臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

柯冠安

選任辯護人

許錫津律師

上訴人

即被告

李柏慶

選任辯護人

邢建緯律師

上訴人

即被告

李柏霆

選任辯護人

劉富雄律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1082號中華民國113年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第15078號、第17602號、第30689號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○、丁○○、戊○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，己○○、丁○○、戊○○3人，或己○○、丁○○2人竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由己○○於微信設立「解憂雜貨店-營業中」為營銷帳號，並擔任控機，不定時推播販毒廣告，與買家洽談毒品買賣事宜，再由丁○○或與戊○○擔任外務，負責與買家面交收款及交付毒品，並可各抽取新臺幣（下同）300元之報酬，再將剩餘款項交予己○○，以此分工謀式，分別於附表一編號2、11所示時間、地點及交易方式，共同販賣附表一編號2、11所示毒品與乙○○、甲○○。

二、丁○○見己○○獲利頗豐，遂於113年1月初起，另設立微信帳號「團購網（有事請來電）」，單獨基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以微信帳號「團購網（有事請來電）」不定時推播販毒廣告，及與買家洽談毒品買賣事宜，並於附表一編號7所示時間、地點及交易方式，販賣附表一編號7所示毒品與丙○○。

三、嗣經警獲報向臺灣臺中地方法院聲請搜索票，於113年3月11日在己○○、丁○○、戊○○當時共同居住之臺中市○○區○○路0段000巷00號0樓之0住處查獲附表三所示之物，而循線查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審判範圍第一審判決（下稱原判決）後，上訴人即被告丁○○、戊○○（下稱被告丁○○、戊○○）原不服原判決判處其等有罪部分全部提起上訴（見本院卷第57頁），被告己○○就其被判處有罪部分並未提起上訴，檢察官就原判決判處被告3人有罪部分亦均未提起上訴，僅就原判決諭知無罪之附表一編號2、7、11部分提起上訴。被告丁○○、戊○○於本院準備程序時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第221、222頁），有「撤回上訴聲請書」2份在卷（見本院卷第235、237頁）可參，依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審判範圍僅就原判決被告丁○○、戊○○有罪之量刑部分、檢察官就原判決諭知無罪之附表一編號2（針對被告3人）、7（針對被告丁○○）、11（針對被告己○○、丁○○）部分進行審理，且就被告丁○○、戊○○有罪之量刑上訴部分，相關犯罪事實、證據取捨及論罪等部分均不再予以記載。

貳、證據能力本案以下所引用認定被告3人本判決犯罪事實之供述證據，

未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，於原審準備程序、本院準備程序時並均同意具有證據能力（見原審卷第193、194、225、226、242、243、249頁；本院卷第230至231頁），本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。

參、認定本判決犯罪事實所憑之證據及得心證之理由（即檢察官上訴部分；本判決附表一編號2、7、11部分）

一、訊據被告己○○對於附表一編號2、11，被告丁○○對於附表一編號2、7、11，被告戊○○對於附表一編號2所示販賣毒品之犯罪事實均坦承不諱，並經證人即購毒者乙○○、丙○○、甲○○於本院審理時具結證明屬實（見本院卷第294至300、393至398、399至412頁），復有下列非供述證據、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見113偵15078卷一第73至77頁）及扣案附表三編號6、13、15、16、19可資佐證，足見被告等人上開自白與事實相符，堪予採信。

㈠附表一編號2部分

⒈被告己○○經扣案之iPhone 8手機及其內微信帳號「解憂雜貨店-營業中」頁面、備忘錄有解憂雜貨店販毒廣告、出貨及開銷範本照片、車輛詳細資料報表（車號000-0000號汽車）（見113偵15078卷四第227至230頁；113他908卷第389頁）。

⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（112年12月31日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含購毒者乙○○從000A房出門、乙○○於電梯口等待電梯、乙○○乘坐電梯下樓、乙○○於門口等待外務車輛000-0000號自小客車到達、乙○○往○○巷後方防火巷、乙○○行走方向（GOOGLEMAP示意圖）、000-0000號自小客車往西屯區富強巷行駛、000-0000號自小客車抵達、乙○○走向000-0000號自小客車、乙○○與000-0000號自小客車之人交易毒品、乙○○交易完成後離開、員警調閱旅圖家之住宿資料、乙○○為毒品人口及相片資料、己○○、丁○○、戊○○出門駕駛000-0000號自小客車、000-0000號自小客車從臺中市北屯區○○路往○○路、戊○○返回住處、000-0000號自小客車返回住處（臺中市○○區○○路0段000巷00號）、丁○○、戊○○、己○○交易完毒品後返回住處、000-0000號自小客車返回住處（臺中市北屯區○○路往○○路）等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷一第79至94頁）。

⒊本院114年3月13日審理時當庭拍攝乙○○彩色照片與監視錄影畫面影像比對，其臉型甚為相似，並載明於本院同日審判筆錄內（見本院卷第301頁），復有當庭拍攝照片在卷（見本院卷第305至315頁）可參，並經證人乙○○證稱監視錄影畫面影像之人為其本人無誤，因為從影像中的綠色外套就可以看出來，其也有一件綠色的外套等語（見本院卷第299頁）明確，被告等人及辯護人等人對於上開勘驗結果及證人乙○○之證述均表示沒有意見（見本院卷第300至301頁）。

㈡附表一編號7部分

⒈微信帳號「團購網（有事請來電）」推播廣告頁面擷圖、車輛詳細資料報表（車號000-0000號自小客車）（見113偵15078卷四第41頁；113他908卷第389頁）。

⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（113年1月22日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含000-0000號自小客車前往臺中市南屯區○○南路三段與○○南路口、一位白色上衣男子前往萊爾富○○店內操作ATM並等待000-0000號自小客車前來交易、白色上衣男子進入萊爾富豐富店操作ATM、000-0000號自小客車抵達萊爾富超商門口並等待白色上衣男子上車交易、白色上衣男子坐上000-0000號自小客車進行交易、交易完成後白色上衣男子下車離開、000-0000號自小客車迴轉離開、白色上衣男子操作ATM之明細資料、白色上衣男子操作ATM之提領畫面、000-0000號自小客車車行紀錄資料、交易後丁○○獨自返回住處等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷一第205至216頁）。

㈢附表一編號11部分

⒈被告己○○經扣案之iPhone 8手機及其內微信帳號「解憂雜貨店-營業中」頁面、備忘錄有解憂雜貨店販毒廣告、出貨及開銷範本照片、與「王橘子」對話內容（含買毒叫貨、提供帳號給藥腳匯款及藥腳匯款畫面等）、車輛詳細資料報表（車號000-0000號自小客車）（見113偵15078卷四第227至233頁；113他908卷第389頁）。

⒉臺中市政府警察局偵辦刑案照片（113年3月8日毒品交易監視器錄影畫面擷圖及相關照片），包含000-0000號自小客車抵達交易地點、「王橘子」走向000-0000號自小客車旁進行交易等錄影畫面擷圖及相關照片（見113偵15078卷四第233至234頁）。

二、至起訴書就附表一編號7所示犯行，認被告丁○○係販賣「毒品咖啡包量不詳，約2,000元內」，就附表一編號11所示犯行，認被告己○○、丁○○係共同販賣「愷他命3.6公克，5,000元」等情。惟經附表一編號7之購毒者丙○○於本院審理時證稱：現在這個年代應該是沒有人會為了500元去送毒品，你買個毒品500元誰要送阿（見本院卷第408頁），被告丁○○亦供稱：如果只有買1包，我不會出貨，基本要2包以上才出貨，每包應該是賣500元（見本院卷第387頁），則起訴書以證人丙○○購毒當日在超商ATM領取2,000元現金一節，認定其該次購毒金額為2,000元以內，惟經證人丙○○及被告丁○○於本院審理時陳述之上情，自應認為本次交易數量及金額應該是2包毒咖啡包，每包500元，總價金1,000元。另起訴書雖認定附表一編號11該次交易之金額為5,000元，無非係以扣案iPhone 8內微信中，「王橘子」與「解憂雜貨店-營業中」之對話內容即「大多少」、「5000元」（見113偵15078卷四第231頁）為據，惟被告己○○於警詢時供稱：「大多少」、「5000元」是指4克愷他命要賣5千元，但「王橘子」殺價，所以「王橘子」只有匯款4,500元，由丁○○擔任司機外送3.6公克愷他命（見113偵15078卷四第390至391頁）明確，與嗣後「王橘子」傳送轉帳4,500元之擷圖畫面（見113偵15078卷四第232頁）相符，並經證人即微信暱稱「王橘子」之甲○○於本院審理時證述明確，堪認此次交易金額應為4,500元。以上與起訴書記載不符部分，自應以本院認定者為準，且均無礙於各該起訴事實之同一性，逕予更正即足。

三、查被告己○○、丁○○、戊○○於原審、本院審理時均坦認就本案之販毒行為可獲得報酬（見原審卷第188、220、238頁；本院卷第223至228、387至388頁），堪認本案被告3人主觀上確均有從中牟利而販賣毒品之營利意圖。

四、綜上所述，被告3人前揭任意性之自白與事實均相符，其等上開販賣第三級毒品之各該犯行，事證業臻明確，其等犯行均堪以認定。

肆、論罪部分

一、核被告己○○就附表一編號2、11所示犯行，被告丁○○就附表一編號2、7、11所示犯行，暨被告戊○○就附表一編號2所示犯行，均犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告等人就上開所販賣之第三級毒品均無證據證明達純質淨重5公克以上，自均無持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收之問題，附此說明。

二、被告己○○、丁○○、戊○○間就附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行彼此間，及被告己○○、丁○○間就附表一編號11所示販賣第三級毒品犯行彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告己○○、丁○○所犯前揭數罪，均犯意各別，行為之時空互異，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

㈠毒品條例第17條第2項部分：查被告己○○、丁○○、戊○○就其等上開販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品條例第17條第2項減輕其刑。

㈡毒品條例第17條第1項部分：按毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。查被告己○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查中雖供稱毒品來源為陳○杰、余○霖（完整姓名詳卷），然檢警並未因被告等人之供述而查獲該2人等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月31日函及所附113年7月28日職務報告書、同大隊113年8月20日函、同大隊114年2月18日函及所附職務報告書、臺灣臺中地方檢察署113年8月7日函及所附臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月30日函、同署113年8月26日函、同署114年2月3日函在卷（見原審卷第171至173、199至201、331、355頁；本院卷第179、277至279頁）。足見本案並無因被告等人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，被告己○○、丁○○、戊○○上開犯行，均無從依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢刑法第59條部分：被告己○○、丁○○、戊○○之辯護人雖均請求依刑法第59條規定減輕刑責等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之（最高法院45年度台上字第1165號、105年度台上字第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。經查，被告己○○、丁○○、戊○○所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，經依毒品條例第17條第2項規定減輕其等刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告己○○、丁○○、戊○○各自所陳智識程度、生活狀況，其等對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，復利用網路無遠弗屆之特性，推播行銷，對不特定人散布販毒訊息，擴大毒害，莫此為甚，被告己○○於微信發起「解憂雜貨店-營業中」之群組並擔任控機，被告丁○○、戊○○就該群組雖僅擔任交付毒品之任務，地位較被告己○○為次要，然其等交付毒品之行為分擔確屬販毒中不可或缺之重要行為，且被告丁○○見有利可圖，尚另自行成立「團購網（有事請來電）」群組販毒以獲取更大利潤，足見其等所為本案犯行情節均難認為輕微；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其等所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告己○○、丁○○、戊○○上開所為販賣第三級毒品犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自均無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

伍、本院之判斷

一、原審以附表一編號2、7、11所示購毒者均未曾於警詢、偵查中到庭指認有為各該購毒行為為由，認為被告己○○、丁○○、戊○○上開部分販毒犯行均不能證明，而為其等被訴部分均為

【附錄本案論罪、科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項本文後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。