臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

田永年

上列上訴人因被告違反個人資料保護法等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第869號中華民國113年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第4033號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與李○○（完整姓名詳卷，下稱甲女）係前男女朋友，雙方分手後，又有財務糾紛訴訟。詎甲○○心生報復，竟意圖損害甲女之利益，基於非法利用個人資料、加重誹謗、散布猥褻影像之犯意，使用其所有如附表二編號2、6所示之手機及筆記型電腦，於民國111年5月11日某時起，在Telegram通訊軟體（下稱TG）創立帳號「Babybaby66」暱稱「CadyBaby」（起訴書誤載為「BabyCady」，應予更正），及以該暱稱建立不特定人得以隨時加入之群組「Secrets of Amanda」，即於該「Secrets of Amanda」群組及各大色情網站如https://www.porn5f.com、https://www.pornbest.org等，張貼如附表一編號1至6所示之文字或影像，及於同月9日下午3時43分許，透過臺中市○區○○○路000○00號12樓今網資訊股份科技公司之WIFI網路（IP:125.227.70.153），於Facebook臉書創立帳號（USERID:000000000000000）暱稱為「Tice La」，並將上開TG群組連結設為臉書個人頁面主頁，並在「Tice La」臉書或其他臉書社團張貼如附表一編號7至10所示之文字、上開TG群組連結等，使不特定多數人只要加入上開TG群組、在臉書搜尋「Tice La」、點選連結即可觀覽如附表所示之文字、影像等，而以此方式散布猥褻影像，同時公開甲女之姓名、服務學校、職業等足以識別身分之個人資料、傳述足以毀損甲女名譽之事，致貶損甲女之人格尊嚴及社會評價，足生損害於甲女。嗣甲女發現上情立即報警，復為警於111年8月24日下午1時30分許，持原審法院核發之搜索票，在臺中市○區○○○路000○00號12樓甲○○住處搜索，扣得如附表二編號2、6所示之物，始循線查悉上情。

二、案經甲女訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官及被告均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，復無證據證明係公務員違法取得或其他顯有不可信之情況，且經依法踐行調查證據之程序，亦均有證據能力。

二、認定被告犯罪之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人甲女於警詢時及偵查中指訴之情節（見交查字卷第5至12頁、偵字卷第29至35、39至43頁）相符，並有https://www.porn5f.com、https://www.pornbest.org之GOOGLE搜尋結果及網站截圖、TG群組「Secrets of Amanda」、暱稱「CadyBaby」內容截圖、原審法院111年聲搜字第1291號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位鑑識報告、暱稱「Tice La」帳號之臉書頁面、貼文截圖、「Tice La」之臉書註冊資料、IP資料查詢單等、原審法院111年聲調字第235號通信調取票、通聯調閱查詢單、甲女報案之臺北市政府警察局刑事警察大隊陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、扣案物品照片、臺灣臺北地方法院100年度訴字第○○○號（案號詳卷）偽證案刑事判決、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年9月22日北市警刑大科字第1123047845號函及檢附之比對圖、圖片表等、GOOGLE函覆查詢電子郵件信箱之註冊資料、原審法院110年度重訴字第○○○號民事判決（案號詳卷）在卷可稽（見偵字不公開卷第第20至23、31至82、113至209、219至272、295至304頁；交查字不公開卷第9至14、23至57、65至113、123至126、137至141頁；原審卷第41至70頁），及如附表二編號2、6所示之物扣案可證，被告之任意性自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠刑法於112年2月8日增訂第319條之3第1項「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，自同月10日起生效。而被告為本案犯行時，上開新增之規定既未生效，依刑法第1條前段「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自不得適用上開規定予以處罰，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以散布猥褻影像罪、同法第310條第2項之散布文字誹謗罪、個人資料保護法第41條之非法利用個人資料罪。

㈢被告以犯罪事實欄所載之方式接續散布告訴人之猥褻影像、誹謗告訴人之文字、可資識別告訴人個人資料之訊息，其所為散布猥褻影像、加重誹謗，非法利用個人資料行為，各係基於一個犯罪決意所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應各論以接續犯之包括一罪。

㈣被告所犯上開三罪間，行為有部分合致、犯罪目的同一，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法利用個人資料罪處斷。起訴意旨認該三罪應予分論併罰，容有誤會。

㈤檢察官固上訴以：被告所犯上開三罪名犯罪行為各別，並無必然附隨之關聯性，僅係被告個人同一心生報復之動機下，於散布告訴人之猥褻影像、誹謗之文字、公開甲女之姓名、服務學校、職業等足以識別身分之個人資料，使不特定人知悉足以識別告訴人身分之個人資料後，造成告訴人須直接面對該等不特定人之接觸傷害與性騷擾；再者，被告之犯罪行為時間錯落各分列於111年5月11日、12日、16日、17日、24日在TG群組「Secrets of Amanda」及各大色情網站，及另於111年5月9日在臉書創立帳號後，分別於111年5月14日、15日、29日及同年6月3日為本案犯行，是各次行為時間可以分割明確，犯罪行為時連網之地點各不相同，所依循上網之方式地點及使用工具、公布連結予不特定人之程式管道及網站等，均各有不同，依一般社會健全觀念，各屬不同時間、地點、工具、手段方法之犯罪行為，各該犯行之時間間隔各長達至數日、十數日乃至23日之久遠，顯難概括、包括為一行為，又各行為獨立性極為明顯，苟認為係混合論為接續一罪，顯有未恰，否則間隔24日是否仍為包括一罪？基於同一報復動機下之不同日期、地點之長期、多次犯罪行為，何時方可依社會健全觀念，視為可以強行分開之不同行為？是被告如附表一所示犯行為犯意各別，行為互異，應論以散布猥褻物品6罪、加重誹謗及非法利用個人資料10罪，予以分論併罰等語。惟被告係基於同一報復告訴人之目的，於1個月內密集為本案犯行，行為模式均相同是透過網路為之，且依卷內事證實無以認定有檢察官所指之「被告行為時連網之地點各不相同」、「所依循上網之方式地點及使用工具各有不同」（起訴書亦未做此認定），則被告各次非法利用個人資料、加重誹謗、散布猥褻影像之犯行，既係基於同一個犯罪決意所為，其反覆實行而各侵害同一法益，各次行為難認具有獨立性，自應視為數個舉動之接續實行予以評價，所犯前開3罪即各評價為接續犯之一行為而各為包括一罪較為合理；且自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節，依社會通念加以判斷，其中所謂「客觀構成要件行為之重合」，並不以數個客觀構成要件行為彼此完全重合為必要，僅須數個客觀構成要件行為之時間、地點、行為內容等主要部分有所重合，即為已足（最高法院113年度台上字第1809號判決意旨參照），則被告單一之意思決定，所犯3罪有行為局部或全部重合之情形，依社會通念亦應評價為法律概念之一行為，則被告以一行為同時觸犯上開3罪名，即為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法利用個人資料罪。檢察官主張應分論併罰，顯然對於同一不法要素予以過度評價，自不可採。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審審理結果，以被告犯非法利用個人資料罪（想像競合之輕罪為散布猥褻影像罪、加重誹謗罪），事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

⑴被告所張貼之猥褻影像均係藉由電腦處理後顯現之電磁紀錄，且包括動態影像，則原判決於犯罪事實欄所引用之起訴書附表卻載散布「照片」，稍嫌未當。

⑵刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。檢察官上訴以被告所為在網路上散布如附表一所示之資訊，縱使查獲也無法追回，更造成惡意之不特定人，據以找到告訴人並表示要約炮、騷擾等，造成告訴人極度恐慌之下，失眠、無法上班與出門，被告上開犯罪行為之危害深刻且嚴重，告訴人今後長期均需面對不特定人於不特定時間之「污辱性」、「傷害性」接觸與干擾、性騷擾，告訴人所受傷害乃嚴峻、長期且無法輕易回復平息，被告迄今仍未有歉意或悔意，才無法調解成立或和解，原審僅量處被告得易科罰金之刑，顯然過輕等語。本院審酌被告係透過網際網路散布如附表一所示之文字、猥褻影像、告訴人之個人資料等，而以網路傳播之迅速性，一經發布外流後難以遏止，更無法確保悉數刪除該等數位足跡，且因結合告訴人之個人資料，而使不特定人足以得知告訴人之身分，告訴人亦因此屢受不知名之人騷擾，惶惶不可終日，無法面對社會對其投以之異樣眼光，對於告訴人之身心造成鉅大創傷，難以平復（見原審卷第101頁告訴人之陳報狀、本院卷第17至18頁告訴人之刑事聲請檢察官提起上訴理由狀），而被告從原審及本院固然坦承犯行，然而除此之外難見被告對於本案有何懺悔之意，原審僅量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日、併科罰金15萬元，如易服勞役，以1千元折算1日，難謂符合罪刑相當原則，確屬過輕，此部分上訴為有理由。

⑶則檢察官雖上訴主張原審論罪部分有前述三、㈤之違誤，而此部分為無理由，已如上述，但原判決就犯罪事實部分既有前開瑕疵，以及檢察官所指量刑過輕之失，原判決已無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告與告訴人原為男女朋友，竟不知尊重告訴人意願及隱私，因與告訴人分手後仍存有財務糾紛，惡意為本案之犯行，除危害社會善良風俗外，並侵害告訴人之隱私權及資訊自主權，影響公眾對於告訴人之評價，且以網路傳播之迅速性，一經發布外流後難以遏止，更無法確保悉數刪除，且因結合告訴人之個人資料，而使不特定人足以得知告訴人之身分，告訴人亦因此屢受不知名之人騷擾，惶惶不可終日，無法面對社會對其投以之異樣眼光，對於告訴人之身心造成鉅大創傷，難以平復（見原審卷第101頁告訴人之陳報狀、本院卷第17至18頁告訴人之刑事聲請檢察官提起上訴理由狀），手段卑劣；而被告自原審至本院固然均坦承犯行，然而除此之外難見被告對於本案有何懺悔之意，更未與告訴人調解成立或和解（見原審卷第109頁之調解結果報告書），並考量被告自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第78至79頁，及原審卷第71至76頁之員工識別證、被告子女之學生證、戶口名簿）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知徒刑部分易科罰金及併科罰金部分易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⑴扣案如附表二編號2、6所示之物，係被告所有，用以創設本案臉書、TG帳號及群組、上傳、張貼如附表一所示影像、文字等之用，業據被告供承在卷（見原審卷第91頁），而因其內已無本案散布之猥褻影像，故應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

⑵扣案如附表一編號1、3至5所示之物，被告否認與本案有關，且附表編號3至5所示之物，經臺灣臺中地方檢察署檢察事務官勘查結果，亦未發現與本案有何關連，有職務報告可憑（見交查字卷第21至45頁），爰均不予宣告沒收。

⑶按刑法第235條第1、2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，同條第3項定有明文。所謂文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖畫之書籍、雜誌、印刷品等；聲音之「附著物」，如錄音帶、唱片、光碟片等；影像之「附著物」，如影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟片等，意即泛指所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具體存在之有體物為要件。經查，被告散布之猥褻影像，核其性質係屬電磁紀錄，並非得以附著之有體物，自非該條規定沒收之標的，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。