臺灣高等法院臺中分院刑事判決

    附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
　㈠被告與共同被告嚴麗琴（由原審另行審結）於民國104至105
    年間，即共同以類似本案之手法詐騙被害人，經臺灣臺北地
    方法院106年度金重訴字第23號、107年度金重訴字第4、5號
    等判處嚴麗琴及被告均犯加重詐欺罪，分別應執行有期徒刑
    7年、5年（下稱北院另案），從上開北院另案判決內容足認
    被告與嚴麗琴曾於104年至105年間靠行多家公司（如上寶、
    上方、人仁等）擔任銷售靈骨塔位之業務員，互相一搭一唱
    ，明知並無買家欲購買塔位，卻以可代為銷塔位獲利或以不
    存在之需要納稅金始能順利成交或節稅等話術，詐騙被害人
    ，與本案亦屬以相同話術互相配合行騙告訴人李竺音，如出
    一轍，被告既有出面向告訴人謊稱節稅等不實話術，被告與
    嚴麗琴先後或同時出現並無礙渠等共同犯意聯絡，是原審判
    決認:「被告殷孝可係經由林○○而認識告訴人，而非由嚴麗
    琴，且嚴麗琴亦表示不清楚被告亦認識告訴人，卷內亦無證
    明被告有與嚴麗琴一同聯繫、拜訪告訴人之證據資料...，
    難僅憑告訴人上揭顯有瑕疵之指訴，而認被告有與嚴麗琴之
    間有何犯意聯絡或行為之分擔」等情，容與事實有違，顯有
    未洽。
　㈡本案之犯案手法，明顯與北院另案判決所載被告與嚴麗琴犯
    案之手法均同，原判決謂：被告既已交付玖泰公司名片予告
    訴人，自可自行出售靈骨塔塔位予告訴人，又何需另指示告
    訴人另向嚴麗琴購入塔位等語，毫未考量被告等人係以上開
    互相搭配之犯案手法，亦顯有違誤。
　㈢復由臺灣士林地方法院112年原訴字第1號刑事判決（下稱士
    院另案，按該案之被告為王皓泰，復據王皓泰就刑及沒收部
    分提起上訴，經臺灣高等法院以113年度上訴字第3813號就
    刑及沒收部分撤銷改判，嗣經確定），被告屬該案之共同正
    犯，自該案之判決意旨亦足認被告確有利用殯葬商品交易資
    訊不透明、轉售不易，且殯葬商品持有人有意託售以獲利之
    心態，而與同行業務員共同以假買家、預繳稅款、節稅等不
    實資訊詐騙被害人之犯行，其搭配共犯一起犯案之手法與本
    案均相同。
　㈣嚴麗琴於偵查中雖否認有對告訴人施用詐術，然自承其每銷
    售1個塔位或骨灰罐可獲取新臺幣（下同）3萬元佣金報酬之
    事實；被告雖否認有對告訴人施用詐術，辯稱：告訴人有問
    伊稅務的問題，但伊說不懂云云，然亦供稱其知悉告訴人手
    上有一些殯葬產品需要處理，及其有向告訴人出示玖泰公司
    名片等語。惟查：本件犯罪事實已據告訴人於偵查、審理時
    指證歷歷，復有嚴麗琴使用於詐騙告訴人提出之鑫利公司名
    片、被告使用之玖泰公司名片、嚴麗琴交付109年7月8、7月
    29日由玖泰公司開立予告訴人之31萬6000元、79萬2000元（
    先後購買塔位）之統一發票等書證在卷。告訴人於偵查中證
    稱：被告對伊宣稱其公司係經營捐贈骨灰罈以節稅之業務，
    然骨灰罈需自行購入，故伊方於109年7月8日向嚴麗琴購入3
    個骨灰罈，其後被告又向伊表示有買家願意向伊購入手上之
    靈骨塔塔位及骨灰罈，但需另外補繳稅金，故伊於109年7月
    29日另向嚴麗琴購入4個骨灰罈，之後被告另表示有買家願
    意購入靈骨塔塔位，而要求伊再購買靈骨塔塔位等語，復於
    110年2月19日偵查中證稱：109年7月間，嚴麗琴說被告公司
    可以幫伊節稅40％，後來伊就跟嚴麗琴約被告一起去超商談
    ，第二次之後就是被告自己來，說其公司有名額跟企業作捐
    贈節稅，要伊購買骨灰罈捐贈來節稅....等語。原審判決雖
    謂：告訴人對於被告是否有與嚴麗琴一同前往拜訪、談論內
    容究係為何等情，有前後證述不一之情節，然查被告與嚴麗
    琴本件前即已熟識，本案亦屬一搭一唱詐騙被害人，此從前
    開北院另案、士院另案判決內容，共犯間或有先後或有同時
    出現詐騙被害人至明。故被告等先後或併同出現，實無礙渠
    等間共同犯意之聯絡與行為之分擔，原審判決據此即未採認
    告訴人之指述，顯有未洽。
　㈤退步言之，由前開北院另案、士院另案之判決足見被告亦可
    自行以本件之相同犯案手法詐騙告訴人，亦即，被告即或未
    成立與嚴麗琴共犯本案，其自行出面向告訴人騙稱：倘若告
    訴人當年度取得大量買賣價金，會導致該年度之收入過高，
    為平衡告訴人收支，告訴人需購買骨灰罐以達成節稅之目的
    云云，嗣又承前詐欺犯意而對告訴人誆稱：其可代為銷售塔
    位、適逢有買家願意以265萬元之代價，購買塔位（加骨灰
    罐），但因天境福座2樓塔位位置比較不好，買家只願以120
    萬的價格購買塔位（加骨灰罐），且買家亦願以180萬元之
    價格購買骨灰罐7個，倘本次買賣成功，告訴人可轉賣約300
    0多萬云云，以上開話術欲詐欺告訴人購買塔位及骨灰罐，
    亦已構成刑法第339條第1項詐欺取財(未遂)罪，原審判決就
    此部分漏未審酌，適用法律，亦顯有違誤。
　㈥綜上，被告利用殯葬商品交易資訊不透明、轉售不易，且殯
    葬商品持有人有意託售以獲利之心態，而與嚴麗琴共同以假
    買家、預繳稅款、節稅為由之不實詐術詐騙告訴人，至為明
    確。原審判決被告無罪，容與事實有違，適用法律亦顯有未
    洽。
　㈦綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原
    判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：
　㈠訊據被告仍持原審相同否認犯行之答辯，而原審依調查證據
    之結果，以被告雖承認認識嚴麗琴、有靠行在玖泰顧問有限
    公司（下稱玖泰公司），從事出售靈骨塔等商品之業務，且
    經由證人林○○介紹認識告訴人，及曾向告訴人接洽出售告訴
    人靈骨塔塔位一事，然其堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱是
    告訴人主動詢問被告出售靈骨塔塔位是否會有稅務問題，但
    被告告知告訴人此部分其不瞭解，嗣因告訴人要求出售靈骨
    塔塔位之金額過高，就未再協助告訴人轉售靈骨塔塔位乙事
    等語，而觀諸告訴人對於被告是否曾與嚴麗琴一同拜訪、談
    論內容如何前後證述矛盾，再勾稽嚴麗琴、林○○之證述，亦
    均無從證明被告有與嚴麗琴一同聯繫、拜訪告訴人之情事，
    且北院另案判決至多僅能證明被告與嚴麗琴互相熟識，無從
    以此即認定被告與嚴麗琴於本案有共同訛詐告訴人之犯意聯
    絡及行為分擔等，依檢察官提出之證據，未達通常一般人均
    不致有所懷疑而得確信被告有公訴意旨所指之詐欺犯行為真
    實之程度，而為被告無罪之諭知。原判決所為之證據取捨及
    論斷，俱與卷存證證據資料相符，核無違背經驗法則、論理
    法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
　㈡被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避
    免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪
    事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規
    定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出
    以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證
    明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效
    應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，則可
    容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預
    備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；而於
    前科之犯罪事實具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事
    實有相當程度的類似性，憑此可合理推論判斷該兩案之犯嫌
    為同一人時，得以將前科利用於被告與犯人之同一性之證明
    使用（最高法院100年度台上字第2806號判決意旨參照）。
    則容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素之界線，應限於已
    「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」為前提，換言之，以
    前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於認定犯罪故意之主觀
    構成要件要素，至於客觀構成要件要素，仍須經由前科內容
    以外之其他積極證據得到證明，始得為有罪判決。上訴意旨
    援引北院另案判決、士院另案判決，以被告確有利用殯葬商
    品交易資訊不透明、轉售不易，且殯葬商品持有人有意託售
    以獲利之心態，而與同行業務員共同以假買家、預繳稅款、
    節稅等不實資訊詐騙被害人之犯行（見本院卷第223至232、
    57至87、135至142頁），作為被告有本案犯行之佐證，姑不
    論北院另案判決尚未確定，仍在臺灣高等法院以112年度原
    金上重訴字第2號等審理中，此有被告之臺灣高等法院被告
    前案紀錄表為證，且士院另案起訴之對象更非被告，則被告
    既非經該2案審判證明有罪確定，即應推定其為無罪，此即
    刑事訴訟法第154條第1項之「無罪推定原則」，檢察官執此
    作為推論被告有本案犯意聯絡及行為分擔之證據，即有未當
    ；再者，縱使本案告訴人所指訴遭詐騙之情節，與北院另案
    、士院另案之犯罪情節相似、共同犯罪之行為人也有嚴麗琴
    ，然終究不得以此即免除檢察官對於犯罪事實之舉證責任，
    而依檢察官所舉之事證，既僅能證明被告與嚴麗琴同為靠行
    玖泰公司之業務，告訴人確實有向嚴麗琴購買塔位、骨灰罐
    ，並支付嚴麗琴價金，以及被告經由林○○介紹，曾與告訴人
    就出售塔位、靈骨塔乙事有所接觸，並無從證明被告有向告
    訴人佯稱可高價轉售骨灰罐獲利、為免繳納高額稅金需另購
    買骨灰罐捐贈節稅等情，或者與嚴麗琴就該等犯行有犯意聯
    絡存在，業據原判決論述甚明，則基於前開習性推論禁止之
    法則，自不容許由檢察官提出該等屬品格證據之判決資為證
    明犯罪事實之方法，故檢察官執此資為上訴理由，顯非有據
    。
　㈢從而，原審因而認檢察官提出之證據，不足以證明被告有何
    被訴詐欺犯行，而為被告無罪之諭知，即無違誤，檢察官之
    上訴為無理由，應予駁回。　　　　　　
　㈣檢察官雖聲請傳喚林○○，待證事實為被告有與嚴麗琴、林○○
    共同詐欺告訴人（見本院卷第153頁），惟林○○於111年9月2
    日偵查中已證稱：「（問：有一位消費者李竺音，你是否認
    識？）名字我沒有印象，但是如果看到人，可能知道」、「
    （問：你是否曾經向客戶介紹殷孝可讓他認識，或是嚴麗琴
    ？）我忘記了。你説的這個名字我沒有什麼印象，不大知道
    是誰」、「（問：你是否曾經於109年時到坐月子中心去見
    一個客人，後來就帶著殷孝可去跟他認識？）我忘記，不大
    有印象」等語（見偵卷第182頁），復於111年10月5日偵查
    中亦證稱：「（問：你事後是否有再帶般孝可到月子中心去
    找李竺音？）應該是有吧，真的忘了」、「（問：是要去做
    什麼？是你主動要去還是殷孝可要你帶他去？）真的印象很
    模糊時間太久了。如果有應該是有帶他去。真的忘記了」、
    「（問：你們為何要一起去？）就聊天聊到，什麼產品物件
    ，就大家去拜訪她」等語（見偵卷第205至206頁），且林○○
    經本院合法傳喚未於114年2月18日到庭，並具狀陳稱因工作
    因素不能請假、無法到庭，其於偵查中已說明詳盡，再次傳
    訊實屬無益等情（見本院卷第247至248頁），則縱使傳喚林
    ○○到場，亦無從釐清任何事實，自無再行傳喚到庭作證之必
    要，檢察官上開調查證據之聲請即無必要，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官
郭靜文到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日
　　　　　　刑事第三庭　 審判長法　官　楊　真　明
　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　邱　顯　祥
　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖　慧　娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。 
　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳　縈　寧
中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日