臺灣高等法院 臺中分院114年度金上訴字第2519號

• 裁判案由: 加重詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 陳慧珊、李進清、許月馨
• 當事人: 臺灣臺中地方檢察署檢察官、陳慧如

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第2519號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳慧如

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114
年度金訴字第3211號中華民國114年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第33225號；併辦案號：同署114年度偵字第48286號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
陳慧如犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事　實
一、陳慧如自民國114年4月間起，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「李傑」之人及其他姓名年籍不詳之詐欺集團成員所屬之3人以上且以實施詐術為手段，具
有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），擔任收取詐欺款項之車手，負責與被害人面交詐欺款項之工作，約定每月可獲取新臺幣（下同）3萬元
之報酬。陳慧如與本案詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員於114年5月10日前某時，在社群軟體臉書對公眾散布不實投資廣告（無積極證據可證明陳慧如主觀上對於詐欺集團是以網際網路對公眾散布之方式施行詐術一情有所認知）。適張湘羚瀏覽該不實廣告後點擊連結，透過通訊軟體LINE加暱稱「線上客服08」之人為好友，由該人向張湘羚佯稱：可透過「日盛online」網站投資，保證獲利、穩賺不賠，並可將投資款項交給到場收款專員等語，致張湘羚陷於錯誤，決意投資49萬2700元，期間不詳成員擅以「日盛娛樂」公司之名義，偽造該公司存款儲匯憑證交予陳慧如列印紙本，表彰該公司指派經辦人員前來收款之意。嗣於114年6月16日17時37分許，陳慧如依指示前往約定地點臺中市豐原區社興五街旁社興公園，出具上開憑證予張湘羚行使之，足生損害於日盛娛樂公司、張湘羚，張湘羚則交付現金49萬2700元給陳慧如。陳慧如收款後，再將贓款交予詐欺集團不詳成員「陳先生」，而掩飾、隱匿犯罪所得之去向。嗣張湘羚復依上開詐欺集團成員指示，至銀行欲提領90萬元款項，經銀行行員察覺有異，報警請警方到場協助，張湘羚始發覺遭詐騙，除提供偽造之114年6月16日「日盛娛樂」存款儲匯憑證1張予警方查扣外，並同意配
合警方之誘捕行動，與詐欺集團成員相約於114年6月24日15時25分許，在臺中市豐原區社興三街與社興五街之社興公園內交付投資款項90萬元。陳慧如即承續上開犯意，依照「李傑」之指示，前往不詳超商列印上印有偽造「日盛娛樂」印文1枚之日盛娛樂存款儲匯憑證1張後，於114年6月24日15時25分許，前往上開約定地點，待張湘羚交付投資款項後，陳慧如遂將上開偽造憑證交付張湘羚收執而行使之，用以表示日盛娛樂公司收受張湘羚所交付90萬元之意，足生損害於日盛娛樂公司、張湘羚。嗣陳慧如當場為埋伏員警逮捕而未遂，經警同時執行附帶搜索，於陳慧如身上扣得偽造之114年6月24日「日盛娛樂」存款儲匯憑證1張、VIVO V2029手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000)、SAMSUNG Galaxy A55手機1支(IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000000000)、餌鈔90萬元及現金3萬3500元等物，因而查悉上情。
二、案經張湘羚訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序方面
一、本院審判範圍
按檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判，其上開請求之性質係在促請第二審法院注意二者間有無裁判上一罪之審判不可分關係存在，固無拘束第二審法院之法律上效力。惟第二審法院若認為檢察官請求併辦部分與第一審判決所認定之犯罪事實部分確具有實質上或裁判上一罪關係，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，依刑事訴訟法第267條之規定，上開檢察官請求
併案審理部分，本為起訴效力所及。第一審法院未及審理判決，非但影響被告犯罪事實之完整追究及判決之正確性，且顯然影響於科刑之結果，縱檢察官明示僅對於第一審判決之科刑部分上訴，其未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，應屬於同法第348條第2項前段所稱之「有關係部分」，而視為亦已上訴，同為第二審法院之審判範圍。第二審法院基於我國現制採覆審制之訴訟結構及審判不可分之原則，即應將第一審判決科刑及犯罪事實暨起訴效力所及之檢察官請求併辦部分之犯罪事實全部加以審判，不受檢察官原先明示僅就科刑部分上訴之拘束。此為本院一致之見解（最高法院113年度
台上字第2508號判決意旨參照）。本案依臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度請上字第553號上訴書記載「本案被告著手詐騙告訴人之新臺幣90萬元之金錢，雖未得逞，但仍造成告訴人之精神受損，身心受創，被告迄今仍未對告訴人所受之損害有何填補，原審僅量處被告上開之科刑，與告訴人所受之損害不相當，尚屬過輕。」等語，雖可認檢察官係明示就原審判決之量刑上訴，然檢察官上訴後，於114年11月26日
以該署114年度偵字第48286號併辦意旨書，主張被告陳慧如於該案之犯罪事實與本案經原審判決之犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，而將該案移送本院併辦（見本院卷第49至53頁）。經本院核閱併辦部分之卷證資料，認為被告該部分之犯罪事實確與本案經原審判決之犯罪事實具有接續犯之實質上一罪關係，而為原起訴效力所及，且顯然影響於科刑之結果，參照上開最高法院判決意旨，縱使檢察官明示僅對於第一審判決之科刑部分上訴，然其未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，應屬於同法第348條第2項前段所稱之「有關係部分」，而視為亦已上訴，同為本院之審判範圍，本院應將第一審判決科刑及犯罪事實暨起訴效力所及之檢察官請求併辦部分之犯罪事實全部加以審判，先予敘明。
二、證據能力之說明
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳
述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以
下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於被告所涉參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其所涉其餘罪名，則不受此限制。又被告於警詢時之陳述，對於自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，
除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上述犯罪事實業據被告陳慧如於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見聲羈卷第22頁、原審卷第92頁、本院卷第67、71頁），經核與證人即告訴人張湘羚之指證相符（見第33225
號偵卷第41至45頁），並有臺中市政府警察局豐原分局對被告執行搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單(見第33225號偵卷第47至59頁)、臺中市政
府警察局豐原分局對告訴人執行扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、扣押物品照片(見第33225號偵卷第67至79頁)、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄
表、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所受（處）理案件證明單(見第33225號偵卷第81至85頁)、面交現場照片、現
場逮捕畫面及手機對話紀錄、被告與上手手機對話紀錄、被告手機相簿內照片、證物照片黏貼紀錄表、告訴人手機截圖(見第33225號偵卷第95至119頁)在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由
㈠按所謂「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐
術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組
成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項定有明文。經查，被告加入由LINE暱稱「李傑」及其他真實姓名年籍均不詳之成員所組成之
本案詐欺集團，成員間彼此分工，具有結構性、持續性、牟利性而屬犯罪組織，參以被告法院前案紀錄表，被告本案犯行乃其加入本案詐騙集團擔任車手後，最先繫屬於法院之詐欺案件，故被告本案犯行，即應與其加入本案詐騙集團之參與犯罪組織犯行，論以想像競合犯（詳後述㈥）。
㈡核被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪、刑
法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造印文之行為屬其偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於114年6月16日及同年月24日先後向告訴人收取現金，係以數個舉動接續進行，對同一被害人行騙，遂行同一目的，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實行，而以包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。
㈣起訴書固認被告另犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以
網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪。惟告訴人遭詐欺之過程，固然是詐欺集團成員在社群網站上，對公眾散布不實之投資詐欺訊息，然依卷內事證，被告僅負責面交取款，並無積極證據足認被告有參與詐欺集團訛詐告訴人之過程，無從認定其主觀上對於詐欺集團是以網際網路對公眾散布之方式施行詐術一情有所認知，此部分公訴意旨尚有誤會，併予敘明。
㈤被告與LINE暱稱「李傑」之人及其他詐欺集團不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之3
人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈦按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。所稱「自動繳交」，係指出於自己「自主性」意思，不經外力驅使而主動為之。而保全追徵扣押，乃為確保沒收或追徵宣告終局裁判之執行，以實現剝奪不法利得之立法目的，而將被告或第三人之財產置於國家實力支配之強制處分。自動繳交犯罪所得與保全追徵扣押之目的雖均在沒收犯罪所得，惟前者，係出於被告主動配合之行為；後者，則係公權力介入之強制手段，而非出於被告自願。二者截然有別（最高法院114年度台上字第3494號
判決意旨參照）。被告於偵查、原審及本院審理時雖均坦認犯行，然其犯罪所得3萬3500元係為警搜索時所查扣，並非
被告自動繳交，參照上述最高法院判決意旨，尚無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。
㈧又洗錢防制法第23條第3項前段規定，犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。承上所述，被告於偵查、原審及本院審理時雖均坦認犯行，然其犯罪所得3萬3500元係為警搜索時所查
扣，並非被告自動繳交，自與洗錢防制法第23條第3項前段
減刑規定不符。
㈨再按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，然被告本案犯行既從一重之3人以上共同詐欺
取財罪處斷，其所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯其中之輕罪，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈩撤銷改判之理由
⒈原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查，原審判決未及審酌檢察官提起上訴後移送本院併辦部分（即被告於114年6月16日17時37分許之3人以上共同詐欺取財既遂、
一般洗錢既遂及行使偽造私文書之犯行），尚有未當。又被告於偵查、原審及本院審理時雖均坦認犯行，然其犯罪所得3萬3500元係為警搜索時所查扣，並非被告自動繳交，原審
判決以被告於偵查中及審理時均坦認犯行，除扣案之現金外並無其他犯罪所得，而依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，及於依刑法第57條量刑時一併衡酌洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之事由，亦有未當。檢察官上訴意
旨主張原審量刑過輕暨就併辦部分未及審酌，其上訴為有理由，且原審判決復有減刑不當之瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取錢財，反而貪圖不法利益，參與詐欺集團，其所為助長詐欺犯罪，實有不該，及被告負責向告訴人收取財物之犯罪參與情節，非屬對全盤詐欺行為掌有指揮監督權力之核心人物；兼衡被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，然未能與告訴人達成調解、和解或徵得告訴人之諒解，犯罪所生危害全未填補；暨被告之學識、職業、家庭狀況及被告提供之科刑資料(見原卷第92頁
、第115至119頁)，及組織犯罪防制條例第8條第1項後段減
刑事由；再參酌被告曾違反洗錢防制法而經法院論罪科刑之前科素行(見本院卷第40頁)等一切情狀，量處如主文第2項
所示之刑。
⒊按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，
如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最
輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低
時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。據此，本院綜合上述所敘及之各項量刑事由，認本案科處被告重罪即加重詐欺罪之自由刑即足以充分評價其犯行，無須再另行宣告輕罪即一般洗錢罪之併科罰金刑，附此敘明。
三、沒收部分
㈠按詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文
。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1
第1項前段、第3項亦定有明文。經查，被告於原審訊問時供稱：當時我確實有攜帶一個「日盛娛樂」存款儲匯憑證，上面的印文是列印出來就有的，扣案VIVO手機是我的工作機，SAMSUNG GALAXY手機是我的私人手機，現金3萬3,500元是上手給我的交通費等語（見原審卷第46至47頁），足見扣案如附表編號1至3所示之物，均為供詐欺犯罪所用之物，不問屬於被告與否，皆應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規
定宣告沒收。又附表編號1、2所示之物上固有偽造之彩色列印印文1枚（見第33225號偵卷第79、109頁），惟因本院已
沒收該文書，故無庸再依刑法第219條規定沒收其上之偽造
之印文。扣案如附表編號4所示之現金，屬被告之犯罪所得
，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。其餘扣案物，卷內無證據足認與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。㈡次按犯洗錢防制法第19條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，洗錢防制法第25條第1
項固有明文。經查，被告於114年6月16日向告訴人所收取之款項49萬2700元，已悉數轉交其他詐欺集團成員而未查獲，上開洗錢標的顯已再度移轉、分配予其他共犯，因被告就該洗錢標的已不具事實上處分權，若予宣告沒收此部分洗錢標的，對被告仍有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收之諭知；另被告於114年6月24日固向告訴人收取90萬元，然收取款項時，旋即遭員警查獲逮捕，依卷內事證無從認定該款項屬於被告具有管理、處分權限之範圍或從中獲取部分款項作為報酬，亦無從依洗錢防制法第25條第1項規定沒
收，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承諺提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴及移送併辦，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第二庭　　 審判長法　官　 陳　慧　珊
法　官　 李　進　清
法　官　 許　月　馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　 林　育　德
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日附表：
編號 應沒收之物 備註 1 偽造114年6月16日「日盛娛樂」存款儲匯憑證1張 照片見第33225號偵卷第79頁 2 偽造114年6月24日「日盛娛樂」存款儲匯憑證1張 照片見第33225號偵卷第109頁 3 VIVO V2029手機1支 (IMEI1：000000000000000； IMEI2：000000000000000) 照片見第33225號偵卷第107頁 4 現金新臺幣3萬3500元 照片見第33225號偵卷第107頁