臺灣高等法院 臺中分院114年度上訴字第264號

• 裁判案由: 加重詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 114 年 05 月 21 日
• 法官: 陳慧珊、李進清、葉明松
• 被告: 呂偉誠

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 呂偉誠

選任辯護人 楊雅婷律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度
訴字第636號，中華民國114年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第10793號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
呂偉誠犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事　實
一、呂偉誠自民國（下同）113年9月間起，加入真實身分不詳之人、通訊軟體Telegram暱稱「薛藜」等人組成詐欺集團犯罪組織，擔任面交車手，依「薛藜」之指示，假扮投資公司業務人員，出面向受詐騙民眾取款後再交付集團內上手。該詐欺集團先前已由成員在facebook網站投放投資廣告，廖秋雯於113年9月中旬，瀏覽廣告後與自稱投資公司人員「黃敏瑜」之集團成員加入為LINE通訊軟體好友，其後「黃敏瑜」即輾轉引介廖秋雯使用「Jonsu」之APP、與佯稱為「鈞舜投資」客服專員之人加為好友，「黃敏瑜」、「鈞舜投資」客服專員向廖秋雯誆稱可依指示匯款或交付現金進行儲值投資，廖秋雯陷於錯誤，而依照「黃敏瑜」、「鈞舜投資」客服專員等人指示，陸續交付新臺幣50萬元(此部分無證據證明與
呂偉誠有關)。其後「黃敏瑜」、「鈞舜投資」客服專員又
向廖秋雯告知要於113年10月31日中午收取新臺幣（下同）140萬元之投資款，惟廖秋雯察覺有異而會同警方假意面交。另方面呂偉誠接獲「薛藜」指示後，與「薛藜」及其他詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上犯詐欺取財、偽造特種文書、偽造私文書、一般洗錢之犯意聯絡，由呂偉誠搭乘不詳成員駕駛之000-0000號租賃小客車，佩戴「李勝威」之識別證，自稱係「鈞舜投資」人員，攜帶集團成員事先偽造備妥之「鈞舜投資股份有限公司收據」，於113年10月31日上午從高雄左營開車出發到苗栗，於當日13時
許至苗栗縣苑裡鎮統一超商鈺田門市前，然「黃敏瑜」、「鈞舜投資」又臨時改成苗栗縣○○鎮○○里000號小熊手作體驗
館前面交，當日13時58分許由警員陪同廖秋雯前往赴約，待呂偉誠出現準備向廖秋雯收取140萬元時，即遭埋伏警員盤
查後逮捕，呂偉誠與本案詐欺集團成員之詐欺取財、洗錢等犯行因而未能得逞，並經警查扣如附表之物，循線查悉上情。
二、案經廖秋雯訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理　由
壹、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第1267號判決意旨參照）。故本案上訴人即被
告呂偉誠以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。惟此部分警訊筆錄仍得作為詐欺、洗錢、偽造文書認定犯罪事實之證據，合先敘明。
二、本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於準備程序中，均同意有證據能力（本院卷第144頁），且均經本院於審判時當庭直接提示而為合法
調查，檢察官、被告、辯護人於審理期日，均同意有證據能力（見本院卷第215頁）。本院審酌前開證據作成或取得狀
況，認為均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，（就參與犯罪組織罪名以外部分）均具有證據能力。
三、本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告承認有參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢、偽造文書等犯行，並陳稱：希望從輕量刑，讓我與被害人和解，當天是由「洪○○」開他租的車，我們開車從高雄出發，他在苑裡
附近放我下來，我被抓的時候洪○○在旁邊。他應該是跑掉了
，我的雙證件、手機、汽機車鑰匙、家裡鑰匙都被洪○○拿走
了，他平常就有監控我的生活，我不知道我的汽車現在在那裡。扣案的手機是工作機，我原本的手機放在他的車上，洪○○約27-28歲，我有在通霄偵查隊指認他了，我在苗檢也有
作證。本案一開始我會謊稱坐高鐵來苗栗，都是洪○○叫我這
樣講的（準備程序）。114年6月3日我還要跟被害人在苗栗
民事庭進行調解。我都是被洪○○脅迫的，我的雙證件、護照
、手機、汽車及鑰匙都被他拿走使用（審理程序）。
二、辯護人為被告辯護稱；被告對於事實及罪名不爭執，希望從輕量刑。被告大約是被羈押三個禮拜後，去警局指認上游洪○○的（準備程序）。被告對於犯罪事實坦承不諱，但就量刑
部分認為過重，被告犯後均坦承犯行，於偵查、113年11月12日於通霄分局已經指認上游洪○○，此有員警職務報告可證
，被告於警詢、偵查時雖稱搭乘高鐵並在高鐵站變裝，但實情是洪○○當日駕駛自小客車搭載被告北上，被告遭逮捕時身
上就有扣得當日10：59分國道西螺休息站的消費紀錄可證。本案到目前為止尚未查獲洪○○，但這是因為他涉及多案逃匿
中。請從輕量刑，本件是未遂且被告犯後態度良好，積極配合檢警調查，被告屬於遭指揮的邊陲角色，請以刑法第59條減刑，被告積極表示有調解意願，並經苗栗地院於114年6月3日調解，被告會積極賠償告訴人（審理程序）。
三、被告對上述偽造文書、偽造特種文書、加重詐欺未遂、一般洗錢未遂等犯行，於本院準備程序、審理程序時均坦承不諱（本院卷第144、217頁），且被告是現行犯取款時被逮捕，被告身上有「李勝威」工作證、「李勝威」印章、「鈞舜投資股份有限公司收據」等物，扣案手機內另有與上游「薛藜」之對話紀錄可證。且被害人廖秋雯已於警訊中指認受騙過程，且提供其與「黃敏瑜」、「鈞舜投資」客服專員之對話紀錄可證。
四、洗錢未遂部分:
㈠洗錢防制法第2條定義「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱
匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」，被告受上游指示，以假身分去向被害人收取140萬元現金，假身分將使檢警無法追查資金去
處，有遮斷金流、妨礙國家對於特定犯罪所得之保全、沒收或追徵之作用，符合上述洗錢定義。
㈡詐騙集團告知被害人廖秋雯，113年10月31日中午將有理財專
員會來苗栗縣苑裡鎮收錢，只要將錢交給理財專員就可以。而被害人廖秋雯先前已經受騙好幾次，產生疑惑而前去警局向警員諮詢，警員提醒廖秋雯這就是詐騙，故陪同廖秋雯前往交付投資款。廖秋雯當時將140萬元紙鈔拍照上傳，照片
顯示是14疊千元紙鈔，應該是真鈔（見偵卷第85頁照片），且廖秋雯於警訊筆錄中稱「我有準備140萬元餌鈔要準備面
交給嫌疑人，警方有幫我逮捕到詐欺現行犯，有返還給我」（偵卷第55頁），既然警方將此140萬元紙鈔還給廖秋雯，
應堪認定是真鈔而非道具鈔。被告依照約定時間地點出現，並依據手機軟體上告知「廖秋雯穿著灰色黑褲」之特徵，認出廖秋雯，正向廖秋雯走過來，隨即遭到旁邊埋伏的警察上前盤查，以上過程有被告與廖秋雯之警偵訊筆錄、逮捕照片等可證。
㈢此時行是否已達「洗錢著手」?或僅是預備洗錢?
⒈關於「洗錢著手」之認定，最高法院111 年度台上字第 3197
號刑事判決意旨:
洗錢防制法制定之目的，在於防範及制止因犯特定犯罪（即所稱「前置犯罪」）而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，使之回流至正常金融體系，而得以利用享受等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性。洗錢防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪與同法第3條所列之特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否與洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪。以「人頭帳戶」為例，當詐欺集團取得「人頭帳戶」之實際管領權，並指示被害人將款項匯入與犯罪行為人無關之「人頭帳戶」時，即已開始共同犯罪計畫中，關於去化特定犯罪所得資金之不法原因聯結行為，就其資金流動軌跡而言，在後續之因果歷程中，亦可實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，此時即應認已著手洗錢行為。
⒉又參照最高法院110年度台上字第2073號判決意旨如下:
再者，一般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪，各別行為是否該當於一般洗錢罪或特定犯罪，應分別獨立判斷，特定犯罪僅係洗錢行為之「不法原因聯結」，即特定犯罪之「存在」及「利得」，僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀，而非該罪之構成要件行為，特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間，不具有時間先後之必然性，只要行為人著手實行洗錢行為，在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，即得以成立一般洗錢罪，並不以「特定犯罪已發生」或「特定犯罪所得已產生」為必要，縱因特定犯罪所得未置於行為人之實力支配下之結果而未遂，致無從實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果，仍應成立一般洗錢罪之未遂犯。
最高法院110年度台上字第2073號判決之個案事實，是於詐
騙集團已經將人頭帳戶號碼告知被害人，要求被害人匯入此人頭帳戶，已經很接近構成要件之實現，故認定已著手洗錢。至於被害人是否真的完全陷入錯誤而匯錢出去，那是詐欺既遂的判斷標準。實務一貫見解很清楚，只要將人頭帳戶號碼告知被害人，要求被害人按這個人頭帳戶號碼匯錢，已經告知洗錢管道，就是很接近構成要件之實現，再繼續下去有可能就會完全實現洗錢結果。而詐騙集團告知113年10月31
日中午將會有理財專員來向被害人收錢，要求廖秋雯交給這位理財專員（等於已經告知廖秋雯該匯錢到這個人頭帳戶），且這位理財專員化名李勝威，已經出現在被害人廖秋雯面前，按照我國實務一貫標準，應已著手洗錢。
五、本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。參、罪名、罪數、處斷刑：
一、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以
上共同犯詐欺取財未遂罪、刑法第210條之偽造私文書罪，
及刑法第212條之偽造特種文書罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。被告各該偽造印文、署押
之行為，均為其偽造私文書之部分行為，不另論罪。起訴書雖然漏載一般洗錢未遂罪名，然一般洗錢未遂罪與其他罪名，為想像競合犯之裁判上一罪（詳後述），有審判不可分關係，同為起訴效力所及，且經本院於準備程序及審理程序中告知罪名（本院卷第141頁、213頁），無礙被告防禦，併予說明。
二、被告以一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
三、被告就上開犯行之實施，與真實姓名、年籍不詳代號「薛藜」、「黃敏瑜」、「鈞舜投資」及其餘本案詐欺集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之減輕：
㈠被告已著手於三人以上共同犯詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡總統113年07月31日公布新的「詐欺犯罪危害防制條例」，其
第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」。依據最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨「
倘行為人並未實際取得個人所得，僅需於偵查及歷次審理中均自白，即合於該條減輕其刑規定之要件。」，被告就三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，業於偵查及審判中自白，且未實際分得財物，尚無繳回之問題，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「組織犯罪防制條例第8
條第1項規定「犯第3條之罪…偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查、原審、本院審理中均自白「參與」犯罪組織之犯行，依上開規定原應減輕其刑，然其所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合中之輕罪，本院於量刑時一併審酌。
㈣被告適用113年8月2日修正後之洗錢防制法，依據修正後之第
23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均
自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，本案被告於偵查、原審階段，法官檢察官未告知一般洗錢未遂罪名，故被告當時尚無自白之機會。但是於本院審理中，經本院告知一般洗錢罪名，被告已經自白一般洗錢犯行。本案尚未證明被告就洗錢行為已經獲取利益，故尚無須繳回犯罪所得之問題。被告於本院審理中自白一般洗錢，依上開規定原應減輕其刑，然此僅屬想像競合中之輕罪，本院於量刑時一併審酌。
㈤不適用刑法第59條:
按刑法第59條酌減，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本件被告擔任取款車手，且從高雄出發到苗栗，使用假證件假文書掩飾身分，這樣大費周章犯罪，犯後還一度謊稱是搭高鐵來到苗栗，其實身上還被查獲一張當天上午的西螺休息站發票。被告一開始並沒有全部坦承犯行，加重詐欺罪最低刑度係有期徒刑1年以上，也有上述減刑
管道，參以被告之惡性程度，難認被告有引起一般同情或顯可憫恕之處，故不依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、撤銷之理由、本院之量刑、沒收:
一、原審經過實質審理，而為被告有罪之判決，固非無見。但原審漏未論述被告犯一般洗錢未遂犯行部分，而有上述瑕疵，已難維持，故應由本院撤銷後，重新判決如上。
二、爰審酌被告具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，竟加入本案詐欺集團擔任車手，負責以假冒之身分行使偽造之文書向被害人收取贓款後，再將所獲贓款交予集團上層收受，然於本案尚未實際取得贓款即遭警方查獲。被告無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，製造告訴人廖秋雯財產損失之風險，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎，所為殊值非難。復考量被告就參與組織罪、一般洗錢未遂罪部分自白，有應予減刑因素。被告現行犯被逮捕後，已經坦承犯行，但尚未與告訴人達成和解。被告雖然113年11月12日被借提
前往通宵分局製作指認上游，被告也確實有交代該上游的真實姓名年籍等，然截至本院宣判時，該名被指認之上游目前仍逃亡中，尚未到案說明，故無法證明已經查獲該上游，此有苗栗地檢署及苗栗縣警察局通宵分局之函覆可證（本院卷第171、175頁），本院僅將此列為被告犯後態度之參酌因素之一。本院再審酌被告於共犯結構中之角色地位、分工情狀，並兼衡其於原審審理中自陳大學肄業，入監前從事中古車買賣，家中尚有父母需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。
三、沒收部分：
㈠本案並無充分證據，足資證明被告有實際取得任何對價，或因而獲取犯罪所得，是以，本院尚無從對其犯罪所得諭知沒收。
㈡扣案如附表各編號所示之物，均係供被告實施本案犯行所用，自應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收
。
㈢如附表編號5所示之私文書上，雖有偽造之印文及署押，然因
該等私文書均係供被告犯罪所用之物，本院已對之宣告沒收而如前述，且因該文書上所偽造之印文及署押已包括在前揭沒收之內，則本院自無庸重複對之宣告沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊
法　官　李進清
法　官　葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　洪宛渝

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 1 iPhoneSE手機1支（含SIM卡） 2 兩色印台1個 3 鈞舜投資股份有限公司工作證1張 4 印章1個 5 鈞舜投資股份有限公司收據2張 6 藍芽耳機1組 7 文件板1個

附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺
幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元
以下罰金。
前項之未遂犯罰之。