臺灣高等法院 臺中分院113年度上易字第199號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 10 月 22 日
• 當事人: 程敏鋒

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第199號
上 訴 人
即 被 告 程敏鋒

上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院112
年度易字第2890號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
程敏鋒犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、程敏鋒於民國000年0月間，與張○○協議合資成立摩艾雲股份
有限公司(原名為摩艾雲有限公司)，嗣約定由張○○出資新臺
幣(下同) 200萬元，程敏鋒以其所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份50%，程敏鋒之女友粘○○(業經檢察官為不起訴處分確定) 則
擔任摩艾雲股份有限公司之登記負責人。由張○○負責公司之
財務管理及保管公司之大章、存摺，程敏鋒負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行。詎程敏鋒明知自己係以運用摩艾雲股份有限公司之資金經營公司營運為其業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法所有之單一犯意，以其持有摩艾雲股份有限公司申設之玉山商業銀行大墩分行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案玉山銀行帳戶）之網路銀行帳號
、密碼即可轉匯該帳戶內款項之便，未依上開約定即需經張○○之同意，擅自以上開玉山銀行帳戶網路銀行轉帳之方式，
接續於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向不知情之粘○○所借用之玉山
商業銀行帳號0000000000000號帳戶內，以變易持有為所有
之意思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資金26萬元予以侵占入己，提領後供己花用。其後經張○○委託
會計人員賴○○清查摩艾雲股份有限公司之本案玉山銀行帳戶
資金進出情形，始查知上情。
二、案經張○○委由詹漢山律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵
查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告程敏鋒於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，但告訴人張○○所述不實等語（見本院卷第96、231頁），係爭執
證據證明力，且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第229至245頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈡、本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承有於000年0月間，與告訴人協議合資成立摩艾雲股份有限公司，約定由告訴人出資200萬元，被告以其
所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾
雲股份有限公司之登記負責人。由告訴人負責公司之財務管理及保管公司之大章、存摺，被告則負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行；被告以其持有摩艾雲股份有限公司在本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向女友粘○○借用之玉山商業銀行帳號000000
0000000號帳戶內之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，
辯稱：我與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司之前，自己設立摩艾雲有限公司，當時我以公司名義申請本案玉山銀行帳戶，也有申請網路銀行服務，我跟告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司後，將本案玉山銀行帳戶更名為摩艾雲股份有限公司，告訴人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為我有將該帳戶的網路銀行文件、資金往來資料給他看過，我動用公司任何款項都有知會告訴人，也包含本案玉山銀行帳戶網路銀行資金，附表所示的資金都是在告訴人的同意下動用的，這些錢是支付我先前為公司墊付的錢或用於公司支出，我沒有侵占公司的資金云云。
㈡、然查：
㊀、被告於000年0月間，與告訴人協議合資摩艾雲股份有限公司，約定由告訴人出資200萬元，被告以其所有之專利權及將
來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾雲股份有限公司之
登記負責人，由告訴人負責公司之財務管理及保管公司之大章、存摺，被告則負責公司業務營運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可進行，被告以其持有摩艾雲股份有限公司申辦之玉山銀行帳戶網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向女友粘○○所借用之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶內
等情，為被告所是認（見他字卷第51至54頁、原審卷第39頁、本院卷第95、237頁），並據證人即告訴人張○○、證人粘○
○於偵查中證述綦詳（見他字卷第48至50、52、53頁），且有股東合作協議書、經濟部商工登記公示資料查詢服務、摩艾雲股份有限公司之玉山銀行大墩分行帳號0000000000000
號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、玉山銀行集中管理部110年12月8日玉山個（集）字第1100210023號函檢附摩艾雲公司帳號0000000000000號存戶個人資料及交易明細、玉山
銀行集中管理部111年7月5日玉山個（集）字第1110086867
號函檢附粘○○帳號0000000000000號戶個人資料及帳戶交易
明細各乙份附卷可稽（見他字卷第11至29、39至42頁、偵字號卷第47至49頁），是此部分事實堪予認定。
㊁、被告雖辯稱，其與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司後，將本案玉山銀行帳戶戶名更改為摩艾雲股份有限公司，告訴人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為其有將該帳戶的網路銀行文件、資金往來資料給他看過乙節：
１、摩艾雲有限公司於107年6月1日即申設本案玉山銀行帳戶，於
108年5月22日申請網路銀行功能，於同日開通網路銀行功能，於108年9月25日辦理印鑑變更及戶名變更（更名為摩艾雲股份有限公司），並補發存摺，於110年10月15日再度辦理
印鑑變更等情，有玉山銀行集中管理部112年3月24日玉山個（集）字第1120035799號、113年4月2日玉山個（集）字第1130035066號、113年6月17日玉山個（集）字第1130068115
號函暨所附具之申辦資料等件在卷可憑（見偵字卷第397頁
、本院卷第79至84、179至195頁）；又被告與告訴人間，於108年3月19日、同年6月20日各簽訂投資協議書乙份，於108年6月20日該份投資協議書約定，由告訴人出資200萬元，被告負責公司業務營運，有該等投資協議書附卷足參（見他字卷第11至19頁、本院卷第131至133頁）。又被告於本院審理時自承，本案玉山銀行帳戶在摩艾雲有限公司時，已經申辦網路銀行功能，在該帳戶更名為摩艾雲股份有限公司前，告訴人還未將投資款項匯入前，已經開通該帳戶網路銀行功能等語（見本院卷第240頁），足見在被告與告訴人合資設立
摩艾雲股份有限公司前，被告已以摩艾雲有限公司名義申請本案玉山銀行帳戶，於其與告訴人於000年0月間協議合資開設摩艾雲股份有限公司後、該帳戶於108年9月25日更名為摩艾雲股份有限公司前，即於同年5月22日申請該帳戶之網路
銀行功能，且開通該功能。
２、證人證述部分：
⑴、證人即告訴人證述部分：
①、於偵查中證稱：摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶的存摺、公司大小章，依據協議書約定，我保管公司的大章、存摺，小章是由被告保管，所以如果被告要提款的話，就必須先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿來給我蓋大章。我不知道摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶是否有申請金融卡，我也不知道摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶有申請網路銀行，我以為這個帳戶只有存摺而已。我告被告業務侵占是指他未經我同意，就以網路銀行轉帳方式，將摩艾雲股份有限公司玉山銀行大墩分行內的款項轉帳至其他金融帳戶，金額為32萬0124元，我是請兼職會計幫忙查帳後，才知道款項被轉帳等語（見他字卷第49頁）。
②、於原審審理時結證稱：被告沒有跟我講摩艾雲股份有限公司名下的帳戶有申請金融卡、網路銀行，被告說只有存摺，如果被告有網路銀行或者提款卡之類的，那我負責財務管大章就一點意義都沒有了。一開始我跟會計都不曉得公司帳戶有去申請網路銀行功能，被告用網路銀行轉錢前根本沒有跟我講，我不知道這些錢轉到他女朋友粘○○帳戶，所以我在提刑
事訴訟的時候才會把粘○○列為共同被告，我從頭到尾都沒有
取得摩艾雲股份有限公司網路銀行的控制權。被告從來沒有告知我除了大小章之外，他還有其他可以提領的方式。賴○○
發現被告使用網路銀行將公司帳戶的錢轉走後，有告訴我這件事，當下我就把被告叫到辦公室來，我質問他這件事情，之後我就跟他講你不可以有這樣的行為，這是違背我們合約的規範，因為他用網路銀行等於已經脫離我對資金的掌控，我對資金的掌控是我要跟他合作的基本條件。我沒有辦法去取消本案玉山銀行帳戶網路銀行這個功能，因為帳戶不是我的名字，而且當時帳戶的網路銀行功能已經開通了，我沒有辦法用公司的大章要求止付。我當時投資200萬元在公司帳
戶內，不是由被告任意撥用，他可以依據事實需要提出單據之類的，我會讓會計小姐核定之後蓋大章，然後去領錢或者是把錢轉帳，這是投資時已經確立的原則，就是大章、小章都有蓋了，才代表我有同意被告去使用這些經費款項等語（見原審卷第70、71、72、74、75、79、99、100頁）。
③、於本院審理時證稱：被告來跟我討論合作時，他就已經成立摩艾雲有限公司。第一部分我投資50萬元，他說他要去參訪，所以我就先匯了50萬元的現金給他。他負責業務，我負責財務，他從來沒有跟我或會計講到他有開網路銀行這件事情，如果我知道他可以透過網路銀行把摩艾雲股份有限公司的錢挪走，我不可能再放150萬元進去。為什麼我要保管大章
跟存摺，是因為我要很清楚地掌握公司正常營運下的資金支付，我不是不付錢給他，而是我要搞清楚錢都去哪裡了。被告說他有跟我說過網路銀行的事情，這不是事實。是我的會計去刷本子的時候發現有網路銀行的交易明細，我們找被告過來，他才告訴我有網路銀行的這件事情，我當場就跟他說他不可以這樣做等語（見本院卷第166頁）。
④、證人即告訴人自偵查迄本院審理時均一致指證稱，其與被告合作設立摩艾雲股份有限公司時，不知被告就本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，是其後會計因刷本案玉山銀行帳戶存摺時發現有網路銀行交易，方發現被告有使用本案玉山銀行帳戶網路銀行功能轉帳。而依被告與告訴人間於108年6月20日簽訂之投資協議書第1條第6項、第8項分別約定：乙
方（即告訴人）負責摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的財務管理，包含會計師、會計人員、處理發票的記帳人員等，都由乙方指派人員。甲方（即被告）倘若指派財務人員，必須經過乙方同意，並且盡善良告知公司營運内容之義務，和乙方的財務人員進行良好溝通。摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的印章大小章以及公司存款簿分別由甲乙雙方保管。甲方負責保管公司印章的小章，乙方負責保管公司印章的大章以及公司的存款簿。摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公司）的財產以及金錢轉入及轉出，必須同時經過甲乙雙方的同意，方可進行（見他字卷第13、15頁）。參諸證人即告訴人上開所述，及依據投資協議書約定，告訴人保管公司的大章、存摺，小章由被告保管，被告要提款時，必須先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿給告訴人蓋用大章等語，此亦為被告所不爭執，倘告訴人於摩艾雲股份有限公司約定設立之初，即知悉公司本案玉山銀行帳戶被告已申請網路銀行功能且開通，則前開約定由告訴人負責公司財務且保管公司大章、存摺、被告保管小章，以控管公司銀行帳戶資金使用之功能，已顯無意義可言。
⑵、證人賴○○證述部分：
①、於原審審理時結證稱：於108年間，張○○請我到摩艾雲股份有
限公司幫忙會計的工作，我一進公司，他就把公司的大章交給我保管，小章是由被告保管，所以任何要進出的帳款都是2個人要一起蓋章。因為我比較晚進公司，進公司的時候被
告給了我一筆帳，告訴人請我核對這個帳，重新針對被告請款的地方，做記帳的處理。我在核對帳目時發現有很多異常，我質問過被告，他好像沒有回應我。被告有支領薪資，在我進去工作後，我是每個月結算，他跟我請款，我再撥款給他，我是用銀行匯款的方式給他。但被告有自己從公司帳戶拿走自己的薪水，沒有經過我的同意，他是用網路銀行把錢轉走。因為我就疑點詢問他，他沒有回覆我，後來已經卡100多萬元，所以我跟他說他要先把這些疑點交代清楚，才要
繼續付他的薪資。我一進公司的時候，曾問被告公司帳戶有沒有申辦網路銀行，他說沒有申請網路銀行。我當時進公司的時候只有給我存摺，沒有金融卡，我跟張○○從來都沒有同
意過被告可以任意使用網路銀行去把錢轉走，網路銀行這件事情我跟張○○先前都不知情，存摺內頁明細寫網銀轉帳都不
是我做的。我進公司時拿到本案玉山銀行帳戶存摺時，因為該存摺是新的，所以我有詢問過被告，但他說舊的存摺他丟掉了。於108年12月時，因為我差不多10日左右要匯薪資給
被告，他那時一直沒有請款支出，所以我才去刷簿子，發現他於108年12月20日私自用網路銀行轉帳60124元，我通知告訴人這件事，也有發電子郵件給被告，我跟被告說他於12月20日透過網銀自行轉帳60124元，並未徵得我方同意，而自
行轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權，明確的跟被告說這一筆錢是沒有經過我們同意的，是這時才知道被告有網路銀行可以使用。公司玉山銀行帳戶有網路銀行功能，但只有被告能使用，可是跟他之前跟我們說，他有申請網路銀行功能，但沒有開通，完全不同。我們沒有辦理防止被告再以網路銀行功能把錢轉出去，因為他有網路銀行的帳號、密碼，我手上只有大章跟存摺等語（見原審卷第65至109頁）。
②、依被告與證人賴○○間之通訊軟體LINE對話內容，證人賴○○曾
於108年9月28日詢問被告「總經理，請問有公司舊存摺往來明細嗎？再請您拍照，還有設備清單，謝謝您」，被告回稱「當天剪了丟了」「設備明細等等發你」，證人賴○○再詢問
被告「請問您有申請網路銀行嗎？」被告回稱「有，沒開通過」「有需要等我從中國回台再處理」等語，有對話內容乙份在卷可佐（見偵字卷第135頁），而證人賴○○所拿到的該
份新存摺其上僅記載「0000000現金支出164844，餘額900038」，此外並無其他交易往來資料，有該存摺內頁照片乙張
附卷足參（見偵字卷第137頁）；證人賴○○曾於109年2月3日
寄發電子郵件告知被告，其發現被告於108年12月20日透過
網路銀行自行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行
轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權等語，有該電子郵件乙份在卷可稽（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○○前
開證述內容，及前揭玉山銀行回函內容，被告雖於108年9月28日曾告知證人賴○○本案玉山銀行帳戶有申辦網路銀行功能
，然稱其未開通網路銀行功能，事實上被告早已於同年5月22日即開通該帳戶網路銀行功能，且被告交付到職之會計人
員賴○○新領存摺，該存摺完全無108年9月28日前之交易紀錄
，則證人賴○○實無可能在到職時，即知悉該帳戶不僅有申辦
網路銀行功能，且已開通該功能，而是於108年12月底至000年0月0日間某日，前往銀行刷存摺明細時，始發現被告擅自以網路銀行功能將本案玉山銀行帳戶內存款60124元轉走，
才知悉本案玉山銀行帳戶的網路銀行功能有遭被告開通使用，進而將此節告知告訴人。
３、被告雖稱，在證人賴○○到職前，係由其製作公司支出表提供
給告訴人，讓告訴人知悉公司支出情形，在該支出表內有記載網路銀行項目，告訴人從中可知悉本案玉山銀行帳戶有使用網路銀行云云。惟查：
⑴、依被告於偵查中所提出之公司支出表（見偵字卷第59至65頁），每張支出表上所列項目約有32項，其中於5月22日註記
「玉山網銀手續費500現金」，係列於該份支出表第2頁其中一項，又該筆金額僅500元，金額不大；又被告於該支出表
上僅標註「玉山網銀手續費」，但未註記何人之玉山網銀、何種網銀手續費，衡諸常情，除非刻意找尋或逐一細項檢視查看，否則實難在眾多支出細項中發現有該筆支出之存在，且據該項記載即知悉公司之本案玉山銀行帳戶已申請網路銀行功能，並業經開通乙情，尚難據此即推論告訴人自始即知悉本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，且該功能已開通，而為被告有利認定。
⑵、再被告於偵查中自承：摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶本來就有開通網路銀行轉帳功能，後來變更戶名為股份有限公司後，也繼續有這個功能，只是變更公司名稱而已。這個帳戶有申辦金融卡，卡在我這裡。摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶有金融卡及網路銀行轉帳功能，我沒有告知張○○等語
（見他字卷第51頁），顯與前開所辯內容炯然不同；另被告於本院審理時自承，其未告知過告訴人、證人賴○○本案玉山
銀行帳戶網路銀行帳號、密碼，對於其為何於證人賴○○詢問
該帳戶是否有申請網路銀行功能乙事，係告知有申辦網路銀行，但未開通網路銀行功能之原因始終未能具體說明（見本院卷第241、244、245頁），則依被告上揭所述，其未告知
告訴人本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，形同被告得以未經告訴人同意，即可以網路銀行功能控制公司帳戶內資金，但只要被告不同意蓋用小章，告訴人對於該帳戶資金全然無法動用、管控，然告訴人為實際出資者，被告僅為技術入股，告訴人亦負責公司財務管理角色，若告訴人於事前即知悉被告就本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，持有網路銀行帳號、密碼，豈可能仍同意出資，此情實與常情有違。是被告此部分辯解，洵無足採信。
㊁、被告辯稱，其將玉山銀行帳戶轉帳如附表所示等款項，都有經過告訴人同意，其未侵占該等資金，該等款項都是用於公司使用乙節：
１、依證人即告訴人、證人賴○○前開證述內容，其等均不知被告
就本案玉山銀行帳戶申辦網路銀行，且開通網路銀行功能，被告為如起訴書附表所示之網路銀行轉帳，均係其擅自為之，事前未經告訴人及身為會計之證人賴○○同意，證人賴○○甚
且於109年2月3日發送電子郵件告知被告未徵得告訴人同意
，即自行以網路銀行轉帳60124元，將保留法律追訴權等節
，已詳如前述，且被告自偵查迄本院審理期間，始終未能提出任何證據證明其為該等轉帳前，確實有徵得告訴人同意之證據供檢察官、原審或本院查證，以實其說，則被告空言辯稱，其為該等網路銀行轉帳前，事先均有經過告訴人同意云云，實難遽信。
２、被告就其為如附表所示之轉帳用途之歷次供述：
⑴、於111年1月19日偵查中陳稱，其以網路銀行轉帳、金融卡提領摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶款項，是用於支付員工薪資、房屋租金、會計師作帳費用等語（見他字卷第51頁）。
⑵、111年6月22日偵查中陳稱：我每月5日領上個月的薪水，公司
是以匯款的方式支付我薪資，賴○○於108年9月份才開始接手
會計帳，賴○○接手之後也是繼續匯我的薪水到同一帳戶裡。
摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶除了有匯款5萬元到粘○○
玉山銀行帳戶外，還有好幾筆1萬、2萬、3萬元的款項匯款
，是因為後來我與告訴人約定我要買回公司，我們有達成協議，從109年5月份開始就由我自己管理財務，由我自己處理公司的款項等語（見偵字卷第39至41頁）。
⑶、於111年12月7日偵查中陳稱：我說我有跟張○○約好從109年5
月後，公司就由我自己管理財務的事情，只有口頭約定，沒有紙本資料，我與張○○簽立的買回公司合約的簽約日期是11
0年10月6日，但我於109年3月份，就跟張○○說要買回公司自
己經營，張○○有同意。目前摩艾雲股份有限公司我還沒有取
回自己經營，因為我錢還沒還給張○○，他還是有股東的權益
等語（見偵字卷第369、340頁）。
⑷、於原審準備程序時陳稱：我轉出起訴書附表這些錢都有跟公司講，跟公司申請，我有跟告訴人說要把公司買回來，所以4月份起我覺得不需要請人管帳，就自己管帳，起訴書附表
轉出的這些錢都是要付我的薪資、租金等語（見原審卷第39頁）。
⑸、綜上被告前開供述內容，其就起訴書附表所示款項之轉帳目的，係用於支付員工薪資、房屋租金、會計師作帳費用、自己薪資。然查：
①、依被告上開所承，其薪資為每月5萬元，每月5日支領前個月的薪資，然就起訴書附表所示之轉帳金額中僅編號2、3為5
萬元，但日期分別為109年4月16日、同月29日，不僅與約定之支薪日期不合，且不可能於同月支付2次薪資，起訴書附
表其餘款項金額亦與其薪資金額不同。
②、被告所稱，於109年5月與告訴人協議買回公司，告訴人同意由被告自行管理財務乙事，為告訴人否認，且被告迄今未能提出告訴人同意其自109年4月後，由被告自行管理摩艾雲股份有限公司財務，而得以本案玉山銀行網路銀行功能任意撥用該帳戶內款項之任何證據資料，而被告前揭所陳，其與告訴人約定由被告以200萬元購回摩艾雲股份有限公司之收購
契約，簽約日期為109年10月6日，有收購契約書乙份附卷可參（見偵字卷第51至53頁），則在告訴人同意被告出資將摩艾雲股份有限公司買回，且確實收到購回款項前，衡情實無可能任令被告任意撥用公司款項，容任被告得以掏空公司資金之理。
③、被告雖於偵查中提出佐證其為起訴書附表所示轉帳款項用於公司之證明，即臻順會計事務所收據（見偵字卷第73至83頁），然該等收據內係記載摩艾雲股份有限公司於110年間之
記帳費用，收據日期均為110年間，然本案轉帳時間為109年4月至6月間，顯見該等收據與本案被告為起訴書附表所示轉帳款項全然無涉；至被告所提出之公司支出表（見偵字卷第59至65頁），應係證人賴○○於108年9月到職前，由被告自行
記載之公司支出情形，與本件起訴書附表所示轉帳款項亦無關聯；而就被告於109年4月至同年0月間，其為如附表所示
轉帳之緣由，被告並未提出相關支出憑證、交易明細、帳單等原始會計憑證供本院查證。況證人粘○○於偵查中證稱：轉
帳至我帳戶的款項，我知道有部分是我另外借給被告的錢，被告說會還我，我不知道他是從哪裡匯到我的帳戶，但我確實有收到被告還我的錢，我的認知是這些款項是被告還我的借貸款項等語（見他字卷第52、53頁），則依證人粘○○上開
所述，被告所稱附表所示之轉出的款項都是用於支付薪資、租金等語，是否可信，即非無疑，故被告於偵查中所提出之上開證據資料均無足為被告有利之認定。
３、承上諸情，被告此部分之辯解，洵無足採信。
㈢、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以執行業務之人，將其因執行業務所持有之物，變更持有之意為不法所有之意，即能成立。該罪關於「持有」之重要性在於「有濫用危險的支配力」，因此該「持有」不以事實上的持有為必要，法律上之持有亦應包括在內；執行業務之人若就金融機構事實上所支配之不特定之金錢，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內即對之有法律上之支配，而對該屬於存款之款項得以肯定該持有關係；況若從存款亦屬於保管金錢方法之一加以思考，當不因將他人委託之金錢存放在銀行帳戶內，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，即認該金錢非屬自己持有，而與侵占罪之要件不符。從而，就金融機構事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。證人即告訴人於原審審理時證稱，其從頭到尾都沒有取得摩艾雲股份有限公司網路銀行的控制權，其無法取消網路銀行功能，其無法用公司大章去要求銀行止付等語；證人賴○○於原
審審理時亦結證稱，公司玉山銀行帳戶的網路銀行只有被告才能自己轉出去，因為被告已經申請網路銀行，被告有帳號、密碼，其手上只有公司大章跟存摺，其無法叫被告不要再用網路銀行等語，均已如前述，參以證人粘○○於偵查中證稱
：我沒有管理過摩艾雲股份有限公司在玉山銀行帳戶的存摺、金融卡、大小章，我當初配合申請這個帳戶資料後，就將資料交給被告，網路銀行也是我申請的，帳號密碼申請後，我就交給被告，我沒有使用過等語（見他字卷第52頁），依證人即告訴人、證人賴○○、粘○○上開所述可知，被告確實獨
自管領、使用摩艾雲股份公司本案玉山銀行帳戶之網路銀行，而被告係以運用摩艾雲股份公司之資金經營公司營運為其業務，被告自得本於摩艾雲股份有限公司與金融機構間之消費寄託關係，透過其所管領、使用本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，處於得自由處分該帳戶內之款項，該等款項於尚未領出前，即核屬置於被告實力支配下無訛。是被告將本案玉山銀行帳戶內之款項，以其管領、使用該帳戶之網路銀行功能，於附表所示之轉帳時間，轉帳該等款項至其向證人粘○○所借用之玉山銀行帳戶內，以變易持有為所有之意
思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資金予以侵占入己，自屬侵占摩艾雲股份有限公司之款項。
㈣、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開業務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡、被告雖有數次侵占款項之舉動，然均係利用其管領、使用網路銀行帳號、密碼即可轉匯該帳戶內款項之機會，於甚為密接時間內為之，主觀上應係基於一業務侵占之接續犯意，客觀上復侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行較為合理，故被告應論以接續犯，而就接續數次時間所為，僅論以一罪。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，除有侵占上開款項外，另將起訴書附表編號1所示款項（於108年12月20日以網路銀行轉帳60124元部分）予以侵占入己，因認此部分被
告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號刑事判決意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號刑事判決意旨參照）
。
㈢、經查：
１、被告未經告訴人同意，於108年12月20日以網路銀行方式，將
摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶轉帳60124元至證人
粘○○上開玉山銀行帳戶之事實，已認定如前。
２、然按刑法上之侵占罪，以意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為其成立要件。惟若行為人因確信該物為自己所有，而主張之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之責任，要難認為構成刑法上之侵占罪。換言之，若行為人因自認或誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀之構成要件，亦難認為構成刑法上之侵占罪。是本案被告是否構成業務侵占罪，除客觀上是否有侵占之事實外，亦應視被告主觀上有無為自己不法所有之意圖？倘若係出於自認或誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀之構成要件，難認為構成刑法上之侵占罪。被告辯稱，其於前揭時間轉帳該筆金額，係公司支付其薪資及差旅費，無業務侵占之犯行等語。查：
⑴、證人賴○○於原審審理時結證稱：公司要付辦公室的租金或是
有客戶要跟公司請款，被告好像是自己先支出，事後再提供證據給我跟我請款，包含他的薪資，他有自己用網路銀行從帳戶拿自己的薪水的情形，那時他的帳有太多的疑點，我問他，他沒有回覆，已經卡了100多萬，所以我跟他說他要先
把這些疑點交代清楚，我才要繼續付他的薪資，我去刷存摺時，就發現他用網路銀行把錢領走等語（見原審卷第81、83、84頁）。
⑵、依證人賴○○於109年2月3日發送予被告的電子郵件第2點內容
，證人賴○○向被告稱：您於2019年12月20日透過網路銀行自
行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行轉帳後事後
告知，我方將保留法律追訴權。暫緩您薪資以及請款費用原因是您截至2019年12月10日為止，向公司請款總金額為1,511,436元，而未提供發票收據無法核銷總金額為1,025,284元。2019年12月20日您自行轉帳60124元為您2019年11月的薪
資以及旅宿費用等語（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○
○上揭證述內容，其因被告向公司請款未提供發票收據等問題，而暫緩支付被告的薪資及出差請款費用，顯見公司斯時確有積欠被告薪資及被告所墊付之出差旅宿費用，是被告前揭所稱，其於108年12月20日以網路銀行方式轉款60124元是公司支付其薪資及差旅費乙節尚非無據。
⑶、被告因其遲未能提供核銷單據予會計賴○○，會計賴○○因而暫
緩支付被告薪資及差旅費，被告未經告訴人同意，即擅自以網路銀行方式轉帳，將薪資及差旅費用共60124元取走，所
為固有未當，然被告主觀上係因認公司積欠其108年11月之
薪資及旅宿費用，而自行以網路銀行方式轉帳薪資及其墊付之旅宿費用，就其是否得以自行自公司帳戶取走自己的薪資、所墊付之差旅費用之權利固有所誤認，然其所憑信者並非空言虛構，依上開證據，足證被告係出於自認公司應支付其薪資、墊付之差旅費，其得以自行自公司帳戶取走，主觀上尚難認其有何不法所有之意圖。
３、綜上所述，客觀上公司確有暫緩支付被告薪資、所墊付旅宿費之情形，被告於上開時間所轉走之款項，經會計賴○○核對
後，作為給付被告108年11月薪資及該月之旅宿費用，是被
告本於自認得以自行用網路銀行轉帳之方式取回自己的薪資、墊付之旅宿費，縱有不當，尚不得逕謂被告就此部分有為自己不法所有意圖之主觀犯意，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認本案檢察官就此部分舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定，依首開說明，本應為諭知無罪，然此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決改判之說明：
㈠、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，起訴書附表編號1所示該筆款項，難認係遭被告侵占，應為不
另為無罪之諭知，原審遽認被告此部分亦成立犯罪，容有未洽。被告上訴就附表所示部分否認犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於88年、98年間，因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第3435號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定；以99年度訴字第800號判決
判處有期徒刑6月確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可憑，素行非佳，其前有2次侵占犯行，經法院論罪科刑之記錄，仍未思悔悟，而為本案業務侵占犯行，法治觀念薄弱，並非可取，對告訴人挹資之摩艾雲股份有限公司所造成之損害非小，惡性非輕，迄今尚未能與告訴人或摩艾雲股份有限公司達成和解，賠償告訴人或摩艾雲股份有限公司，以填補損害，及被告犯後否認犯行之犯罪後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及其於原審所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第109頁）
等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項、第3項分別定有明文。本案被告業務侵占如附表所示之
犯罪所得26萬元，並未扣案，亦未實際發還予摩艾雲股份有限公司，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林思蘋、陳惠珠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日刑事第十二庭 審判長法　官　張 國 忠
法　官 陳 葳
法　官 劉 麗 瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁 棋 翔

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日附表：
編號 轉帳時間 (民國) 轉帳金額 (新臺幣) 1 109年4月16日 50,000元 2 109年4月29日 50,000元 3 109年5月2日 30,000元 4 109年5月5日 20,000元 5 109年5月9日 10,000元 6 109年5月14日 30,000元 7 109年5月23日 20,000元 8 109年5月26日 20,000元 9 109年6月1日 10,000元 10 109年6月5日 20,000元 共 計 260,000元