臺灣高等法院 臺中分院113年度上訴字第402號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 07 月 02 日
• 法官: 胡文傑、何志通、黃齡玉
• 被告: 丁栗菁

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第402號

上 訴 人
即 被 告 丁栗菁
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上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第444號中華民國113年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2339號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
丁栗菁犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（沒收部分）。
犯罪事實
一、丁栗菁為代辦旅遊業者，負責向客戶收取團費、安排出團等事務，為從事業務之人。丁栗菁於民國108年12月6日14時34分許，為王○懷代辦「日本立山黑部合掌村」旅遊行程，王○
懷於同年月17日13時57分許，由其妻黃家愉將團費新臺幣（下同）16萬7,600元，以臨櫃匯款方式交付予丁栗菁，詎丁
栗菁竟將王○懷交付之上開團費侵占入己（此部分所涉業務侵占罪部分，經臺灣臺中地方法院以110年度易字第1956號
判決判處有期徒刑7月【緩刑3年】確定，下稱前案），竟又另行起意，分別為下列犯行：
㈠丁栗菁於108年12月9日某時許，為吳○學代辦「金邊＋吳哥特
別團」旅遊行程，吳○學將團費以網路銀行匯款方式，於108
年12月16日15時9分許（2筆）、同年月17日14時31分許、同日14時32分許，匯款5萬元（2筆）、5萬元、6,800元（共計15萬6,800元）予丁栗菁，詎丁栗菁竟意圖為自己不法之所
有，基於業務侵占之犯意，將上開吳○學交付之團費侵占入己。
㈡嗣吳○學訂購之「金邊＋吳哥特別團」旅遊行程於000年0月00
日出團在即，丁栗菁為恐其業務侵占吳○學團費之犯行曝光，竟另意圖為自己不法利益，基於行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，於109年1月13日至同年月00日間某時許，向前述已以現金匯款方式繳納團費之王○懷佯稱：以信用卡支付團費將有折價優惠，若願再以信用卡刷卡支付團費，原先已繳納之團費將於1星期內以現金全數退還云云（王○懷在其位在
臺中市住處接獲詐欺訊息），致王○懷陷於錯誤，同意以信用卡刷卡方式再次支付前述「日本立山黑部合掌村」旅遊行程團費，而將其所申設之國泰世華商業銀行卡號0000000000000000號之信用卡（下稱系爭信用卡）照片以通訊軟體LINE傳送予丁栗菁。丁栗菁取得系爭信用卡資料後，即逾越王○懷之授權，並冒用吳○學之名義，於109年1月16日某時許，在東南旅行社行股份有限公司（下稱東南旅行社）之信用卡持卡人傳真授權書（下稱系爭授權書）上，填具系爭信用卡卡號、持卡人姓名「吳○學」，及如附表一所示之旅客、旅客金額等內容，並在系爭授權書「持卡本人親簽」欄偽造「吳○學」之簽名1枚，傳真至東南旅行社而行使之，用以表徵
吳○學持自己之信用卡刷卡支付團費之意，使不知情之東南旅行社員工黃○鋐陷於錯誤，誤認吳○學持自己之信用卡刷卡
支付「金邊＋吳哥特別團」旅遊行程團費，而向發卡銀行請款，因而使丁栗菁獲得免除轉交團費16萬2,600元予東南旅
行社之利益，足以生損害於吳○學、王○懷及發卡銀行國泰世
華商業銀行對於信用卡交易管理之正確性。嗣因丁栗菁遲未返還王○懷原以匯款方式支付之16萬7,600元，而王○懷購買
之「日本立山黑部合掌村」旅遊行程因疫情而未出團，向丁栗菁請求退還刷卡金額未果，察覺有異並向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）申告，循線查悉上情。
二、案經王○懷訴由臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴範圍及本院審理範圍之說明
本案係由上訴人即被告丁栗菁（下稱：被告）就本案全部上訴，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第154頁）
，且有其刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀各1份在卷可稽
（見本院卷第7頁、第15至16頁）。是其上訴範圍及本院審
理範圍為本案全部。
二、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，
檢察官、被告就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第64至69頁、第155至165頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體方面
一、認定被告犯罪之各項證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第161至164頁），核與證人即被害人吳○學（偵2339卷第145
至148頁）、證人即前東南旅行社員工黃○鋐（偵2339卷第14
5至148頁）於檢察事務官詢問時之證述大致相符，並有如附表二「證據名稱」欄所示之證據等件在卷可稽，足見被告任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪部分之說明
㈠新舊法比較之說明：
被告如犯罪事實欄一、㈠所示行為後，刑法第336條第2項規定，業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，
惟此次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定、標點符號增刪，其構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即修正後之刑法第336條第2項之規定。
㈡故核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯刑法第336條
第2項之業務侵占罪；就犯罪事實欄一、㈡部分，係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第339條第2項詐欺得利罪。
㈢被告偽造私文書之低度行為，為事後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈡部分，其行使偽造私文書、詐欺得利
等各該犯行，旨在獲得免除轉交團費16萬2,600元予東南旅
行社之利益，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為之各該行為，應為想像競合犯，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原判決關於罪刑部分撤銷之理由及量刑說明
㈠原判決認被告上開業務侵占、行使偽造私文書犯行罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時坦承犯行，已如前述，此等犯後態度之轉變，原審未及審酌，是被告上訴意旨主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用業務之便，恣意將業務上所持吳○學繳交出團之款項予以侵占入己，另為免東窗事發，擅自以盜刷王○懷信用卡之方式偽造文書復行使之，用以支付吳○學前揭出團款項，所為實值非難；併考量被告於犯後固不爭執犯罪事實欄所載之客觀事實，然前於警詢、偵訊及原審審理時均矢口否認其有業務侵占、行使偽造私文書及詐欺得利之主觀犯意，於本院審理時始坦認犯行；復審酌被告業於前案陸續賠償告訴人王○懷損失、與告訴人王○
懷以20萬200元達成調解，並履行完畢，告訴人王○懷表示：
被告有還給我錢了，我可以原諒被告等語（見原審卷第50頁），且與被害人吳○學亦達成和解，業經被害人吳○學出具和
解書稱：此案件並未造成吳○學任何損失及傷害，也願意原諒被告不追究此事等語，有前揭和解書1份附卷可參（見原
審卷第59頁），足見被告尚有積極與告訴人及被害人和解並賠償其等損失之犯後態度；再參其犯罪之動機、目的係貪圖利益，手段尚屬平和，兼衡被告前曾於106年3月起至000年00月間，因犯偽造文書等案件，經臺灣高等法院以112年度上訴字第4306號刑事判決判處應執行有期徒刑2年8月確定，現正執行中之前案紀錄，此有法院前案紀錄表及前揭高等法院刑事判決各1份在卷可稽（見本院卷第91至134頁），及其於原審及本院審理時自述高中畢業之智識程度、從事清潔服務、離婚、有兩名成年子女，經濟狀況勉持等家庭經濟及生活狀況（原審卷第108頁；本院卷第165至166頁）等一切情狀
，就其所犯分別量處如主文第2項所示之刑，並就行使偽造
私文書罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢不予定應執行刑之說明
⒈按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1 項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷，此有最高法院111年台非大字第43號刑事裁定意旨可參。
⒉經查，本案被告所犯業務侵占罪部分，業經本院判處有期徒刑8月，屬於不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之罪，而
本案被告所犯行使偽造私文書罪部分，經本院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，屬得易科罰金之罪，
揆諸前揭最高法院刑事大法庭裁定之說明，因被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，本院自不得於審判中合併定應執行刑，須待判決確定後，受刑人自得行使選擇權，請求檢察官向法院聲請定應執行刑，併此敘明。
四、原判決關於沒收部分上訴駁回之理由：
㈠按就本案判決提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，其有關係之部分視為亦已上訴，其效力及於沒收。是被告就本案有罪判決提起上訴，其效力及於沒收部分。雖原判決罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然原審關於沒收部分業已說明：①如附表一「偽造之署押」欄所示之被告所偽造「吳○學」署名，則應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與
否，宣告沒收之。至系爭授權書業經行使而交付予東南旅行社，已非屬被告所有，自不得併為沒收之諭知；②被告固將被害人吳○學所匯15萬6,800元侵占入己，然被告為恐其業務
侵占被害人吳○學團費之犯行曝光，以如犯罪事實欄一、㈡所
示方式將上開款項繳予東南旅行社，堪認被告已填補被害人吳○學此部分所受損害，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，本案如再宣告沒收此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不另宣告沒收被告犯罪事實欄一、㈠部分之犯罪所得；③
被告就犯罪事實欄一、㈡部分，雖獲得免除轉交團費16萬2,6
00元予東南旅行社之利益，然被告於調解前業已返還告訴人王○懷13萬5,000元，並與告訴人王○懷於110年8月20日前案
調解成立，且依調解筆錄所示條件賠償告訴人王○懷20萬200
元，因被告賠償之款項（13萬5,000元＋20萬200元＝33萬5,20
0元）已超出其實際之犯罪所得（前案侵占之16萬7,600元＋本案16萬2,600元之利益＝33萬200元），已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收該犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，亦依刑法第38條之2
第2項之規定，均不予宣告沒收等情。被告上訴並未具體指
摘原判決關於沒收部分之認事用法有何不當之處，本院亦認原判決就沒收部分之認定核屬妥適合法，是被告就原判決關於沒收部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官吳義聰到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日刑事第四庭　 審判長法　官　胡 文 傑
法　官　何 志 通
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分得上訴；業務侵占罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。

中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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附表一：
編號 文件 內容 簽名之位置 偽造之署押 備註 1 東南旅遊信用卡持卡人傳真授權書 1.訂單編號：00000000 0.專屬客服：黃○鋐 3.旅客： 　可思員旅 4.旅客金額：000000 0.付款項目：【金邊＋吳哥特別團】 6.天數：5天 7.出發日期：2020/01/19-2020/01/23 持卡本人親簽欄 「吳○學」之署名壹枚 1.見偵2339卷第115頁。 2.丁栗菁偽簽。

附表二：
編號 卷別 證據名稱 1 偵2339卷 ①兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（第65頁）。 ②系爭信用卡翻拍照片暨消費明細表（第73至75頁）。 ③通訊軟體LINE對話紀錄、電子郵件（第83至103-1、155至175頁）。 ④東南旅行社行股份有限公司111年3月1日東旅總字第20220301001號函（第107頁）。 ⑤臺中地檢署檢察事務官公務電話紀錄（第109頁）。 ⑥東南旅行社行股份有限公司111年4月12日東旅總字第20220412001號函及所附東南旅遊信用卡持卡人傳真授權書、單筆收費單、黃○鋐之員工基本資料卡（第111至119頁）。 ⑦證人黃○鋐之財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總（第127頁）。 ⑧被害人吳○學之財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總（第129至130頁）。 ⑨合作金庫商業銀行111年5月18日合金總集字第1110014216號函（第179頁）。 ⑩合作金庫商業銀行五洲分行111年6月1日合金五洲字第1110001757號函及所附被告帳號0000000000000號帳戶於108年12月10日至同年月20日止之歷史交易明細查詢結果（第181至183頁）。 ⑪臺灣臺中地方法院110年度易字第1956號刑事判決（第185至189頁）。 2 偵2427卷 ①兆豐國際商業銀行國內匯款申請書影本（第33頁）。 ②信用卡刷卡紀錄（第35頁）。 ③兆豐國際商業銀行存摺封面及內頁影本（第37至43頁）。 ④通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（暱稱「安琪拉拉」、「AndySun五福孫人祥」，第47至56、95至97、205至207頁）。 ⑤合作金庫商業銀行五洲分行109年9月29日合金五洲字第1090003281號函及檢附被告帳號0000000000000號帳戶客戶資料及歷史交易明細查詢結果（第67至73頁）。 ⑥通聯調閱查詢單（第75頁）。 ⑦東南旅行社股份有限公司110年6月25日東旅總字第20210625001號函（第147至148頁）。 ⑧信用卡刷卡授權書（第149頁）。 ⑨旅遊行程資料（第151至159頁）。 3 本院卷 ①東南旅行社股份有限公司113年4月18日函文（見本院卷第57頁）。 ②五福旅行社113年5月2日函文（見本院卷第77頁）。