臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪建榮

上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1132號中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度調院偵字第14號、111年度調偵字第90、91號），提起上訴，本院前經判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣Ａ０１之祖母黃○於民國109年2月9日下午1時4分許，至Ａ０１之友人吳○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路0○0號住處尋找Ａ０１，而與吳○○之父親吳○○（已於109年7月27日死亡）發生口角，吳○○（所涉傷害部分，業經判處罪刑確定）乃徒手推倒黃○，導致黃○跌倒在地受有傷害。經吳○○通知Ａ０１到場，Ａ０１即受黃○之請託，致電通知黃○之女兒洪○○、孫子即洪○○之子Ａ０３（所涉傷害部分，業經判處罪刑確定）前來處理。Ａ０３到場後，因誤認Ａ０１出手傷害黃○，竟抓住Ａ０１之衣領，致Ａ０１受有後頸部擦傷之傷害。嗣後Ａ０３與吳○○發生爭執，吳○○見狀，將Ａ０３摔倒在地，壓制其身體，並徒手攻擊Ａ０３之右腳，致Ａ０３受有傷害；而吳○○、Ａ０３起身後，吳○○再與Ａ０３發生拉扯，詎Ａ０１見狀竟基於傷害之犯意，徒手出拳毆打Ａ０３臉部，致Ａ０３受有右眼外傷性視網膜水腫之傷害。嗣經警據報到場處理而查悉上情。

二、案經Ａ０３訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人即告訴人Ａ０３（下稱告訴人）、洪○○於警詢、偵查中未經具結之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）具狀表示上開陳述無證據能力（見本院卷第85頁），是該2證人於警詢及偵查中未經具結之陳述，應均無證據能力。至被告就證人黃○、李冠穎律師之警詢、偵查證述，雖亦爭執其證據能力，惟本判決並未以其等之證述內容為本案認定被告有罪之積極證據，自不予論斷其證據能力之有無，併此敘明。

㈡、被告雖於本院前審審理時主張其警詢、偵查筆錄受員警誤導而無證據能力等語，然並未指出係遭如何之不正訊問以致自白犯罪，且業經本院前審審理時傳喚證人即員警許裕明到庭行交互詰問（本院前審卷二第95至98頁），仍未見員警有何不正訊問之情事，可認被告於員警詢問時，得以本於個人自由意思為陳述，則其於警詢、偵查中所為之自白，顯具任意性，而具有證據能力。

㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決其餘引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，則未據公訴人及被告爭執其證據能力（被告僅爭執其證明力；見本院卷第138頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

㈣、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有推告訴人左臉等情（見本院卷第141頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我在警詢時係跟警察說有推Ａ０３，警察說推等於打，所以筆錄才說打Ａ０３；我是以右手揮到Ａ０３的左臉，不是右眼，Ａ０３右眼的傷害可能是其他人造成的，與我無關等語。惟查：

㈠、被告有於前揭時地出手毆打告訴人之右眼，並致告訴人右眼受有傷害等情，除被告於原審審理時坦承有推告訴人右眼，不是打等語明確外（見原審卷二第309頁），亦據告訴人以證人身份於113年11月12日本院前審審理時證述：案發當天我接獲被告來電，且他有以簡訊傳送吳○○家的地址給我，到場時我看到外婆黃○的腿已經斷成三截，癱軟在她的機車旁邊，吳○○在她旁邊，當時我質問吳○○，吳○○硬說我外婆是自己跌倒受傷的，他還說現場有監視器，不要冤枉他，可以調閱監視器，所以我才找Ａ０１，當時Ａ０１剛好從裡面走出來，我就請Ａ０１協同調閱監視器，但Ａ０１那時候不分青紅皂白就襲擊我了；當天我的眼睛有受傷，是Ａ０１襲擊的；我被吳○○襲擊倒地之後，我站了起來，然後吳○○向我衝過來，就是繼續要追擊的意思，當時Ａ０１見狀也趁機襲擊我的眼睛，Ａ０１以拳頭直接打我的眼睛，我記得左腦一下，然後右眼一下，打了兩下等語明確（見本院前審卷二第19至21頁），並據證人洪○○、許○○於113年11月12日本院前審審理時到庭具結證述明確（見本院前審卷二第32頁、第40至41頁），復有二林基督教醫院112年5月25日一一二彰基二字第1120500049號函暨所附Ａ０３之急診病歷資料、112年6月28日一一二彰基二字第1120600042號函暨所附Ａ０３之急診病歷、急診醫學部診療記錄、急診護理記錄等資料、二林基督教醫院112年7月24日診斷書、109年2月9日受理家庭暴力事件驗傷診斷書、澄清綜合醫院中港分院109年4月15日診斷證明書（見原審卷一第239、267至279頁、第339至348頁、原審卷二第23頁、第25至27頁、第33頁）等在卷可佐；另告訴人於109年2月9日至二林基督教醫院就醫時，經醫院拍攝之右眼傷勢照片（見原審卷二第277頁），清楚可見告訴人之右眼球內部有明顯之充血情形，顯見告訴人之右眼確有受傷乙情甚明，是此部分事實足堪認定。

㈡、被告雖以前詞置辯，然酌以原審勘驗案發時之監視器錄影光碟內容，就本案有關部分之勘驗結果：「六、畫面時間2020/02/09　13:34:45吳○○走向Ａ０３，伸手推了Ａ０３一下後，抓住Ａ０３衣領處。Ａ０１及吳○○上前，此時Ａ０３被推到螢幕顯示之車輛旁，（此時Ａ０３臉上眼鏡仍未掉落），Ａ０１伸出左手橫在Ａ０３胸前位置處後，再以其右手從Ａ０３左臉處伸手揮向Ａ０３之臉兩次，吳○○拉住吳○○的手，欲將兩人分離，同時洪○○走向Ａ０３後背處。七、畫面時間2020/02/09 13:34:56Ａ０１蹲下撿拾Ａ０３掉落在地上的眼鏡，交給身側之洪○○後離開畫面，洪○○再將之轉交給右側之Ａ０３後，洪○○擋在Ａ０３身前，而Ａ０３抬起右手擦拭其額頭處後，將眼鏡戴上。吳○○將吳○○推離Ａ０３、洪○○身旁。員警趨前站立在洪○○、吳○○中間處，兩人持續爭吵。吳○○將吳○○及另名老人推向屋門處。」，有原審法院112年11月6日勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖（見原審卷二第194頁、第202至204頁）在卷可佐。清楚可見被告有徒手揮向告訴人之左臉部甚明，此與告訴人前揭證稱有遭被告打其左腦一下、右眼一下，打了兩下等情相符，益徵告訴人此部分之證述與事實相符，堪信為真。至被告雖辯稱監視器畫面中其係朝Ａ０３左臉處揮手，則Ａ０３右眼受傷顯與其無關云云，然上開監視器錄影畫面所顯示的是被告出手揮向告訴人之臉部方向，依其方位目視為左臉處，然告訴人於被告第一拳向其左臉襲來時，因事發突然而尚來不及閃躲，惟依當時情況，一般人之左臉部突然遭人襲擊後，人體之自然反射動作應會轉頭朝向左側看去，故告訴人在被告為第二拳再次襲擊時，其臉部向左偏轉時，遭被告出拳擊中其右眼處，與常情並不違背，況被告於原審審理時亦自承有推告訴人右眼等語（見原審卷二第309頁），足認被告有出手打傷告訴人之右眼甚明。

㈢、又觀諸告訴人於受傷後旋即於案發當日下午3時20分許至二林基督教醫院急診就醫，護理紀錄為「眼睛鈍傷、視覺改變」，且因當天無眼科醫師會診，無法評估右眼挫傷之嚴重度，右眼挫傷應繼續到眼科追蹤，才能給予適當治療等情，有前開二林基督教醫院之醫師回覆單、病歷資料及照片（見原審卷一第265至279頁）在卷可參；而告訴人再於109年3月3日至超時代眼鏡驗光，結果為「右眼經驗光矯正後，無法達0.8，建議至眼科複診」，告訴人復於109年3月4日至文山堂眼科診所就診，病名為「右眼疑似眼底震盪」，醫師囑言為「109年3月4日門診，右眼最佳矯正視力0.8，患者自訴4週前被打」等情，有超時代眼鏡之紀錄單及文山堂眼科診所診斷證明書（見原審卷二第35至37頁）附卷可參。其後告訴人陸續於①109年3月5日、②109年6月4日、、③109年6月11日、④110年3月15日、⑤110年4月15日至澄清綜合醫院中港分院接受眼科治療，分別經診斷為①「視網膜水腫、結膜炎、雙側近視、雙側視覺不適」（係以微細超音波檢查），病名為「右眼外傷性視網膜水腫」，醫師囑言為「患者因視力模糊於109年3月5日至本院門診檢查，右眼最佳矯正視力為零點六，左眼最佳矯正視力為壹點零，經散瞳檢查眼底後，右眼有外傷性視網膜水腫，宜需再回門診追蹤」、②「視網膜水腫、結膜炎、雙側近視、雙側視覺不適」（係以間接式眼底鏡檢查）、③「視網膜水腫、結膜炎、雙側近視、雙側視覺不適」，病名為「右眼疑似外傷性視網膜水腫」，醫師囑言「患者因上述病情於109年3月5日至本院門診檢查，後於109年6月4日、109年6月11日門診追蹤，目前右眼最佳矯正視力為零點柒，左眼最佳矯正視力為壹點零」④「雙側淚腺乾眼症、雙側視覺不適、視路之疾患、雙側其他玻璃體混濁」（以間接式眼底鏡及淚液分泌機能檢查），病名為「雙眼屈光不正」，醫師囑言「患者因上述病情於110年3月15日至本院門診檢查，後於110年3月22日視野檢查，4月12日門診追蹤看報告，目前右眼戴眼鏡視力為零點五，左眼戴眼鏡視力為零點八」、⑤「雙側淚腺乾眼症、雙側視覺不適、視路之疾患、雙側其他玻璃體混濁」，病名為「雙眼屈光不正」，醫師囑言為「患者因上述病情於110年4月15日至本院門診檢查，右眼因外傷導致視神經病變，目前右眼最佳矯正視力為零點六，無法矯正至一點零，左眼最佳矯正視力為一點零」等情，有澄清綜合醫院中港分院112年6月28日澄高字第1122425號函暨所附之病歷資料影本及診斷證明書（見核交卷第201頁，原審卷一第325至323頁、原審卷二第39至43頁）在卷可佐。可見告訴人遭被告毆打後旋即至醫院檢查，僅因急診無眼科會診，無法確定其右眼具體傷勢為何，但其右眼確實因被告前開傷害行為受有傷害乙情，已可認定，其後告訴人針對右眼所受之傷害持續就醫，經過眼科醫師以間接式眼底鏡及淚液分泌機能檢查後，確定受有右眼外傷性視網膜水腫之傷害，核與前開本院認定被告攻擊告訴人臉部所可能造成之傷勢相符；再者，告訴人前曾於109年1月21日至超時代驗光所配鏡驗光，經矯正雙眼視力可達1.0等情，亦有超時代驗光所轉介單（見原審卷二第45頁）附卷可佐，顯見告訴人於109年2月9日遭被告傷害其右眼前之矯正視力均屬正常，更加確認告訴人所受之右眼傷害，確實係因被告之傷害行為所造成。足認被告前開傷害犯行與告訴人右眼受傷結果間具有相當因果關係。是以被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。至告訴人於109年2月9日前往二林基督教醫院就醫之急診護理紀錄雖記載「主訴和陌生人爭吵被用手打傷……」，惟同時記載「表示是和表弟打架」等語（見原審卷一第273至274頁），佐以告訴人迭於原審審理時陳稱：所謂的陌生人就是Ａ０１等語明確（見原審卷二第302至303頁），是以被告上訴所指告訴人之右眼傷害係遭他人所傷等語，尚難憑採。

㈣、被告雖主張有正當防衛或緊急避難之適用，惟此部分衝突起因，依上開原審勘驗筆錄顯示係吳○○走向告訴人，伸手推了告訴人一下後，抓住告訴人衣領處。被告及吳○○上前，此時告訴人被推到螢幕顯示之車輛旁，被告伸出左手橫在告訴人胸前位置處後，再以其右手從告訴人左臉處伸手揮向告訴人之臉兩次等情，尚難遽認被告或吳○○之生命、身體、財產有何猝遇危難之狀況。且依案發當時，告訴人顯處於被動方，被告仍刻意出手攻擊告訴人，難謂其係出於防衛自己權利之意思，或避免自己及他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，與正當防衛或緊急避難之要件不符。是以被告上訴主張其所為構成正當防衛、緊急避難等語，亦難憑採。

㈤、綜上所述，被告否認傷害犯行之辯解均無足採，本件事證已臻明確，被告傷害犯行堪予認定，應予以依法論科。

三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為表兄弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員，被告所為上開傷害犯行雖符合家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，惟因該法就此並無罰則規定，故此部分犯行應依刑法規定予以論罪科刑。檢察官起訴書雖漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款規定，惟此不生影響被告之防禦權，本院僅需自行增列即可。

四、撤銷改判及量刑之理由:

㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，告訴人雖經澄清综合醫院中港分院診斷其「雙眼屈光不正」，原審並據之認定為告訴人所受之傷害，然告訴人遭被告傷害之部位為「右眼」，詳如上開認定，是本院函詢醫院有關該診斷證明書上記載「左眼最佳矯正視力為一點零」，何以認定告訴人「雙眼屈光不正」，經該醫院回覆稱：「屈光不正代表眼睛有近視、遠視或散光等須以鏡片矯正的狀況；病人雙眼皆有近視肆百多度故病名為雙眼屈光不正，而右眼當時戴眼鏡的最佳矯正視力為零點陸，左眼最佳矯正視力（戴眼鏡)可以達到壹點零。」等語，有該醫院114年11月4日澄高字第1140002707號函在卷足稽（見本院卷第107頁），可見告訴人「雙眼屈光不正」之病症並非被告本件傷害行為所導致，是原審於犯罪事實欄將之併列為告訴人所受之傷害，顯與事證有違，容有未洽；被告上訴意旨執前詞否認有傷害犯行，指摘原審判決不當，固無理由，而檢察官上訴指稱：被告於吳○○造成其祖母黃○骨折之際，不僅罔顧黃○業已受傷，未積極協助處理善後，避免黃○傷勢加重，詎其竟偕同吳○○攻擊到場善後處理之告訴人，且事後未與黃○、告訴人和解，更有甚者，竟對黃○、告訴人興訟，亦見其犯後態度不佳。原審判決未慮即此節，僅量處被告有期徒刑5月，容有量刑過輕之疑慮等語（見本院前審卷第64頁），亦屬無據；惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為表兄弟關係，因故發生爭執，不思理性溝通，率以犯罪事實欄所述手段毆打告訴人，致告訴人受有右眼外傷性視網膜水腫之傷害，因而使其原始最佳矯正視力壹點零，降為零點柒，實值非難。又被告迄今仍未坦承傷害犯行，且未與告訴人洽談和解或調解，以彌補告訴人所受損害，犯後態度難認良好，被告雖於傷害告訴人之前曾遭告訴人以抓住衣領方式，致其受有後頸部擦傷之傷害，惟其所受傷害相較告訴人之上開傷害，實難為有利之量刑考量。兼衡被告於犯罪時所受刺激、傷害動機、手段，於原審審理時自陳之教育智識程度（見原審卷二第309頁）等一切情狀，暨參酌被告與告訴人就雙方不睦之主觀意見陳述（見原審卷二第314至315頁），量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。