臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

吳育民

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上訴人

即被告

林易宣

選任辯護人

謝尚修律師

吳建寰律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1416號中華民國114年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係被告甲○○、丙○○於法定期間內上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，而觀諸被告甲○○（見本院卷第11至23頁）、丙○○（見本院卷第31至49頁）刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀，均未明示就原判決之一部聲明上訴，其等上訴範圍均有未明，本院已於準備程序就此為闡明，以釐清上訴範圍，被告甲○○、丙○○均已明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第191頁），並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第199、201頁），揆諸前揭說明，本院僅須就原判決關於量刑之認定有無違法或不當進行審理，且應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，另本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

貳、本院之判斷：

一、刑之加重、減輕：

㈠按犯毒品危害防制條例第4至8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。被告甲○○、丙○○所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

㈡被告甲○○、丙○○對佯裝購毒者之員警發送販賣前述混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之行為時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為購毒者之員警自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，均爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院審判中均自白販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項之說明：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意旨參照）。查，被告丙○○於民國113年7月16日為警逮捕後，於警詢時供稱：本案毒品咖啡包係我於113年7月16日15時53分，駕駛000-0000號自小客車至彰化縣芬園鄉林信一福堂餅店（彰化縣○○鄉○○路00號）外面停車場向飛機暱稱「Dalmore.18」（註冊手機號碼：0000000000)，以新臺幣（下同）2,500元代價交易毒品咖啡包10包等語（見偵卷第75至77頁），並指認飛機暱稱「Dalmore.18」之男子為余鈞翔（見偵卷第79至81頁），復提出其與余鈞翔之對話紀錄為證（見偵卷第85頁），經警根據被告提供之「Dalmore.18」所使用之手機門號0000000000號，調閱該門號及戶籍、前科資料而特定「Dalmore.18」應為余鈞翔（見原審不公開卷第105頁），固堪認司法警察因被告所提供之毒品來源之具體資訊，而特定余鈞翔之身分，並將余鈞翔列為販賣毒品之犯罪嫌疑人予以調查，惟余鈞翔已於113年8月5日出境，無法查緝到案，本案未查獲相關共犯或正犯，此有臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）113年10月16日中市警五分偵字第1130094508號函（見原審不公開卷第105頁）、114年7月31日中市警五分偵字第1140075291號函（見本院卷第211頁）在卷可佐，是依卷內事證，並無因被告丙○○之供述而查獲毒品上手余鈞翔之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⒉被告丙○○辯護意旨雖援引最高法院112年度台上字第4142號、109年台上字第567號、第1893號、第5395號判決意旨，主張毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」。倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔。本件被告丙○○於遭逮捕之初即供出毒品來源為余鈞翔，並提供其與余鈞翔之對話紀錄，且被告丙○○與余鈞翔聯絡取得毒品之時間亦與遭查獲之時間具密接性，足證被告丙○○所提供之證據已使檢警機關得客觀上確認並鎖定余鈞翔之人即為本案毒品上手，然檢警單位卻無立即偵辦或要求被告丙○○配合釣魚執法，任由余鈞翔出境致無法查獲，故揆諸前開實務判決見解，實不得僅因檢警偵辦之進度或檢察官起訴標準寬嚴不一，而影響被告丙○○是否得依毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之認定，應從寬認定本件已因被告丙○○之供出毒品來源因而查獲余鈞翔，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語（見本院卷第33至41、256至258頁）。

⑴惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。雖所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯與共犯，不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，惟仍以有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供之毒品來源的具體資料，在客觀上足以證明被告供出之人為毒品來源為必要，並非不需因而查獲，即可獲減免其刑之寬典(最高法院112年度台上字第3145號判決意旨參照)。查，被告丙○○於113年7月16日為警逮捕後，固於警詢時即供出本案毒品咖啡包係向「Dalmore.18」購買，並提供毒品來源之具體資訊（交易之時、地、數量、對話紀錄、「Dalmore.18」使用之門號，並指認「Dalmore.18」即為余鈞翔），經警調查後特定余鈞翔之身分，並將余鈞翔列為販賣毒品之犯罪嫌疑人予以調查，惟余鈞翔已於113年8月5日出境，無法查緝到案，前已敘及；又被告甲○○警詢供稱：我跟丙○○說我這邊有1個人（按：即喬裝買家之員警）要買咖啡，我問丙○○可不可以先找他拿，賣出去之後，再把獲利的錢給丙○○，丙○○說要跟我一起去，他先開車去拿貨，再過來國光路這邊載我，我搭上丙○○的車後就直接到達○○區○○路0段000巷0號交易地點（見偵卷第49至51頁），被告丙○○於警詢時亦供稱：我朋友甲○○跟我說他的朋友想要5包毒品咖啡包，問我可不可以幫忙拿到，我拿到後，我就開車到甲○○所在的南區國光路上與他會合，之後前往○○區○○路0段000巷那邊交易等語（見偵卷第73頁），另觀諸被告丙○○與被告甲○○之對話紀錄，被告甲○○於113年7月16日12時49分，先向被告丙○○表示其朋友欲購買毒品咖啡包，可否由其與其朋友直接交易，其再將交易價金交付被告丙○○，被告丙○○則表示其欲與被告甲○○一同前往交易，被告甲○○再詢問被告丙○○5包毒品咖啡包價格多少，被告丙○○回覆2,500元，被告甲○○於下午3時11分許稱：「我身上沒我先去拿」、於下午3時15分許稱：「嗯嗯那我去拿」、之後於下午4時28分許至臺中市○區○○路00號搭載被告甲○○（見偵卷第83頁），經核被告甲○○、丙○○上開供述及對話紀錄均吻合，固可認被告丙○○於案發當日因無毒品咖啡包可供被告甲○○與人交易，需向上手購買以完成交易，嗣被告丙○○取得毒品咖啡包後，依被告甲○○傳送之地址，於同日下午4時28分許至臺中市○區○○路00號搭載被告甲○○，2人再前往臺中市○○區○○路0段000巷0號交付毒品咖啡包與喬裝買家之員警等情屬實。再觀諸被告丙○○與「Dalmore.18」之對話紀錄，被告丙○○於同日下午1時40分許起即與「Dalmore.18」聯繫，詢問「Dalmore.18」是否起床、是否在忙，「Dalmore.18」嗣於同日下午3時13分許回覆「在」，2人通話後，被告丙○○即稱：「我現在出發」，並相約見面，「Dalmore.18」傳送林信一福堂餅店（址設彰化縣○○鄉○○路00號）GOOGLE地圖，被告丙○○於同日下午3時53分許稱：「到」，「Dalmore.18」詢問被告丙○○所駕駛之車牌號碼，被告丙○○稱「9856白」，「Dalmore.18」稱：「收」（見偵卷第85頁），雖於同日12時49分許起被告甲○○告知有朋友欲購買5包毒品咖啡包後，被告丙○○即與「Dalmore.18」聯繫，被告丙○○與「Dalmore.18」於同日下午3時54分許相約在林信一福堂餅店（址設彰化縣○○鄉○○路00號）見面後，同日下午4時29分許即至臺中市南區國光路搭載被告甲○○，並一同前往交易毒品，而遭警逮捕，固堪認被告丙○○與「Dalmore.18」之對話紀錄時序與本件毒品交易時序形式上密接，並符合先後關係，且經警調查之余鈞翔設籍及現住地均在彰化縣芬園鄉，與被告丙○○所供其與余鈞翔毒品交易地點有地緣關係，是被告丙○○所供雖非全然子虛，然被告丙○○與「Dalmore.18」之對話紀錄並無毒品交易之代號、暗語，僅相約見面，未敘及任何毒品交易內容，且余鈞翔尚未到案，余鈞翔是否與被告丙○○見面，見面目的為何各節，均非無疑，是依卷內證據相互勾稽，尚難認被告丙○○所提出之其與「Dalmore.18」之對話紀錄與本件毒品交易之來源有相當或直接關聯，實難據此認本件確有因被告丙○○供述而查獲毒品上手余鈞翔之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⑵另第五分局偵查佐於被告丙○○於113年7月16日供出毒品來源為余鈞翔後，即調取相關資料，將余鈞翔列為販賣毒品之犯罪嫌疑人，並於同年月26日報請臺灣臺中地方檢察署遴派檢察官指揮偵辦，該署於同年月26日完成指派（見原審不公開卷第53頁），余鈞翔嗣於同年8月5日出境始無從查緝到案，足見司法警察因被告丙○○供述得知余鈞翔涉有販毒之犯罪嫌疑後，已有積極調查之作為，並無何消極不調查之情形，至鎖定余鈞翔身分後，後續如何調查，檢察官如何指揮、如何偵辦，均乃偵查機關調查及偵查作為，本院無從置喙。從而，辯護意旨指摘檢警單位未立即偵辦或要求被告丙○○配合釣魚執法，任由余鈞翔出境致無法查獲一節，即與上開事證有違，難以憑採，更難執此為有利於被告丙○○之認定。

⑶至被告丙○○辯護意旨援引本院113年度上訴字第1383號判決，主張本件被告丙○○於第一時間即供出毒品來源之具體事證，且依被告丙○○分別與被告甲○○、余鈞翔對話紀錄，被告丙○○與余鈞翔聯絡取得毒品之時間亦與遭查獲之時間具密接性，足證被告丙○○所提供之證據已使檢警機關得客觀上確認並鎖定余鈞翔即為毒品上手，非屬無稽，卻因余鈞翔出境，而未能查緝到案，此不利益不應由被告丙○○承受，是應從寬認定本件因被告丙○○供述而查獲余鈞翔，適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。惟本件依卷內事證尚不足以認確有因被告丙○○供述而查獲毒品上手余鈞翔之情形，業如前敘，且個案證據、判決事實基礎俱異，尚難比附援引。從而，被告丙○○辯護意旨上開主張，難以採信。

⑷甚且，依第五分局113年10月16日中市警五分偵字第1130094508號函（見原審不公開卷第105頁），可知本件仍有查緝余鈞翔到案之可能，倘偵查機關後續如有因而查獲余鈞翔之情形，依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，仍得於本案判決確定後，以該前手之有罪確定判決為新事證，主張其所受本案有罪確定判決，依毒品危害防制條例第17條第1項規定應減免其刑為由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定向原審法院聲請再審。

㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言（最高法院113年度台上字第89號判決意旨參照）。查，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑後，最低處斷刑為7年1月，又本案被告2人販賣毒品之次數僅有1次，且未得逞，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，惟衡酌毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，又近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，而毒品咖啡包即為近年來快速崛起之新興毒品，有日益氾濫之趨勢，並以青少年為濫用大宗，且販毒者常以別出心裁或易使人降低戒心之外包裝掩飾毒品，以吸引青少年注意，誘發好奇心，及降低防備，進而吸食，戕害青少年及國民健康至鉅，間接侵蝕國本。再者，施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，甚至鋌而走險犯下各種財產或暴力犯罪，衍生諸多家庭與社會問題，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難。被告2人因貪圖不法利益，販賣毒品，其所為不唯戕害購毒者之身心健康，且助長毒品流通，危害社會治安，倘動輒遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達立法所欲遏阻販賣毒品犯罪及擴散之一般預防目的，不符我國禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。參以，被告2人為牟利，透過飛機社群軟體張貼販賣毒品訊息，散布力強大，嚴重威脅國民健康及社會治安。故本院綜合被告2人全部犯罪情狀以觀，認本件犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。被告2人辯護意旨均以被告2人家庭狀況為由，請求依該規定減輕其刑，皆無足憑採（見本院卷第15至23、43至47頁）。

㈥被告2人同時有刑之加重及二種以上之刑之減輕事由，應依法先加後遞減之。

㈦綜上，原判決已載敘本案符合毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項加重、減輕其刑之規定，並分別依上開規定先加重後遞減輕其刑，另說明本案犯罪情狀不符合毒品危害防制條例第17條第1項因供述而查獲正犯或共犯及刑法第59條情輕法重顯可憫恕之規定等旨，經核原判決關於刑之加重、減輕事由之論斷皆無違誤。

二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丙○○為牟利，明知毒品咖啡包為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，由被告甲○○使用傳播方式無遠弗屆之社群軟體微信散布販賣毒品廣告、與購毒者接洽交易事宜，被告丙○○則負責提供毒品，並搭載被告甲○○到場進行毒品交易，共同著手販賣混合第三級毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告2人著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被告2人坦承犯行之犯後態度，暨被告甲○○（原判決誤載為被告丙○○）領有中度身心障礙證明（見原審卷第109頁）、被告2人之智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2年2月，並說明公訴檢察官對被告甲○○、丙○○具體求處有期徒刑1年11月、2年（見原審卷第238頁），尚嫌稍輕等旨，已詳述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，兼顧相關有利與不利之科刑資料，且客觀上並未逾越法定刑及處斷刑範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬法院裁量職權之適法行使，應予維持。甚且，被告甲○○前已有販賣第二級毒品未遂犯行，經判處罪刑之前科（見本院卷第118頁），竟不知警惕，再犯本案，彰顯被告甲○○遵守法規範意識薄弱，主觀惡性非微，故原判決量刑有期徒刑2年2月，僅於最低處斷刑1年10月酌加4月有期徒刑，相較於被告甲○○本案行為之不法內涵與罪責程度，已屬低度量刑，故被告甲○○及辯護意旨指摘量刑過重，請求撤銷原判決，再從輕量刑等語，均難認可採。另被告丙○○雖無前科，惟提供毒品供被告甲○○透過散布力強大之飛機社群軟體販賣，加速毒品擴散，對國民健康及社會治安危害至深且鉅，犯罪情節難認輕微，原判決量刑有期徒刑2年2月，僅於最低處斷刑1年10月酌加4月有期徒刑，相較於被告丙○○本案行為之不法內涵與罪責程度，已屬低度量刑，故被告丙○○及辯護意旨指摘量刑過重，違反罪刑相當原則，請求撤銷原判決，再從輕量刑，均無可採。至被告2人上訴後所提出之家庭狀況、品行、在學成績及獲獎資料等量刑事項（見本院卷第25至29、57至89、215至241頁），原審固未及審酌，惟縱審酌此部分量刑事項，原判決所量處之刑仍屬妥適，原判決量處之刑已無再予以減讓之空間。從而，被告2人上訴指摘量刑過重，請求從輕量刑等語，均無理由，皆應予駁回。

三、緩刑之說明：被告丙○○及辯護意旨均請求給予緩刑之宣告等語。惟現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本件被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之宣告刑為有期徒刑2年2月，不符緩刑之要件。從而，被告丙○○及辯護意旨此部分請求，於法未合，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。