臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

張凱龍

指定辯護人

本院公設辯護人陳冠銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第710號中華民國113年11月27日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第11888號，移送併辦案號：同署113年度偵字第 15594號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告乙○○(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院審判時，均明確表示僅針對量刑上訴，犯罪事實不上訴等語(見本院卷第104至105頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決認定之犯罪事實：

(一)被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別以如附表一所示之交易方式，各為販賣毒品之犯行(交易方式詳如附表一所示)，並於販賣過程中，賺取供自己施用之毒品或差價以牟利。

(二)被告明知甲基安非他命經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得擅自轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表二所示之轉讓方式，為轉讓禁藥之犯行(轉讓方式詳如附表二所示)。

三、原判決認定之罪名：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，均不得持有或販賣。故被告於附表一編號1、3、5至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於附表一編號2、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本案並無證據證明被告於本案所轉讓甲基安非他命之重量已達淨重10公克以上，且證人黃智鴻並非未成年人，復查無混和二種以上毒品等毒品危害防制條例第9條所列加重情形，被告於本案轉讓甲基安非他命予證人黃智鴻之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。故被告於附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(三)被告於附表一各次為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表二轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，是被告自不生持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。

(四)臺灣彰化地方檢察署檢察官移送併辦部分(113年度偵字第 15594號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實部分為同一事實，本院自得併予審判。

(五)被告於本案所犯之販賣第一級毒品(共5罪)、販賣第二級毒品(共2罪)、轉讓禁藥(1罪)等8罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告就其販賣第一、二級毒品予證人陳鼎元、周伯達、陳順良等犯行，就其轉讓禁藥予證人黃智鴻之犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯罪，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，應皆屬之。且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要。經查：

1.被告為警查獲後，於警詢時供稱：我的海洛因及甲基安非他命之毒品來源是李宏政，我於113年6月30日21時至22時許，向李宏政購買價值9,000元之第一級毒品海洛因及3,500元之甲基安非他命；另於7月3日17時至18時許，向李宏政購買9,000元之第一級毒品海洛因及3,500元之甲基安非他命等語(見偵字第11888號卷一第54至65頁)。此與另案被告李宏政於警詢時供述之內容相符(見原審卷第373至383頁)，而另案被告李宏政亦經警移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦，並有彰化縣警察局刑事案件移送書1份在卷可查(見原審卷第363至365頁)。顯見被告就附表一編號7(113年7月10日)及附表二(113年7月16日)所示之犯行，確有因被告之供述而查獲毒品來源李宏政。

2.另被告於原審審判時供稱：我於113年5月27日，有跟李宏政購買毒品，對話中「男1。女半」的意思是海洛因1錢及甲基安非他命半錢，這些量夠我販賣附表一編號3至6之毒品犯行等語(見原審卷第562頁)，復參以被告與李宏政於該日之對話紀錄(見原審卷第402頁)，被告確實有於113年5月27日與李宏政相約見面，並向其提及毒品暗語「男1。女半」，且於同年月29日轉帳4,000元予李宏政，是被告上開所述，與客觀事證相符，應可採信。雖檢警就此部分尚未有偵查結果，然綜合卷內上開相關事證資料，本院認被告就其販賣附表一編號3至6之毒品犯行，仍有供出毒品來源，因而查獲其他正犯李宏政之情形。

3.是以，本院認被告就附表一編號3至7及附表二之犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯李宏政之情形，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑(該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至三分之二)。至被告就附表一編號1至2部分(113年1月初某日、113年1月15日)之犯行，因早於其向李宏政購買毒品之時點，其間顯不具有先後且相當之因果關係，自無從依上開規定減輕或免除其刑。

(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。經查：

1.被告於附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，然其於該次販賣毒品之對象僅有陳鼎元1人，所販賣海洛因之價格為12,000元，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。雖被告已有前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，惟若逕以判處其經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告於附表一編號1所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

2.另被告於附表一編號3、5至7所示販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定及同條第1項(有免除其刑之規定，得減至三分之二)規定遞予減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年，本院考量案件具體情形，認被告此部分各次販賣第一級毒品之犯行，時間極為密接，所為嚴重影響社會治安，縱量處最低刑度之有期徒刑5年，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告此部分所犯之販賣第一級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

3.再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就現行販賣第一級毒品之法定刑，係認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，而指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。而被告各次販賣第一級毒品犯行，既經適用上開相關減刑規定遞減其刑後，最低處斷刑已減輕甚多，不若死刑或無期徒刑嚴峻，量刑範圍亦無過度僵化之情形，罪責與刑罰已相當，自無再適用憲法法庭上開判決意旨酌減其刑之必要，併此敘明。

5.被告於附表二轉讓禁藥部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定遞予減輕其刑後，就所處之刑單獨判斷並與其所犯情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，是此部分亦無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

(四)被告就附表一編號1、3至7、附表二之犯行，有二種以上刑之減輕，均應依刑法第71條第2項、第70條之規定遞予減輕其刑。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用上開規定，審酌被告前曾犯下多起販賣第一級、第二級毒品等犯行，經法院判處應執行有期徒刑20年10月確定後入監服刑，目前仍假釋中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其卻未記取教訓，竟於假釋期間，為販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，漠視毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，實屬不該；然被告於犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、所得利益、轉讓禁藥之數量，於原審所自陳之教育程度、工作、經濟、家庭狀況(見原審卷第563頁)等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之宣告刑。復考量被告所犯之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，而為整體評價後，定其應執行刑有期徒刑8年2月。核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑(含執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。被告提起上訴，雖以其所得不多且犯後坦承犯行、供出毒品上游，其惡性及侵害法益不大等情，請求本院從輕量刑等語。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所犯各罪是否得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條等規定予以減刑，均經原審分別認定如前，其對被告刑期之量定，亦屬低度量刑，自難認原審對被告所為之宣告刑(含執行刑)有何過苛情事。再者，被告於本院審判中並未再提出其他足以動搖原審量刑之證據，其上訴意旨所陳，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，其所為之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁誌謙提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。