臺灣高等法院 臺中分院113年度上易字第250號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 06 月 11 日
• 法官: 蔡名曜、鄭永玉、林宜民
• 被告: 李嘉駿

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第250號
上 訴 人
即 被 告 李嘉駿
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上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第212號中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度毒偵字第4038號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李嘉駿犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、李嘉駿明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
定之第一級毒品，甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二
級毒品，均不得持有或施用。竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年8月23日某時許，在臺中市○○區不詳姓名友人住處房間內，以將第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命裝入玻璃球內，再點火吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年8月25日14時30分許
，因其為毒品列管人口而經警採集尿液送驗，結果為嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159
條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以
外之人於審判外之陳述，上訴人即被告李嘉駿（下稱被告）於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於原審準備程序時，已表示沒有意見等語（見原審卷第97頁）；檢察官亦於本院審判時表示表示沒有意見(見本院卷第90頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均
有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、被告於本院審判時經合法傳喚並未到庭，其於警詢及原審準備程序及審判時，雖自白施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，然否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我所吸食之第二級毒品是由一位友人所提供，該友人本身有吸食第一級毒品海洛因，我認為該毒品內可能有摻雜到海洛因，以致在將毒品放入玻璃球裡燒烤時一併吸入等語。經查：
(一)被告為列管毒品人口，於112年8月25日14時30分許，經臺中市政府警察局大雅分局警員採集尿液後，該尿液檢體經送欣生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)進行初篩
檢驗，並以氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗後，檢驗
結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有欣生生物科技股份有限公司112年9月15日濫用藥物尿液
檢驗報告(檢體編號：BZ00000000000)、臺中市政府警察局
大雅分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表(檢體編號：BZ00000000000)及自願受採尿同意書各1份附卷可稽。
被告上揭自白施用第二級毒品部分與事實相符，堪予採信。再者，被告所排放尿液經欣生生物科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗後，既呈海洛因代謝後之
嗎啡、可待因陽性反應，且數值分別高達744ng/ml、3786ng/ml，該檢驗已不致產生偽陽性之結果，被告亦有施用第一
級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。
(二)被告雖辯稱其可能係因不詳友人提供之毒品內可能含有海洛因，才不慎施用等語。然被告自92年間起，即有多次施用第一級毒品及第二級毒品經法院判刑之紀錄，其最近1次施用
毒品時間，是在111年12月27日1時24分許為警採尿回溯96小時之某時，因同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣臺中地方法院以112年度易字第1840號判決判處有期徒刑8月，再經本院以113年度上易字第120號
判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1件在卷可參。足見被告
有長期施用第一級毒品海洛因之經驗。又依被告於刑事上訴狀所陳該提供毒品之友人本身有吸食第一級毒品海洛因之情事，其對於友人所提供之毒品含有第一級毒品海洛因成分一節，自無從諉為不知，其所為不知情而誤用之辯解，無從採信。
(三)公訴意旨雖認被告施用第一、二級毒品之時間，均在112年8月25日14時30分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時等旨。然依被告於原審所自陳施用第二級毒品之時間係在驗尿前2天即112年8月23日某時；且海洛因經吸食進人體之後，其
尿液可檢出嗎啡等代謝物最大時限為2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年9月30日管檢字第0970009577號函釋存卷可參(見原審卷第91至92頁)，堪認被告施用第一、二級毒品之時點，即
在經警採驗尿液前2天之112年8月23日某時。
(四)綜上，本案事證明確，被告確有於上開時、地施用第一級毒品海洛因，而犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪，及施用第二級毒品甲基安非他命，而犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之犯行，即堪以
認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2
條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，均不得持有或施用。被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以110年度毒聲字第35號裁定送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月15日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度毒偵
字第4373號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3
年內，再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，即應由檢察官依法追訴。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被
告為供己施用而於施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告以一施用毒品行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯2罪，其犯意各
別、行為互殊，應分論併罰。然依卷附欣生生物科技股份有限公司所出具之上開濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告尿液固呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，然此僅可證明被告於採尿前確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，並無法據此即認被告究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。而按施用毒品之方式，並無固定模式，不同施用毒品族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。且海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象。實務上亦發現施用毒品者將以上二種毒品混合施用，藉由不同藥理作用綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受。縱此方式並不常見，然被告於上訴時表明其係僅有1次以裝入玻璃球內，再點火
吸食所產生煙霧之方式施用毒品，而查無其他積極證據足資證明被告乃分別或先後施用海洛因、甲基安非他命，依罪證有疑利於被告之原則，自無從將被告所犯上開施用二種毒品分論併罰。公訴意旨上開所指，容有誤會。
(四)按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲
法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正
之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官釋字第775號解釋可供參照。查被告前因違反洗錢防
制法案件，經臺灣臺中地方法院以111年度簡字第10號判決
判處有期徒刑4月，併科罰金2萬元確定，於112年4月26日有期徒刑執行完畢（嗣接續執行罰金易服勞役，於112年5月16日完畢出監)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料
查註紀錄表等在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年
以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第103至104
頁、本院卷第91頁)。本院衡酌被告於上開前案所受有期徒
刑執行完畢後甫過數月，卻未能記取教訓，再為本案犯行，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致
罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項之規定加重其
刑。
四、原審經審判結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於上訴後表明其可能係在1次施用第二級毒
品時不慎施用到第一級毒品等語，且又查無其他證據足以證明被告係於不同之時間施用上開兩種毒品，本院因認其係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審未及審酌及此，認被告係另行起意而論以數罪，自有未洽。被告提起上訴，執以指摘原審判決不當，為有理由。是原判決既有上開瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷。並審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒，竟猶未深切體認毒品危害己身之鉅而謹記教訓，致力戒除毒癮，再度為本案施用毒品犯行，足見被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，戒除毒癮之自制能力薄弱，所為應予非難；惟考量被告本案施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害；另酌以被告犯後坦承部分犯行之犯後態度；被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其於原審所自陳之教育程度、工作、經濟、家庭狀況（見原審卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日刑事第一庭 審判長法　官 蔡 名 曜
法　官 鄭 永 玉
法　官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 琬 婷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　11　　日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。