臺灣高等法院 臺中分院114年度金上訴字第289號

• 裁判案由: 加重詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 114 年 05 月 22 日
• 法官: 張靜琪、黃小琴、柯志民
• 被告: 高旭政

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第289號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高旭政

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第554號中華民國113年11月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第6060號），提起上訴，
本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事　實
一、高旭政於民國113年3月間，上網瀏覽社群軟體臉書得知有應徵工作之訊息，經以通訊軟體Telegram（下稱飛機軟體）與身分不詳暱稱「蒜頭」、「海欸」等成年人聯絡後，渠等向高旭政表示「工作內容為依指示收款，每日可獲得新臺幣（下同）1萬元報酬」。高旭政因需金錢償還債務，遂基於參
與犯罪組織之犯意，於113年3月間起，加入身分不詳暱稱「蒜頭」、「海欸」、「老闆」、「麻古茶坊」等成年人所屬之三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明成員中有未滿18歲之人），擔任向被害人收款俗稱「車手」之工作。本案詐欺集團某身分不詳成員先於112年12月間某日
，以通訊軟體LINE（下稱LINE軟體）與乙○○聯絡，佯稱「有
投資股票獲利之方法，下載『虹裕』App及儲值投資款後，即
可買賣交易」云云，致使乙○○陷於錯誤，陸續以匯款、面交
等方式交付投資款共計70萬元（無證據證明高旭政有參與此部分犯行，且不在檢察官起訴範圍）。其後高旭政與「蒜頭」、「海欸」、「老闆」、「麻古茶坊」及本案詐欺集團其餘身分不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於偽造文書、偽造特種文書及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團某身分不詳成員再向乙○○佯稱：渠申購到股票，
必須繳納312萬元云云，乙○○發覺受騙並報警處理，配合警
方，假意承諾先交付130萬元，約定於113年3月13日11時30
分許，在彰化縣○○鎮○○路00號「全家便利商店溪湖大發店」
（下稱全家溪湖大發店）面交款項。「蒜頭」即於113年3月12日將偽造之「驊昌投資股份有限公司」收款收據5張、「
世貿投資股份有限公司」代理公庫送款回單（存款憑證）8
張、偽造之「驊昌投資股份有限公司」、「銓寶投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司」、「誠實投資控股股份有限公司」、「沐笙資本股份有限公司」等公司之工作證6張（其上印有高旭政提供之大頭照照片，分別登載「現金
儲值員」、「現金押運員」、「外派專員」、「資深出納」、「委派員」等職務）交付高旭政，以供高旭政向乙○○收款
時取信乙○○使用，足以生損害於「驊昌投資股份有限公司」
、「世貿投資股份有限公司」、「銓寶投資股份有限公司」、「誠實投資控股股份有限公司」、「沐笙資本股份有限公司」。嗣後高旭政依「麻古茶坊」之指示，於113年3月13日11時26分許，至「全家溪湖大發店」前與乙○○碰面，欲向乙
○○收取130萬元。旋為埋伏員警在彰化縣○○鎮地○路00號前（
位在「全家溪湖大發店」附近）表明身分及逮捕高旭政，並扣得如附表所示之物，高旭政及本案詐欺集團成員對乙○○所
為三人以上共同詐欺取財行為因此未能得逞而為未遂。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理　由
一、證據能力之說明
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，
以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159
條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時
之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第265號判決意旨參照）。查，告訴人乙○○警詢時之指訴屬被告
以外之人於審判外之陳述，且非在檢察官及法官面前依法具結，依上揭規定，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告所涉加重詐欺取財未遂、偽造私文書罪及偽造特種文書等罪名，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，則不在第1項規定之排除之列，仍具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查，被告未於本院審判期日到庭，本案除上開㈠所示之證據外，其餘採為判決基礎所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於原審審理時表示均同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷第113至120頁）。本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均有證據能力。
㈢又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見113年
度偵字第6060號卷《下稱第6060號卷》第15至21、173至175、
215、216頁，原審卷第43、118頁），核與證人即告訴人乙○
○於警詢時證述情節相符（見第6060號卷第23至28頁），並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、現場蒐證照片、告訴人提供先前遭本案詐欺集團身分不詳成員收款時交付之現儲憑證收據、警方自被告扣案手機擷取之資料（含被告與LINE軟體暱稱「蒜頭」之人對話紀錄擷圖、被告與飛機軟體暱稱「老闆」之人對話紀錄擷圖、被告與飛機軟體暱稱「海欸」之人對話紀錄擷圖、被告手機中之一般叫車詳情手機畫面擷圖、通話紀錄手機畫面擷圖、飛機軟體暱稱「蒜頭」、「海欸」、「麻古茶坊」、「發財金」、「嚕嚕嘎」個人頁面手機畫面擷圖、被告與飛機軟體暱稱「麻古茶坊」之人對話紀錄擷圖）、告訴人報案資料（含告訴人與本案詐欺集團成員聯繫之LINE軟體對話紀錄擷圖、手機畫面擷圖、通話紀錄擷圖、告訴人受騙轉帳之網路銀行臺幣交易明細查詢手機畫面擷圖）、扣押物品照片及彰化縣○○鎮地○路00號
至彰化縣○○鎮○○路00號之Google地圖步行路線列印資料附卷
可稽（見第6060號卷第37、39至43、53至58、61、89至113
、125至136、141至158、195、211頁），復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條
第1項明文規定。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布全文58條，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款之施行日期
由行政院定之外，自同年8月2日起施行。被告與「蒜頭」、「海欸」、「老闆」、「麻古茶坊」及本案詐欺集團其餘身分不詳成員未對告訴人詐取財物得逞，則被告於本案詐欺獲取之財物未達500萬元，無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項所定加重情形，並無適用詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項規定之情形，就此部分無新舊法比較問題。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財未遂罪、刑法第210條之偽造私文書罪（偽
造前述「驊昌投資股份有限公司」收款收據、「世貿投資股份有限公司」代理公庫送款回單（存款憑證）部分）及刑法第212條之偽造特種文書罪（偽造上述工作證部分）。
㈢又被告於偵訊時供稱：「（《提示空白的公庫送款回單、收款
收據》是警方逮捕你時在你查獲的東西？）蒜頭帶我去7-11超商列印」等語甚詳（見第6060號卷第216頁），且本案並
未扣得「驊昌投資股份有限公司」收款收據上「收款單位公章」欄之「驊昌投資股份有限公司」之印章，亦未扣得「世貿投資股份有限公司」代理公庫送款回單（存款憑證）上「世貿投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司統編：00000000收訖章」之印章，衡以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，依卷證資料，並無法證明前揭「驊昌投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司統編：00000000收訖章」印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，尚難認確有該偽造印章之存在，而不得逕認被告與本案詐欺集團其他成員有共同偽造「驊昌投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司統編：00000000收訖章」印章之行為。是被告及本案詐欺集團成員共同在「驊昌投資股份有限公司」收款收據上偽造「驊昌投資股份有限公司」印文之行為，及在「世貿投資股份有限公司」代理公庫送款回單（存款憑證）上偽造「世貿投資股份有限公司」、「世貿投資股份有限公司統編：00000000收訖章」印文之行為，為偽造私文書之階段行為，均不另論罪（原審判決漏載此部分理由，應予補充）。
㈣公訴意旨雖未論及被告所犯偽造私文書罪及偽造特種文書罪。然此部分與起訴並經論罪之參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。又原審於準備程序與審理時均已告知被告可能涉犯偽造私文書及偽造特種文書等罪名（見原審卷第42、112頁），而予其防禦之機會，自無礙於被
告防禦權之行使。
㈤被告就所為偽造私文書、偽造特種文書及三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，與「蒜頭」、「海欸」、「老闆」、「麻古茶坊」及本案詐欺集團其餘身分不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告係以一行為觸犯上開4罪名，為想像競合犯，依刑法第55
條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈦刑之減輕事由：
⒈被告已著手於三人以上共同詐欺取財犯行，惟因遭員警當場查獲而未發生犯罪結果，屬未遂犯，犯罪所生之危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
⒉按行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。又按詐欺犯罪危害防制條例第47條
前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號刑事大法庭裁定意旨）。經查
，本案並無證據證明被告已實際取得個人所得，且被告於偵查及原審審判中均自白犯罪（見第6060號卷第174、175、215、216頁，原審卷第43、118頁），雖未於本院準備程序及
審理期日到庭，惟依其所提上訴狀載明：「因刑度太高，不合比例原則」等詞，並未否認犯罪，宜寬認符合歷次審判中均自白之要件，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
⒊按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判
決意旨參照）。查，按犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均
自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查，被告就其所犯參與組織犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（同前述理由⒉所載），是就其所犯參與犯罪組織罪部分，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然被告所犯參與犯罪組織罪，業經適用想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，自無從再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟被告參與組織所為分工情節非輕，客觀上無何情節輕微之情，自無減輕或免除其刑之餘地。
四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具謀生能力，卻不思以己力循正當途徑獲取財物，為牟取不法報酬，竟加入本案詐欺集團之犯罪組織，擔任向被害人收款之「車手」工作，夥同「蒜頭」、「海欸」、「老闆」、「麻古茶坊」及本案詐欺集團其餘身分不詳成員偽造私文書、偽造特種文書及詐欺告訴人，幸因告訴人已察覺有異報警處理，為警當場查獲被告而未順利詐得告訴人之財物，所為危害社會治安，破壞人際間之信任，實不足取，併斟酌其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度及角色分工、於犯罪後坦承犯行，所為參與犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，兼衡其曾有因詐欺案件，經原審法院以109年度訴字第672號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定之素行，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第11頁），及其自述教育程度為高職畢業、離婚、有1個由其前妻
照顧就讀幼稚園大班的小孩，之前從事噴灑農藥的工作，每月收入不一定，約5、6萬元，與雙親及弟弟同住，需要支付小孩每個月1萬元之扶養費，經濟狀況尚可等一切情狀，量
處有期徒刑9月，及說明扣案如附表編號1、3所示之物，均
係被告所有，係供本案詐欺犯罪所用之物，依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定均宣告沒收；扣案如附表編號2、4、5所示之物，皆係被告所有，為犯罪所生、供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定均宣告沒收；無證據足認被
告已實際獲取犯罪所得，無從宣告沒收犯罪所得等理由。經核原審認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。檢察官上訴意旨以原審就被告所犯洗錢未遂罪部分為不另為無罪諭知（此部分詳後述），及依詐欺危害防制法第47條前段規定減輕其刑，均有不當為由提起上訴；被告以原審量刑過重，不合比例原則等詞提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回上訴。
五、公訴意旨另以：被告上開所為，尚涉有修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌等語。然按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢
罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或
變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。經查：
㈠本案詐欺集團身分不詳成員對告訴人施用詐術佯稱渠申購到股票，必須繳納312萬元云云，告訴人已察覺受騙並報警處
理，且配合警方，假意承諾先交付130萬元，而約定面交款
項之時間、地點。嗣由被告前往上述地點與告訴人碰面，欲向告訴人收款時，為埋伏員警逮捕，告訴人並無交付現金給被告乙節，業經證人即告訴人於警詢時證述明確（見第6060號卷第27、28頁），並有彰化縣警察局溪湖分局以113年8月7日溪警分偵字第1130019408號函檢送之員警職務報告及查
獲現場照片在卷可憑（見原審卷第37頁，第6060號卷第53至57頁）。依此，告訴人與本案詐欺集團成員約定於113年3月13日在全家溪湖大發店面交前，已發覺其遭本案詐欺集團成員詐騙，因而配合警方，由警方人員先埋伏在告訴人自小客車內，再由告訴人將被告引誘至車內，由警方當場逮捕被告等情，應可認定。是以，告訴人自始無意交付該筆130萬元
，且被告未取得該筆130萬元前即已遭警方查獲，則被告未
取得任何詐欺犯罪贓款，並無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手，自難認被告所為已構成修正前洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
㈡檢察官上訴意旨雖引據最高法院110年度台上字第5577號判決
、112年度台上字第5299號判決及臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第1號研討結果，認雖因資金已
遭圈存（因被害人發現有異報警處理，人頭帳戶遭列為警示帳戶，並由金融機構圈存），未能成功提領，導致金流上仍屬透明易查，無從合法化其所得來源，而未生掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，仍應論以未遂犯等語。然告訴人於113
年3月13日11時26分許，至全家溪湖大發店前已發覺受騙，
自始無意交付130萬元，且被告坐上告訴人所駕駛之自小客
車後即遭警方逮捕，未曾持有或取得該筆130萬元，已如前
述。檢察官上訴意旨所指之個案具體事實與本案不同，無從比附援引，自不得據以指摘原審判決有何違誤。
㈢綜上所述，公訴意旨所舉之證據及證明方法，尚不足以證明被告確有一般洗錢未遂之犯行，原應對被告所涉此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之有罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告經本院合法傳喚，且未在監押，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，於審理期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　22　　日刑事第八庭　審判長法　官　張　靜　琪
法　官　黃　小　琴
法　官　柯　志　民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官　劉　雅　玲

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　22　　日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品名稱暨數量 1 iPhone 14 Plus手機1支（含SIM卡1張） 2 偽造之工作證6張 3 印章1顆（為被告姓名） 4 偽造之「驊昌投資股份有限公司」收款收據5張 5 偽造之「世貿投資股份有限公司」代理公庫送款回單（存款憑證）8張