臺灣高等法院 臺中分院113年度上訴字第569號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 07 月 02 日
• 法官: 陳慧珊、葉明松、石馨文
• 被告: 林士弘

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第569號
上 訴 人
即 被 告 林士弘
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指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1369號中華民國113年3月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11184號、第28684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表四編號4至6所示罪刑部分及定執行刑部分，均撤銷。
林士弘犯如附表四編號4至6「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四編號4至6「宣告刑及沒收」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表四編號4至6沒收部分及附表四編號1至3、7部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項附表四編號1至3、7所示上訴
駁回部分，應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、林士弘（綽號「小胖」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販
賣，竟分別基於販賣第二級毒品之犯意，意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），而以其所持用之如附表二編號5所示行動電話，作為販賣毒品之聯繫工具
，分別於下列時間、地點，為下列販賣毒品之行為：
㈠林士弘先後於如附表一編號1至6所示時間、地點，分別販賣並交付如附表一所示之數量、價格之甲基安非他命與廖述銘、謝宗晏、邱名宏、游勝文、張琳琨、郭志強，並以附表一編號1至6所示方式收受購毒價金，而完成交易（詳附表一所示）。林士弘因經警方誘捕偵查而進行如犯罪事實欄㈡所示
交易毒品而遭逮捕後（詳後述），於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺何人犯罪前，主動向臺中市政府警察局第二分局警員坦承如附表一編號2至6所示販賣甲基安非他命之犯行，自首而接受裁判。
㈡緣廖述銘於附表一編號1所示時、地向林士弘購得甲基安非他
命後，廖述銘於民國112年2月2日15時35分，在臺中市○○區○
○路○段000號前為警查獲，並扣得甲基安非他命3包、搖頭丸
1包等物，廖述銘於警詢供稱其所持有之甲基安非他命係於112年1月30日8時11分，在臺中市○○區○○巷000號弘爺早餐店
前向綽號「小胖」之男子以新臺幣（下同）3,500元所購得
，且其均係以LINE通訊軟體聯絡暱稱「老公（即小胖）」之人所購得，並有廖述銘以LINE通訊軟體聯絡暱稱「老公（即小胖）」之購毒內容，及指認其所稱綽號「小胖」之監視器影像， 而主動供出其毒品甲基安非他命來源係林士弘，並
配合警方查緝毒品來源，於112年3月6日某時，透過通訊軟
體LINE與綽號「小胖」之林士弘聯繫，經雙方談妥交易甲基安非他命細節後，林士弘乃於同年月7日9時20分許，在臺中市○區○○路0段0號「心媞SPA休閒旅館」000號房內，販賣並
交付重量1錢（即3.5公克）之甲基安非他命與廖述銘，並向廖述銘收取警員為誘捕偵查而準備之道具鈔7張後，即為警
以現行犯逮捕，並逕行搜索，扣得如附表二所示之物。林士弘此次犯行因買家無購毒真意，且係在警方監控下所為之交易，因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對上訴人即被告林士弘（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人、被告於原審審理時均同意有證據能力或表示沒有意見（見原審卷第225至233頁），檢察官、辯護人於本院審理時表示對證據能力部分沒有意見（見本院卷第96至102頁) ，被告則未到庭表示意見或爭執證據能力，迄
本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理時均坦承不諱（見112年度偵字第11184號卷〈下稱偵11184號卷
〉一第25至29頁、第31至35頁、第37至42頁、第297至302頁、第319至329頁、第371至375頁；偵11184號卷二第7至11頁、第33至43頁；偵聲卷第19至21頁；聲羈卷第17至21頁；原審卷第29至31頁、第91至98頁、第221至240頁），核與證人即購毒者廖述銘於警詢及偵訊之證述（見112年度他字第1779號卷〈下稱他字卷〉第13至21頁、第93至99頁、第153至156
頁、第195至197頁；偵11184號卷一第121至127頁、第129至133頁）、證人即購毒者謝宗晏於警詢及偵訊之證述（見偵11184號卷二第119至127頁、第151至153頁）、證人即購毒者邱名宏於警詢及偵訊之證述（見偵11184號卷二第237至245
頁、第271至273頁）、證人即購毒者游勝文於警詢及偵訊之證述（見偵11184號卷二第51至53頁、第315至316頁）、證
人即購毒者張琳琨於警詢及偵訊之證述（見偵11184號卷二
第185至191頁、第193至195頁、第229至231頁）、證人即購毒者郭志強於警詢及偵訊之證述（見偵11184號卷二第157至161頁、第179至至180頁）、證人王佳慧於警詢之證述（見
偵11184號卷一第287至290頁）大致相符，並有臺中市政府
警察局第二分局育才派出所偵辦刑案職務報告書、證人廖述銘指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、證人廖述銘與被告（LINE暱稱：老公、小可愛、疲勞組）於112年1月29日至同年月31日、同年2月23日至同年3月3日之LINE對
話紀錄及被告LINE帳號個人頁面翻拍照片2份、112年1月30
日監視器錄影畫面翻拍照片30張、證人廖述銘購買毒品地點之現場照片2張、玉山商業銀行112年2月18日玉山個（集）
字第1120017111號函及所附簡呈紘申設0000000000000號帳
戶之存戶個人資料暨交易明細、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（廖述銘）（見他字卷第5至11頁、第23至26頁、第27至57頁、第101至125頁、第59至73頁、第75頁、第145至150頁、第185至189頁）、衛生福利部草屯療養院112年3月7日
草療鑑字第1120300247號、第0000000000號鑑驗書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（林士弘）、被告與證人廖述銘於112年3月7日之對話紀錄截圖各1份、查獲現場及扣案物品照片34張、勘查採證同意書（林士弘）、臺中市政府警察局第二分局毒品案件被告通聯紀錄表、被告與證人游勝文（LINE暱稱「人帥真好」）對話紀錄截圖、被告與證人張琳琨（LINE暱稱「琨」）之對話紀錄截圖、被告與證人謝宗晏LINE暱稱「陳炸雞」對話紀錄截圖、被告與證人郭志強（LINE暱稱「Eric」）對話紀錄截圖、被告與證人邱名宏（LINE暱稱「Ming Chiu Hong」）對話紀錄截圖各1份、被告指認證人謝
宗晏、邱名宏、游勝文、張琳琨、郭志強之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共6份（見偵11184號卷一第43頁、第45頁、第47至53頁、第57至58頁、第59至91頁、第103頁
、第109頁、第331至333頁、第339至341頁、第347至348頁
、第351至353頁、第359至365、第335至338頁、第343至345頁、第349至350頁、第355至358頁、第367至370頁、第377
至384頁）、證人謝宗晏、邱名宏、游勝文、張琳琨、郭志
強指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共5
份、被告與證人邱名宏之LINE對話紀錄截圖與證人邱名宏車行紀錄暨行動上網基地台位置之對照圖、被告與證人游勝文之LINE對話紀錄截圖與監視器畫面截圖之對照圖、怡東商旅監視器畫面截圖、被告與證人張琳琨LINE對話紀錄截圖與通聯紀錄暨基地台位置對照圖、被告與證人郭志強LINE對話紀錄截圖與證人郭志強車行紀錄暨行動上網基地台位置之對照圖、被告與證人謝宗晏LINE對話紀錄截圖與證人謝宗晏車行紀錄暨行動上網基地台位置之對照圖各1份、中華郵政股份
有限公司112年6月13日儲字第1120910650號函及所附被告申設00000000000000號帳戶基本資料及交易明細1份、扣押物
品清單共4份（見偵284684號卷第95至98頁、第115至118頁、第137至140頁、第165至168頁、第185至188頁、第119至125頁、第140-1至143頁、第145至149頁、第169至171頁、第191至192頁；偵11184號卷二第108至107頁、第295至307頁
；原審卷第59頁、第63頁、第67頁、第71頁）在卷可稽，復有附表二所示之物扣案可資佐證，是以被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。㈡被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以賺取供己施用之甲基安非他命乙情，業經被告於原審審理時供述甚詳（見原審卷第237頁），是以被告主觀上確有藉由販賣毒品獲
取對價之營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查：
⒈就犯罪事實欄一、㈡部分，證人廖述銘供出其毒品來源為被告
後，表示願意配合實施誘捕偵查等情，業據證人廖述銘於警詢及偵訊證述甚詳(見他字卷第93至99頁、第153至156頁、
第171至175頁、第177至181頁、第195至197頁）。從而，證人廖述銘前於警詢及偵訊指認被告為毒品來源，又其證述之被告身體特徵、聯繫使用之LINE對話紀錄、過往毒品交易情形等細節，前經員警查核無誤，則依當時警員所掌握之證據，已然懷疑被告涉嫌販賣毒品，而自證人廖述銘證稱其於本案查獲前即曾多次向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，可知被告本即有販賣毒品之真意，嗣證人廖述銘配合警方查緝毒品來源而以LINE通訊軟體向被告詢問：「你現在手上有嗎？我們的一錢大概什麼時候可以給？」、「我直接用買的好了，錢不多」、「我要一個就好」等語（見偵11184號
卷一第58頁），被告即知廖述銘所欲購買之物為何，並同意前往約定地點與廖述銘交易，因而查獲本案犯罪事實欄一、㈡所示犯行等情，足徵被告就此部分本即有販賣第二級毒品以營利之犯意，而非查緝員警施以不法引誘始萌生未曾存在之販毒意欲，應屬「提供機會型」之誘捕偵查，應堪認定。⒉是以本案被告原已具有意圖營利而販賣毒品甲基安非他命之犯意，經證人廖述銘配合警員查緝毒品來源，於約定地點與被告進行虛假交易後，經警當場逮捕被告，並扣得如附表二所示之物，揆諸前開判決意旨，被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然因佯裝買家之廖述銘自始並無向被告購買前揭毒品之真意，故未生交易成功之既遂結果，是此部分犯行核屬未遂至明。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，是核被告就犯罪事實欄一、㈠即附表一編號1至
6部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告於上揭時、地為警查獲時，警方並扣得如附表二編號1、
2所示甲基安非他命，經被告自陳該扣案之甲基安非他命係
其販賣所剩餘等語（見原審卷第233至234頁），被告於本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告持有大麻而涉犯持有第二級毒品罪嫌部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官另以112年度偵字第39470號向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，此有上開聲請簡易判決處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第241至246頁、第255至256頁），故此部分犯行自非本案起訴效力所及，附此敘明
。
㈣被告所犯上開6次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈤關於刑之加重減輕：
⒈未遂減輕：
被告就犯罪事實欄一、㈡所示犯行，其已著手販賣第二級毒品之實行，然因證人廖述銘乃配合警方偵查，並無購買甲基安非他命之真意，且所交易毒品亦隨交由警方查扣，此有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄1份在卷可稽（見原審卷
第185至189頁），其犯行因未實際出售毒品而未遂，且其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項之規
定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉自首：
按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有，尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院112年度台上字第2558號判決意旨參照
）。經查，被告因與證人廖述銘之毒品交易犯行經警方查獲後，提供其經警方查扣之手機對話紀錄內容供警方檢視，警方於查看被告與如附表一編號2至6所示交易對象之對話內容後，經被告主動供述上開販賣第二級毒品犯行之具體細節（包括交易對象、交易時間、地點、項目、數量、價金金額及給付方式等節），並協助警方指認各該犯行之購毒者（見偵11184號卷一第319至329頁），再於檢察官詢問前開對話紀
錄所旨意涵時，詳細說明各該交易情形（見偵11184號卷二
第7至11頁），嗣警方再據以通知證人即購毒者共5人到案說明等情，此有臺中市政府警察局第二分局113年1月31日中市警二分偵字第1130005915號函暨所附職務報告1份在卷可參
（見原審卷第211至213頁），足認被告於有偵查犯罪權限之警員尚未知悉犯罪前，即自白有附表一編號2至6所示犯行，被告進而於本案偵查、審理期間到庭接受裁判，合於自首之要件，爰就被告附表一編號2至6所示犯行，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對
於本案販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行，於警詢、偵訊及原審審理時均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行已自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規
定，就附表一編號1所示之罪減輕其刑及就附表編號2至6與
犯罪事實欄一、㈡所示各罪，均遞減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項訂有明文。其中所謂「供出毒品來源，
因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同上條項所列之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第1473號判決意旨參
照）。被告雖於警詢及偵訊供稱其於本案販賣與如附表一編號2至6之第二級毒品甲基安非他命係向黃立翔（綽號「翔翔」）及張慈云購得、販賣與廖述銘之甲基安非他命除向黃立翔購得外，另有部分係向黃榮輝（綽號「阿輝」）購得等語（見偵11184號卷一第37至42頁、第297至302頁、第319至329頁、第371至375頁），嗣黃立翔及張慈云經臺灣臺中地方
檢察署檢察官查獲後以112年度偵字第24809號、第33604號
提起公訴，並經臺灣臺中地方法院112年度訴字第1476號判
決判處罪刑，依該判決書所載，被告向黃立翔購入甲基安非他命之時間及數量為112年3月7日1時56分許、12公克（見原審卷第103至109頁；本院卷第61至84頁），則被告於本案犯罪時間在取得前開甲基安非他命之後且數量相符者，僅有附表一編號4至6及犯罪事實欄一、㈡所示犯行部分明確，另附表一編號1至3所示交易時間，均發生於被告向黃立翔取得甲基安非他命之時點前，自難認此部分犯行與其所供出來源間具有關連性，故被告於本案僅得就附表一編號4至6及犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定依法再遞減輕其刑。又
被告於本案販賣第二級毒品之犯行，對於國人健康及社會治安仍存有潛在危害，故無免除其刑之必要。至有關被告供出上手黃榮輝部分，警偵均未因被告之供述因而查獲黃榮輝等毒品上手，此有臺中市政府警察局第一分局113年6月12日中市警一分偵字第1130028929號函及臺灣臺中地方檢察署113
年6月14日中檢介玉112偵48576字第1139072000號函各1份在卷可佐（見本院卷第85至87頁、第89頁），是以自無證據證明有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明
⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，是須科處法定最低刑度仍嫌過重者，始有刑法第59條適用；又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本院衡以被告前即因施用第二級毒品而經觀察勒戒之紀錄，其明知毒品具有高度成癮性且依法不得持有、販賣，卻仍為本案犯行，審酌被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數計有7次（含6次既遂及1次未遂），各次販賣價格分別為1,000元至1萬9,000元不等，所涉情節並非輕微；又被告所犯犯罪事實欄一、㈡部分，已依刑法第25條第2項、毒品危害防
制條例第17條第2項、第17條第1項之規定遞減輕其刑；犯罪事實欄一、㈠之附表一編號1所示部分，已依毒品危害防制條
例第17條第2項之規定減輕其刑；附表一編號2及3部分，已
依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減
輕其刑；附表一編號4至6部分，已依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，故而，倘再依刑法第59條規定再為減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當，且被告復無顯可憫恕之情形，故認均不再依刑法第59條規定減輕其刑為適當。
三、駁回上訴部分（即附表四編號1至3、編號7部分及附表四編
號4至6沒收部分）：
原審經調查結果，以被告就附表四編號1至3所示販賣第二級毒品犯行及附表四編號7所示販賣第二級毒品未遂犯行事證
明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為
基礎，審酌被告前有侵占案件之前科，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，然被告正值青年，
明知毒品具有高度之成癮性及濫用性，竟無視毒品之禁令，以意圖營利方式散播毒品而為本案犯行，對社會秩序及國民健康影響甚鉅，所為應予非難；考量被告犯後終能坦認犯行，已見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第238頁
）等一切情狀，分別量處如附表四編號1至3、7所示「宣告
刑及沒收」欄所示之刑。並就沒收部分敘明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命部分：按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復按以營利為目的販入毒品，經多次
販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，故就該查獲之剩餘毒品，僅於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬。經查，本案扣案如附表二編號1及2所示甲基安非他命，為被告就犯罪事實欄一、㈡販賣與證人廖述銘未遂所剩餘，經鑑定確屬第二級毒品無訛（見偵11184號卷一第43頁、第45頁），是應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定，就如附表二編號1及2所示第二級毒
品甲基安非他命於犯罪事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。另盛裝上開毒品之包裝，因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品之部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告
沒收銷燬之；至上開毒品檢驗取樣部分，因鑑驗後已用罄滅失，自無庸併為沒收銷燬之諭知。㈡供本案犯罪所用之物：⒈
按犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品之罪者，其供犯罪所
用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號3至5所示之物，均係被告所有供本案犯行使用，業經被告於原
審審理時供承明確（見原審卷第234頁)，足認該扣案物係供本案販賣第二級毒品既遂、未遂等犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規
定，宣告沒收。⒉至扣案附表三編號6所示之道具鈔，為警方
實施誘捕偵查時提供證人廖述銘佯裝進行交易，業已發還予警方，有上開臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表在卷可參(見偵11184號卷一第53頁)，自亦無庸再就此部分扣
案物宣告沒收，併此敘明。㈢犯罪所得：被告就如附表一編號1至6所示各次販賣第二級毒品犯行，分別收取如附表一編號1至6「金額」欄所示之款項等情，業經本院認定如前，雖未據扣案，然既係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，不問其成本、利潤若干，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，並於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案之第三級毒品愷他命部分：按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。參諸
其修正理由，係鑑於持有純質淨重未達5公克或施用第三、
四級毒品，均未科以刑事罰，為免實務上對於該條例第18條第1項前段之適用產生疑義，始予明定，顯係有意區別查獲
之第一、二級毒品及第三、四級毒品之處分程序，則查獲之第三、四級毒品，依上揭法條規定，應依行政處分之「沒入銷燬」程序處理。又查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，及持有逾量之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收
之（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經
查，附表三編號1所示愷他命，總純質淨重未達5公克以上，且被告於原審審理中供稱遭查扣之愷他命係供自己施用等語（見原審卷第234頁），堪認被告係供自己施用而持有之，
則被告持有上開第三級毒品之行為既未構成刑事犯罪，揆諸前揭最高法院見解，尚非應依刑法予以沒收之違禁物，而應由檢察官另循行政程序依法處理。㈤非供本案犯罪所用之物：扣案如附表三編號3至5所示之物，均係被告所有供其施用毒品使用，業經被告於原審審理時陳明在卷(見本院卷第234頁)，與本案均無關連，自無從於本案中併為沒收之諭知。㈥
本案宣告之多數沒收，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2
第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。經核原審就被
告所犯如附表四編號1至3、編號7部分及附表四編號4至6沒
收部分認事用法核無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。四、撤銷改判（即附表四編號4至6罪刑〈不含沒收〉及定應執行刑
）部分：
本件原判決認被告所犯如附表四編號4至6所示販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之
」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。原判決認定被告有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒
品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，
減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，
當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條
例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第203號判決要旨參照）。原判決認定被告就附表四編號4至6所示犯行有刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依刑法第62條前段或毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，
惟原審先依「較多之數」即毒品危害防制條例第17條第1項
減輕其刑後，再依同條例第17條第2項、刑法第62條前段遞
減輕其刑，即與法未合。
五、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：綜觀本案被告犯罪行為之情狀，應符合刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，原判決未依刑法第59條之規定予以減輕其刑，其認事用法應有違誤，請撤銷原判決，並為適法之判決等語。
㈡本院查：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判
決參照）。本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知。又審酌甲基安非他命於目前國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾所知，被告為智慮成熟之成年人，是其並非不知毒品危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；且本院就被告所為販賣第二級毒品犯行，分別已依刑法第62條前段、同法第25條第2項、毒品危害防
制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑（詳理由欄貳、二、㈤所述）後，而與其本案所犯情節相衡，難認被告有何縱使量處法定最低本刑猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是以被告上訴所陳並無足採取。
六、自為判決之科刑及審酌之理由（即附表四編號4至6部分及定執行刑）：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，明知毒品具有高度之成癮性及濫用性，竟無視毒品之禁令，以意圖營利方式散播毒品甲基安非他命而為本案犯行，對社會秩序及國民健康影響甚鉅，所為應予非難；考量被告犯後坦認犯行，已見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其前科素行，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第238頁）等一切情狀，分別量處如附表四編號4至6「宣
告刑及沒收」欄所示之刑。
㈡另審酌被告本案所犯各罪均為販賣第二級毒品既遂、未遂罪，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨其責任非難重複之程度、各罪犯罪行為之不法內涵與罪責程度、所犯數罪反應出之人格特性、對其施以矯正之必要性等節，定其應執行刑如主文第四項所示。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　2 　　日刑事第二庭 審判長法　官 陳慧珊
法　官　葉明松
法　官　石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳儷文

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　3 　　日附錄論罪科刑法條
◎毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表一】
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 數量 金額 （新臺幣） 價金給付方式 1 廖述銘 112年1月30日8時11分許 臺中市○○區○○巷000號之弘爺早餐店前 甲基安非他命3.5公克（被告尚賒欠3.5公克之甲基安非他命) 1萬9,000元 於112年1月22日4時26分許，約定交易7公克之第二級毒品甲基安非他命，廖述銘於同日4時28分許，匯款1萬9,000元至被告向簡呈紘借用之玉山銀行帳號000-000000000000號帳戶內 2 謝宗晏 112年3月3日22時36分許 臺中市○○區○○路○段000號(○○○○) 甲基安非他命1包(約1.8公克) 4,000元 當面交易 3 邱名宏 112年3月4日4時55分許 臺中市○○區○○路000號2樓 甲基安非他命1包(約1公克) 5,485元 於112年3月6日20時24分許，匯入被告所有之郵局帳號000-00000000000000號帳戶內 112年3月6日16時40分許（起訴書誤載為20時許） 臺中市○○區○○路0段000巷00號 甲基安非他命1包(約0.8公克) 4 游勝文 112年3月7日2時47分許 臺中市○區○○○街00號怡東旅館000○房內（起訴書誤載為257） 甲基安非他命1包(約3.5公克) 8,985元 於112年3月7日0時16分許，匯入被告所有之郵局帳號000-00000000000000號帳戶內 5 張琳琨 112年3月7日3時16分許 臺中市○區○○○街00號怡東旅館停車場 甲基安非他命1包(約0.4公克) 1,000元 當面交易 6 郭志強 112年3月7日6時19分許 臺中市○區○○街000號門外 甲基安非他命1包(約2公克) 5,000元 當面交易
【附表二】扣案物應予宣告沒收（銷燬）部分
編號 品名 數量 所有人 備註 1 甲基安非他命 3包 （總毛重5.74公克） 林士弘 供本案犯罪所用之物 2 甲基安非他命 1包 （驗餘淨重3.3226公克） 林士弘 （提出人：廖述銘） 供本案犯罪所用之物 3 毒品分裝袋 1包 林士弘 供本案犯罪所用之物 4 電子磅秤 1台 林士弘 供本案犯罪所用之物 5 APPLE廠牌IPhone 13PRO型號行動電話(IMEI碼000000000000000號) 1支 林士弘 供本案犯罪所用之物
【附表三】扣案物不予宣告沒收部分
編號 品名 數量 所有人 備註 1 大麻 1包 （驗餘數量0.0306公克） 林士弘 ⒈非供本案犯罪所用之物 ⒉臺灣臺中地方檢察署檢察官另以112年度偵字第39470號聲請簡易判決處刑書向本院聲請宣告沒收銷燬 2 愷他命 3包（驗餘淨重2.41公克） 林士弘 ⒈純質淨重未達5公克以上 ⒉非供本案犯罪所用之物 3 K盤 1個 林士弘 非供本案犯罪所用之物 4 吸食器 1組 林士弘 非供本案犯罪所用之物 5 玻璃球 2顆 林士弘 非供本案犯罪所用之物 6 道具鈔 7張 林士弘 ⒈供本案犯罪所用之物 ⒉已發還警方
【附表四】
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 附表一編號1 上訴駁回。【原判決諭知：林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 2 附表一編號2 上訴駁回。【原判決諭知：林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 3 附表一編號3 上訴駁回。【原判決諭知：林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 4 附表一編號4 林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。【原判決諭知：扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 5 附表一編號5 林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。【原判決諭知：扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 6 附表一編號6 林士弘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。【原判決諭知：扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。】 7 犯罪事實欄一、㈡ 上訴駁回。【原判決諭知：林士弘犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1及2所示之物均沒收銷燬，如附表二編號3至5所示之物均沒收。】