113年度上易字第146號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：113 年 04 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第146號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉卉婧 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人常照倫律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第2450號中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第42367號、第44839號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告劉卉婧係址設臺中市○○區○○○○路000號1 樓環球佳人企業有限公司（公司位置於民國109年9月7日自臺中市○○區○○00街000號1樓遷至此，現已辦理停業，下稱環球佳人企業公司）負責人。環球佳人企業公司以經營美容護膚保養及醫美診所為業，告訴人戴○○、告訴人黃○○及其配偶蘇○○與被告先前已熟識。被告、告訴人戴○○、告訴人黃○○、吳○○、郭○○（原名郭香蘭，下同）、賴蔚芯於108年5月14日簽立發起人合夥協議書（下稱本案合夥契約），合夥從事醫療美容事業，原先預訂於108年間，在臺中市○○區○○路0段00 0號登記成立環球佳人二店有限公司（下稱環球佳人二店公司），並以同址1樓成立醫療美容診所，約定投資每股新台幣（下同）200萬元，由告訴人戴○○出資200萬元（其中100 萬元為被告借予告訴人戴○○）、告訴人黃○○出資200萬元（其中100萬元為現金出資，另100萬元以其配偶蘇○○醫師於該處駐點進行醫療業務之方式技術出資100萬元），被告出資200萬元、吳○○、郭香蘭則各出資100萬元，共計800萬元，契約約定被告負責承租房屋、診所空間設計、環球佳人二店有限公司籌備及掛牌經營診所等合夥事務，期間被告並負責保管持有屬全體合夥人公同共有之出資款項，並以投資款購買儀器等財產，而為從事業務之人。被告於108年間先向璨鏞工業股份有限公司（下稱璨鏞工業公司）之負責人王翔世承租臺中市○○區○○路000號作為環球佳人二店公司地址，並以該處作為醫療美容診所，並將醫療美容診所定名為「愛美麗時尚診所」，惟因裝潢期間施工延宕及臺中市政府衛生局稽核「愛美麗時尚診所」之行政業務尚未完成，致遲遲無法開幕營業，每月尚須繳交租金予璨鏞工業公司，被告因而向璨鏞工業公司負責人王翔世提出終止租約，經王翔世同意後，雙方約定由被告給付50萬元違約金後終止上揭租約。被告與告訴人戴○○於109年間（起訴書誤載為108年間），另找臺中市○○區○○○○路000號1樓作為「愛美麗時尚診所」之營運地址，被告委由告訴人戴○○就「愛美麗時尚診所」之裝潢、名片製作、事務機購買、第三方支付申請及設定、線上刷卡設定、推銷方案及開幕酒會籌辦，嗣被告、告訴人戴○○將上揭事務處理完畢後，於109年10月1日（起訴書誤載為108年10月1日）開幕至000年0月間，在臺中市○○區○○○○路000號1樓，經營「愛美麗時尚診所」進行醫療美容業務，診所內由蘇○○等具有醫師執照之醫師駐點從事醫療業務。詎於109年起因疫情關係來客人數銳減造成營運不佳，而有虧損，詎被告意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於000年0月間，未經全體合夥人之同意，將「愛美麗時尚診所」內所有設備以不詳之價格，販售予不詳之人，另將診所地址租約及「愛美麗時尚診所」客人合約讓售予陳○○，條件為陳○○為其支付臺中市○○區○○○○路000號1樓2個月押金、當月租金，並由委由陳○○履行「愛美麗時尚診所」先前購買課程顧客之履約，惟被告並未將販售器材及頂讓「愛美麗時尚診所」之款項繳回於合夥人，而將該款項侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判決意旨參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，自不能為被告有罪之判決，刑事妥速審判法第6條定有明文，且有最高法院92年臺上字第128號判決意旨可資參照。三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。四、公訴意旨認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以起訴書「證據清單及待證事實欄」所載之供述證據及非供述證據（詳如下述），為其主要論據。訊據被告固坦承有於110年12月5日將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○之事實，惟堅詞否認有何業務侵占或背信犯行，辯稱：公訴意旨前段描述的客觀事實經過均無違誤，但我否認業務侵占犯行，我沒有拿到任何頂讓的金錢等語。辯護人為被告辯護稱：「愛美麗時尚診所」係因新冠肺炎疫情嚴重及國內整體經濟不佳，致被迫停業讓渡，被告並無業務侵占之主觀不法所有意圖，另環球佳人公司將「愛美麗時尚診所」讓渡予他人，被告並未取得私人利益，客觀上並無業務侵占犯行等語。經查：㈠「愛美麗時尚診所」屬於本案合夥契約之合夥事業： ⒈查本案合夥契約之前言載明：「茲就投資醫療美容事業之合夥事宜達成協議」，第1條約定：「各合夥人同意出資為發起人合夥，事業範圍包括坐落臺中市○○區○○路0段000號承租 1、2樓房屋，以提供乙方（按：指被告）合法掛牌經營醫療美容診所使用，並於上開建物位址籌備設立有限公司（環球佳人二店有限公司籌備處），共同投資合夥開立醫療美容診所之事業經營」，第3條約定：「合夥存續期間，自本簽訂日起自環球佳人二店有限公司籌備處設立之公司帳戶開立完成之日至有限公司成立（含其所屬診所）正式營運之新合約止，原合夥人之合夥關係存續並依其所出資額繼續為新公司設立後股東分配之持股比例」（見8345號他卷第271頁）。 ⒉告訴人戴○○於警詢時證稱：被告於108年7、8月間前往我的住處，告知我她有意願擴大環球佳人醫美診所的事業，被告向我說目前的診所要擴大營業店面，內容包含搬遷診所至更大的店面、採購新的醫療器材等，被告表示她需要有投資人資助本次醫美產業拓展事務，她明確跟我告知投資1股100萬元，我當下認為有利可圖，就答應被告的請求等語（見8345號他卷第66頁），復於原審審理時到庭證稱：關於被告有無去執行我們所約定的合夥事業，我知道店有開幕成功，但後面的營運被告沒有讓我們知道，我指的開幕成功就是在臺中市○○區○○○○路000號1樓這個地址，就我所知「愛美麗時尚診所」應該就是我們幾個合夥人要開的診所，但我不確定等語（見原審卷第125、144頁）。告訴人黃○○於原審審理時到庭證稱：我知道「愛美麗時尚診所」於000年00月間在臺中市○○ 區○○○○路000號1樓開幕，在我的認知中，這間「愛美麗時尚診所」就是我與被告投資合夥的醫美事業等語（見原審卷第154頁）。 ⒊綜觀上開契約條文及證人戴○○、黃○○之證詞，可知本案合夥契約之主要目的在開立並經營醫美診所，而非設立環球佳人二店公司。參諸卷附「愛美麗時尚診所」開幕之廣告文宣及現場照片（見8345號他卷第463-481頁），可見「愛美麗時尚診所」確實有於109年10月1日在臺中市○○區○○○○路000號1樓開幕。準此，「愛美麗時尚診所」屬於本案合夥契約之合夥事業，應無疑問。㈡本案合夥契約關係為一般合夥，而非隱名合夥： ⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，同法第700條、第702條亦有分別明定。再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院103年度台上字第182號民事判決要旨參照）。 ⒉本案合夥契約之定性究屬一般合夥抑或隱名合夥，涉及合夥財產之權利歸屬，進而影響被告處分合夥財產之前置要件，故有必要先予釐清。細察本案合夥契約之條文（見8345號他卷第271-273頁），契約第1條已載明：「各合夥人同意出資為發起人合夥」，可知本案各合夥人係互約出資以經營共同事業，雖第4條第1項約定推由被告單獨擔任執行合夥事務之合夥人，另第2條第6項約定：「因損失而致資本減少者，各合夥人均無補充之義務」，然第2條第4項既已載明：「上開出資及其他合夥財產為全體合夥人所公同共有」，與民法第668條之規定完全相符，足見本案合夥契約應屬民法第667條第1項所定之一般合夥，而非同法第700條所定之隱名合夥。⒊據上，本案合夥契約之定性為一般合夥，故與經營「愛美麗時尚診所」相關之合夥財產，包含各項債權及物權（例如承租營業場所取得之租賃權、診所之經營權、診所內器材設備之所有權等等），皆屬全體合夥人所公同共有。再依民法第828條第3項規定，公同共有財產之處分，應得公同共有人全體之同意，故被告處分與經營「愛美麗時尚診所」相關之合夥財產時，須經全體合夥人之同意。㈢被告處分合夥財產未經全體合夥人同意： ⒈被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○乃合夥財產之處分： ⑴證人陳○○於原審審理時到庭證稱：我大約是於110年9月至10 月知道「愛美麗時尚診所」的存在，我有頂讓位於臺中市○○ 區○○○○路000號1樓的「愛美麗時尚診所」，我是向被告頂讓，當時我有詢問有無債務，後來發現有些舊有的課程未消耗完，還有一些儀器貨款等等，我就說我可以承接，頂讓的儀器設備包含電燒機、手術床、手術燈等設備，我與被告有於110年12月5日簽立頂讓協議書，頂讓的權利義務內容均如協議書所載，除了協議書附件所示3項資產外，還有一些小型的消毒鍋、手持式美容儀，但當時我們覺得這些已無任何產品價值，就沒有寫在協議書上面等語（見原審卷第300-304 頁），核與卷附110年12月5日頂讓協議書（見8345號他卷第559-567頁）之內容相符，可認被告有於110年12月5日將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○。 ⑵卷附頂讓協議書（下稱本案頂讓協議書）第1條載明：「轉讓標的：甲方（按：指環球佳人企業公司）同意將位於臺中市○○區○○○○路000號如附件所示資產以讓給乙方（按：指陳○○ ）」，第2條載明：「甲方應於110年12月5日前依本協議書辦理下列事項：㈠辦理租約移轉，協助使乙方成為本件之承租人。㈡提供先前愛美麗時尚診所及甲方所簽立之全部合約予乙方（包括但不限於機器合約保固書、客戶課程）。㈢愛美麗時尚診所之經營權自簽立本協議書之日起全部交予乙方，甲方不得為任何干涉或有任何妨礙，所有設備、器材、裝潢、招牌、存貨等所有權及相關權利於簽立本協議書之日起均歸乙方所有，甲方不得主張任何權利，若有需辦理登記之事項，甲方應於110年12月5日前配合辦理完成」，第7條第2項載明：「位於臺中市○○區○○○○路000號所營相關事業於甲方移轉交付予乙方名下前，所生之包括但不限於應收帳款、股東往來等如附件所示相關資產，悉數歸屬於乙方所有，甲方不得再主張任何權利」，該協議書之附件並有列出資產移轉之項目包含寬譜遠紅外線治療儀、病歷資料及電腦（見8345號他卷第559-567頁）。 ⑶由以上陳○○之證詞及本案頂讓協議書之條文，可知被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○之行為，本質上即為合夥財產之處分，由陳○○概括承受本案合夥契約之合夥財產，包含「愛美麗時尚診所」之場所租賃權、經營權及診所內設備之所有權等等。依民法第828條第3項規定，被告如欲處分上開合夥財產，理應得到全體合夥人同意，始得為之。 ⒉被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○未經全體合夥人同意： ⑴告訴人戴○○於原審審理時到庭證稱：我是請律師對被告提告後才知道被告已將「愛美麗時尚診所」頂讓出去，被告頂讓時沒有告知我，也沒有經過我同意等語（見原審卷第146頁），告訴人黃○○亦於原審審理時到庭證稱：我們後續本來完全不知道「愛美麗時尚診所」被賣掉，是因為我們找被告，她都不理不睬，我們很擔心，就打電話給診所要找被告，診所回稱沒聽過這個人，說之前診所早就被頂讓掉了、負責人也換了，我們就傳訊息問被告說為何診所賣掉卻沒有問我們，後來終於在111年2月23日有等到被告，有當面質問她這件事情等語（見原審卷第155-156頁）。 ⑵由此可見，被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○時，顯然至少未經告訴人戴○○、黃○○同意，故未經全體合夥人同意，並無疑問。然被告處分合夥財產未經全體合夥人同意，性質上本屬民事糾紛，此行為是否構成刑法上之業務侵占罪或背信罪？仍應為進一步之審酌，詳如下述。㈣公訴意旨無法證明被告主觀上有業務侵占或背信之意圖要件： ⒈被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○，並未取得額外對價： ⑴告訴人黃○○之配偶蘇○○於111年2月23日與被告之談話過程中，蘇○○表示：「所以妳250萬妳也給人家頂，妳有跟我們講過嗎？」，被告回覆：「那如果說還要請你們再拿錢出來根本就不可能，那我當然是...」，蘇○○進而質問：「那250去哪裡了？至少250，妳拿出來我就...」，被告回覆：「付廠商的錢，還有客人的退費」，蘇○○表示：「這個我覺得講不通」，被告回覆：「還有儀器的那些」等語，有該次談話之錄音光碟及談話譯文附卷可稽（見原審卷第111頁及證物袋）。又蘇○○於原審審理時到庭證稱：上開談話中，250萬元的金額是陳○○告訴我的，他說已頂讓「愛美麗時尚診所」，我問頂讓金多少，他說好像250萬元，我的理解應該是以250萬元交付給被告等語（見原審卷第298頁）。 ⑵然證人陳○○於偵查中證稱：我向被告承接位於永春東七路「愛美麗時尚診所」內的設備及客人課程，當時跟被告談租賃違約金及押金我幫她支付，我付了2個月的押金22萬元，租金單月是11萬多，掛牌醫師費是6萬元，後續大約過2、3個月，房東有做更換合約及重新更正，還有塗銷費用也是由我支付，大約1萬至2萬元，後續我又跟被告談已買課程的客人由我幫她消化等語（見8345號他卷第682頁），復於原審審理時到庭證稱：我向被告頂讓「愛美麗時尚診所」，當初原本我們有談價格，但因為我發現承接未消耗的療程實在太多，當時她們經營確實也不好，我就跟她們表示我可以承接妳們這些未消耗療程，所以我不能再給妳們任何金錢，我承接的債務，房租管理費就有10幾萬元，掛牌醫師還有一些費用未清，大約6萬至12萬元，未消耗療程估算應該有100萬至200萬元，原本我與被告有談說要給付頂讓費用，就是另外再付250萬元給被告，這是在簽立本案頂讓協議書之前口頭上談的，但因為後來真的太多的債務，還有客人跑來診所退費，所以最後我們是沒有清償產品價值給被告，我頂讓「愛美麗時尚診所」完全沒有支付任何現金給被告，倘若真的有支付，本案頂讓協議書裡應該會加上去等語（見原審卷第302-309頁），核與被告辯稱：第一次陳○○來診所看的時候，他口頭上說如果馬上可以用的話大概250萬元，我也希望可以250萬元頂讓給他，但是後來他看一看發現有一些問題，例如檢查儀器時發現有一些東西是壞掉的，無法再使用，有一些玻尿酸、肉毒耗材也因為疫情時間太久過期了，而且他還要幫我們承接舊客人，也還要繼續繳房租，所以後來簽協議時陳○○說如果還要再付錢的話，那就沒辦法，所以我頂讓給陳 ○○時沒有拿到任何錢等語相符（見本院卷第60、66頁），足見被告與陳○○原本達成之口頭協議為陳○○頂讓「愛美麗時尚診所」時，尚須額外支付頂讓金250萬元予被告，然因陳○○ 後續評估需承擔之債務等因素，故最終簽約時並未支付任何頂讓金予被告。 ⑶觀諸本案頂讓協議書之全部條文（見8345號他卷第559頁），並無任何陳○○尚須另外支付頂讓金予被告之約定，更堪認被告所稱其未向陳○○收取任何頂讓金乙節屬實。 ⒉陳○○所承擔「愛美麗時尚診所」之債務，係本案合夥人之連帶債務，並非被告個人或其公司之其他債務： ⑴按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。此為一般合夥之法律關係下，民法對於合夥債務歸屬之基本規定。就本案合夥契約而言，契約第2條第6項雖約定：「因損失而致資本減少者，各合夥人均無補充之義務」，然該條並未明確約定合夥財產不足清償合夥債務時，其債務「應由執行合夥事務之合夥人個人承擔」，故解釋上無法排除民法第681條規定之適用。 ⑵本案合夥契約之合夥人郭○○雖於原審審理時到庭證稱：本案合夥契約如果合夥事業發生虧損，我們就虧損部分沒有要負責，我認為我們是隱名合夥，當初約定環球佳人二店發生虧損是由被告負擔，簽約時被告有跟我們說如果虧損她會自己負責，投資人不管事，讓她自己去執行，盈虧她自己自負等語（見原審卷第214、224、227、228頁）。另合夥人吳○○於原審審理時到庭證稱：本案合夥契約第2條第6項的意思就是出資額部分有賺錢有分紅，沒賺錢就是損失了，不用另外再拿錢出來做填補，有虧損我們合夥人不用負責，因為當初就是這樣約定，我才願意入股，因為我知道投資本有風險，這個風險控管我可以接受，當初是協議如果後面有虧損，全部都是被告的事情等語（見原審卷第232-233頁）。然以上均僅為證人郭○○、吳○○對本案合夥法律關係之片面解讀，衡諸其等並非法律專業人士，其等所為之契約解釋，尚難逕採。⑶況本案合夥契約之定性屬於一般合夥而非隱名合夥，已如前述，若認合夥財產由全體合夥人公同共有，然合夥關係所生之債務於合夥財產不足清償時，卻由被告個人承擔，將有違事理之平，更與一般合夥之性質有所牴觸。準此，在一般合夥之法律關係下，被告經營「愛美麗時尚診所」衍生之債務，應先由合夥財產清償，合夥財產不足清償時則適用民法第681條之規定，由全體合夥人負連帶清償責任。由此以觀，被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○時，依陳○○上開證述，雖約由陳○○承擔「愛美麗時尚診所」之全部合夥債務（租金、掛牌醫師費、已付費客人課程之履行等等），然此時乃是承擔並免除全體合夥人之連帶債務，並非被告個人或其公司之其他債務。 ⒊由上情可知： ⑴被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○時，被告個人或其擔任負責人之環球佳人企業公司並未取得額外對價，且陳○○所承擔「愛美麗時尚診所」之債務，係本案合夥人之連帶債務，並非被告個人或其公司之其他債務，故難認被告行為時有業務侵占罪所謂「意圖為自己或第三人不法之所有」之主觀要件。 ⑵又依卷附終止租賃契約同意書及本案頂讓協議書（見8345號他卷第555-567頁），被告雖以其所經營之環球佳人企業公司名義與出租人永泰豐實業有限公司簽訂「愛美麗時尚診所」營業場所之終止租賃契約同意書，並同樣以環球佳人企業公司名義與陳○○簽訂本案頂讓協議書，然因合夥在民法上本非權利主體，無法成為契約當事人，故被告簽約時究竟以何種名義將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○，並非重點，均無礙於被告係以執行合夥事務之立場處分合夥財產之事實。是以，不能徒憑被告使用之簽約名義，逕認被告主觀上有將合夥財產據為己有或取得個人利益之不法所有意圖。 ⒋另就被告是否具有背信罪之主觀意圖要件： ⑴依本案合夥契約第4條1項之約定，各合夥人推由被告擔任執行合夥事務之合夥人，故被告為受他人所託處理事務之人，固無疑問。然被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○時，難認有背信罪所謂「意圖為自己或第三人不法之利益」之主觀要件，理由同前所述。 ⑵再就背信罪所謂「意圖損害本人之利益」部分，必須審酌被告決定頂讓「愛美麗時尚診所」時，是否意圖在損害各合夥人之利益。查證人郭○○於原審審理時證稱：我不知道被告後來將「愛美麗時尚診所」頂讓給別人的事情，她有跟我說她現在要放無薪假，因為現在疫情很嚴重，客人都不敢上來，我說妳這樣放無薪假，房租還是要照付，沒辦法再繼續讓員工領薪水，因為會虧損更多，她是說虧損蠻多的，她也頭很大，想辦法看要如何處理等語（見原審卷第223頁），證人吳○○於原審審理時證稱：關於「愛美麗時尚診所」的經營狀況，很不幸我們開幕之前，疫情已經開始在蠢動，我們決定000年00月間辦開幕慶祝酒會，剛開始疫情還好，後來隔年疫情大爆發，都沒有人來，心裡就會有數經營很困難然後又放無薪假，可以知道這個經營是很苦撐，我不知道被告將診所頂讓給陳○○，但她有跟我告知沒辦法再撐下去，然後把店頂讓出去了，整個過程我都有看到，有時去店裡消費就是看到那個狀況，當時整個社會因為疫情關係，很多店都倒了，我心裡有數，被告打給我時我就說好，到這裡就好了等語（見原審卷第234頁），證人陳○○於原審審理時證稱：我與被告於110年12月5日簽立本案頂讓協議書，我當初受讓「愛美麗時尚診所」時，就我了解，它業務狀況不好，當時是在疫情期間，診所的業務量與疫情多少有關等語（見原審卷第304頁）。復參酌被告於112年10月24日刑事陳報狀中檢附之110年度執行業務所得收支報告表、「愛美麗時尚診所」各類所得扣繳暨免扣繳憑單、臺中市○○區○○○○路000號營業場所租賃契約（見原審卷第351-371頁），可見「愛美麗時尚診所」於110年間營收額扣除相關成本後，確實已呈現虧損狀態，故證人郭○○、吳○○、陳○○證稱被告頂讓「愛美麗時尚診所」係因110年間國內新冠肺炎疫情爆發，診所發生虧損致無法繼續經營乙節，堪予採信。準此，被告決定將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○，目的既在停損止虧，難認被告此舉主觀上有損害各合夥人之意圖。㈤公訴意旨無法證明被告「於000年0月間，未經全體合夥人之同意，將『愛美麗時尚診所』內所有設備以不詳之價格，販售予不詳之人」： ⒈證人戴○○於原審審理時證稱：「愛美麗時尚診所」開幕當日我有去，裡面好像大型機台就有3、4台，有雷射、淨膚、蜂巢雷射等等，樓上大概有3台大型打雷射的機台，樓下應該有1台大型的機台，當時有稍微詢問被告，但我不太懂，我看到的是這樣，被告沒有告訴我這些機台從何而來，我也不知道這些大型設備的價值多少等語（見原審卷第125、126、131、133頁）。告訴人黃○○於原審審理時證稱：「愛美麗時尚診所」開幕當日我與我先生蘇○○都有去，有看到診所經營所需的設備器具都已完成了，手術房那些都OK，我看到的儀器，我只知道打雷射及血液淨化，有好幾台大台的儀器，有好幾台在樓上，樓下也有幾台，但這些設備租略價值多少可能要問我先生，因為我不是專業等語（見原審卷第155、170、171頁）。 ⒉證人郭○○於原審審理時證稱：依本案合夥契約第2條第1項的約定，我投資的400萬元中，有300萬元是以合夥事業所需器材及設施等財產作價抵充，此部分是指美容器材，我之前開過美容公司，這些設備是我以前的公司購買後所留下來，當時環球佳人一店時，我只有出設備，後來被告要擴大營業成立二店，在成立二店時就把這些設備轉過來作價300萬元，這些設備原本是環球佳人企業公司所有，後來移到二店去，我大概有與被告討論過這些設備大約值300萬元，有包含岩盤浴、蒸氣機、做臉的器材等等，「愛美麗時尚診所」開幕當日我有去，當時診所裡有哪些設備我不是很清楚，有我留下來的美容設備及一些機器之類的，我沒有細數，但我確定裡面確實有擺放我當初留給被告的一些設備，我不知道被告有無全部用到，有些是壞掉的等語（見原審卷第215-226頁）。證人吳○○於原審審理時證稱：我投資後至被告頂讓「愛美麗時尚診所」這段期間，被告沒有跟我提過她使用合夥資金去購買哪些儀器、設備、器材，依合約就是被告個人去執行，我完全不會想去瞭解她購買什麼等語（見原審卷第241 頁）。 ⒊證人蘇○○於原審審理時證稱：「愛美麗時尚診所」開幕當日我有去，當時裝潢設備已經建置完成，是可營業的狀態，因為診所裡面蠻多儀器的，包含雷射、音波就好幾台，然後還有開刀房那些設備，基本上都差不多架構完成了，就我所見，診所內比較有價值的設備包含音波、皮秒雷射，這1台價值至少可能300萬元，然後還有一些ILID，我們叫做血液雷射，有些儀器看起來蠻新的，被告可能保養過，因為不是我們採購，到底使用多久了我們也不知道，但基本上看起來是新的，我沒有問過哪些儀器是新買的、哪些是從上一家店移過來的，但這些都是要醫美診所才能核可的，一定是其他診所才有可能，診所內擺放的設備儀器就我專業評估至少應該也有500萬元以上，被告陳報如原審卷第315頁所示的附條件買賣契約上記載的4項器具，有類似的出現在診所內，但診所內的設備器具當然遠遠不只這4項，這些只是常規，是我們手術房裡一些必備的小型設備，都不是我剛才所提到的大型療程設備，診所裡原本還有雷射、皮秒、音波，其實還蠻多其他的儀器，「愛美麗時尚診所」頂讓出去後，被告從來沒有交代過頂讓金的去向，包含這些儀器就像憑空消失了，我也沒有再去確認頂讓後診所裡面還有哪些是之前遺留下來的儀器等語（見原審卷第290-298頁）。 ⒋證人陳○○於原審審理時證稱：我頂讓「愛美麗時尚診所」的標的有包含一些儀器設備，例如開刀房的電燒機、手術床、手術燈等設備，但沒有承接一些像雷射、音波、皮秒的大型機台或儀器，我在頂讓前有進診所看看裡面有哪些儀器設備，頂讓前在診所內沒有看到這些雷射、音波、皮秒等大型機台，只有一些手術房設備，還有1台靜脈雷射，也是小小台，它故障後我們也是要拿去維修，我與被告有於110年12月5日簽立頂讓協議書，頂讓的權利義務內容均如協議書所載，除了協議書附件所示3項資產外，還有一些小型的消毒鍋、手持式美容儀，但當時我們覺得這些已無任何產品價值，就沒有寫在協議書上面，被告陳報如原審卷第315頁所示的附條件買賣契約上記載的4項器具，都有在頂讓的範圍，但都是壞掉的，工程師也常來維修等語（見原審卷第301-304頁、第308頁）。 ⒌綜觀上情可知，告訴人黃○○、證人郭○○、證人吳○○對於「愛美麗時尚診所」內之設備儀器及相關營運狀況均不清楚。又告訴人戴○○及證人蘇○○，固均證稱「愛美麗時尚診所」內原本有諸多大型醫美機台設備，包含雷射、音波、皮秒等等，再從陳○○上述證詞對照本案頂讓協議書之附件（見8345號他卷第567頁）及被告陳報之附條件買賣契約（見原審卷第315頁），可知被告最終頂讓予陳○○之標的，僅含寬譜遠紅外線治療儀、病歷資料、電腦、天井式手術燈、全立式消毒鍋、彩色生理監視器、電燒刀等小型器材，不含上開大型醫美機台設備。惟查，告訴人戴○○、證人蘇○○均無法清楚指明原本在「愛美麗時尚診所」內之大型醫美機台設備，其具體品項、型號、數量究竟為何，而本案亦不能徒憑被告最終頂讓予陳○○之標的不含上開大型醫美機台設備，便直接推論被告必有公訴意旨所謂「於000年0月間，未經全體合夥人之同意，將『愛美麗時尚診所』內所有設備以不詳之價格，販售予不詳之人」之行為。 ⒍另被告雖於本案未能提出經營「愛美麗時尚診所」及執行合夥事務之完整文件、帳冊，然在刑事訴訟程序中，刑事被告受到無罪推定、不自證己罪之雙重保障，故刑事被告毋庸提出事證證明自己之清白，亦無義務提出事證使自己之犯行曝光，此與民事訴訟程序中，民事被告可能負擔舉證責任，亦可能負有提出文書之協力義務，明顯不同。準此，本案尚難僅因被告未能提出有關診所內機台設備去向之相關事證，即可免除檢察官之舉證責任，並遽為不利於被告之認定。五、綜上所述，勾稽檢察官所舉之各項證據，本院對於被告將「愛美麗時尚診所」頂讓予陳○○時，主觀上有無業務侵占或背信之意圖要件，無法形成毫無合理懷疑之確信心證，則依刑事訴訟無罪推定、嚴格證明之證據法則，應認檢察官不能證明被告犯罪，本院自應為無罪之諭知。經核原判決對於不能證明被告有檢察官所指業務侵占犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定所憑之理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告辯稱將診所頂讓給陳○○，他沒有付錢。然本件「愛美麗診所」總共出資800萬元，若扣掉告訴人黃○○之100萬元技術出資，則現金出資部分為700萬元。被告於收各合夥人投資款項後，著手進行設立「愛美麗診所」，至後來開幕、營業，顯然診所内部會有相當之儀器、器材或醫美產品，此為證人戴○○及蘇○○等人於審理時證述明確，另有客人已經預繳之課程收費，暨診所現有之裝潢、設備等。又縱使診所有負債，衡情，一般交易時，交易雙方理應會核算積極資產及消極資產各是多少，而決定頂讓金額為何。倘若消極資産大於積極資產，按理不會有人會接手此種交易。因此，被告辯稱將診所無償頂讓與陳○○，顯有悖法則與常情，難昭人信服。縱然該頂讓協議内容屬實，協議移轉之資產竟僅有寬譜遠紅外線治療儀、病歷資料電腦，除外復別無其他設備，而被告於準備程序中又稱沒有將其他設備出售給他人，只有頂讓給陳○○等語，等同診所内諸多醫療設備不翼而飛，被告辯稱無償轉讓，實難採信。㈡依陳○○證詞，陳○○與被告最初洽談頂讓時，雙方有合意250萬元之頂讓金額。但最後被告僅因陳○○向被告表示其認為有太多債務，還有客人跑來診所退費等為由，被告即答應無償頂讓。衡情，陳○○欲頂讓愛美麗時尚診所前，理應已對於診所之財務狀況作出評估，認為適當後，始會願意頂讓。且從陳○○表示還有客人跑來診所退費等語，可見陳威在榤接受頂讓之後，始又發現有上開狀況，方向被告表示要無償頂讓。果爾，被告身為受託處理事務之人，既已與陳○○談妥頂讓條件，豈能任由陳○○事後反悔，遽然答應免除陳○○支付頂讓金之義務。被告作出上開決定時，又未曾徵詢其他合夥人之意見。而被告之決定，又顯然會損及全體合夥人之利益。如此一來，應認被告具備背信罪意圖損害本人之利益之主觀要件。請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。七、經查：㈠陳○○與被告開始與洽談頂讓「愛美麗時尚診所」時，固曾以口頭表示頂讓金大約250萬元，然後續評估客人尚未完成之療程、儀器修理、租金、違約金等費用後，乃向被告表示無法再給付被告任何頂讓金，否則不願意頂讓，被告經評估該診所之經營狀況後，乃同意陳○○所提出之條件等情，業據本院認定如前，被告此舉固然將造成全體合夥人減少可取回投資金額之損害，但此無非因該診所虧損嚴重，加上合夥人均無意願增資，已經無法繼續經營，且若選擇停止營業之方式，需將租賃之房屋回復原狀、支付違約金及賠償客人未完成之療程等費用，損失進一步擴大，被告出於無奈才決定頂讓給陳○○停損，以避免後續損失金額繼續擴大，此乃一般在商言商之交易常態，實難認被告此舉主觀上有何損害各合夥人之意圖。㈡又本件檢察官無法舉證證明原本在「愛美麗時尚診所」內之大型醫美機台設備，其具體品項、型號、數量究竟為何，尚難以推論被告有於000年0月間，未經全體合夥人之同意，將「愛美麗時尚診所」內所有設備以不詳之價格，販售予不詳之人，業據本院說明如前。且以本件「愛美麗診所」各合夥人之現金出資部分為700萬元，扣除原先承租臺中市○○區○○ 路0段000號後，又終止租約之違約金50萬元，僅餘650萬元，加上承租臺中市○○區○○○○路000號1樓新址所需支付之押金 22萬元（見原審卷第369頁），以及被告供稱新址裝潢、手術室設置、及冷氣裝設等共耗資約300萬元後，所餘僅約300餘萬元，應難以支付購買大型醫療機器之費用，參以新型之皮秒雷射儀器，價格約300萬元以上，已據證人蘇○○證述如前，故以租賃之方式取得使用應屬合理，堪認被告於本院準備程序時辯稱「愛美麗時尚診所」的皮秒雷射機器是用租的等語，尚非無據，則被告終止租約後本應由出租人取回，即難認被告有將機器任意販賣之行為。又被告供稱飛梭雷射、脈衝光等儀器，是由郭○○資產作價入股，但有些都是20年左右的儀器了，找不到廠商可以保養，後來壞了有請郭○○拿回去等語，核與證人郭○○於原審審理中證述之情節大致相符，則此部分儀器均為已使用相當期間之中古儀器，且部分有壞掉無法使用之情形，殘值甚低，而由郭○○取回，亦難認被告有何將機器任意販賣之行為。此外，「愛美麗時尚診所」之天井式手術燈、全立式消毒鍋、彩色生理監視器、電燒刀等儀器，均是以附條件買賣之方式取得（見原審卷第315頁），陳○○頂讓後仍須分期給付買賣價金至113年9月26日止，且證人陳○○證述頂讓時有取得此部分儀器，已如前述，亦難認被告有任意處分此部分儀器之行為。基上所述，僅能證明「愛美麗時尚診所」內之醫療儀器於頂讓予陳○○時，皮秒雷射儀器由出租人取回，部分由郭○○以資產作價入股之二手飛梭雷射、脈衝光等儀器，因壞掉無法使用，而由郭○○取回，其餘則由陳○○頂讓取得，尚難證明被告有何將該診所之儀器私自變賣後將款項侵吞入己之行為。㈢綜上，本件尚難以證明被告為自己或第三人不法所有或損害第三人利益之意圖，及被告有將「愛美麗時尚診所」內之大型醫美機台設備出售而侵占款項之行為，即不能遽論以被告業務侵占或背信等罪。檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官周至恒提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法　官　紀文勝法　官姚勳昌法　官紀佳良以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官盧威在中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　23　　日

臺灣高等法院臺中分院113年度上易字第146號

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