臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

嚴光彥

選任辯護人

楊羽萱律師

周柏劭律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第403號中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第7835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告嚴光彥（下稱被告）於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決關於量刑部分上訴（見本院卷第70、71、103、104頁），而犯罪事實、所犯罪名及沒收等均不在其列，本院依原判決確認之犯罪事實、所犯罪名及沒收為評價基礎，就前揭上訴範圍部分進行審理，其他部分均非本院審查範圍，合先敘明。

二、檢察官及被告上訴意旨：

㈠檢察官上訴意旨略以：被告屬未遂犯，無犯罪所得可以繳交，無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，原審判決依前開規定減輕其刑，尚有未洽。又被告及其所屬詐欺集團倘若得逞，將使告訴人湛○德損失新臺幣（下同）232萬元，係因告訴人發覺，導致被告並未得逞，被告犯罪所生危害非輕，原審量處有期徒刑8月，尚嫌過輕，犯後亦未與告訴人達成和解，不宜宣告緩刑等語。

㈡被告上訴意旨略以：被告主觀上係基於不確定故意，擔任取款車手，並非犯罪支配角色，僅屬集團犯罪邊緣人物，未及取得任何犯罪所得，惡性與集團中之上層策劃者及實際實行詐術者相比，較其參與犯罪組織之情節確屬輕微，請依組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕其刑。又被告於偵查、審理時均已坦承犯行，積極與告訴人調解，確有悔意並彌補犯行所生之危害，如令被告入監服刑，將使告訴人之損害無法受償，認尚有情堪憫恕之處，若處法定最低度刑，仍嫌過重，請依刑法第59條、洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑。此外，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，此次實為初犯，犯後於偵查、移審及審判中均已坦承犯行，於羈押中書寫悔過書向院檢出具，並當庭向告訴人表達歉意，足認其犯後態度良好，倘若令被告入監執行，將使告訴人之損害無法受償，本案因被告未及與告訴人磋商達成調解，惟庭後透過辯護人致電向告訴人聯繫，表達歉意及願意賠償和解之意，惟告訴人之父親卻稱告訴人已於11月中因故腦溢血於家中昏迷，雖緊急送醫開刀治療，迄今仍處於昏迷無法言語，請依刑事訴訟法第236條第1項代行告訴之法理，指定告訴人之親屬代為與被告於審理前調解等語。

三、處斷刑範圍之說明：

㈠被告與本案詐欺集團成員雖已共同著手於詐欺取財、洗錢行為，然於被告前往與告訴人約定交款地點，準備向告訴人收款前，即為員警當場查獲，被告所為詐欺取財、洗錢犯行因而未遂，且就本案犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。

㈡按行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。又按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號刑事大法庭裁定意旨）。查，被告於原審審理時供稱：我沒有拿到本案的報酬等語（見原審卷第75頁），卷內亦無證據證明其已實際取得個人所得，被告就本案犯行既於偵查、原審及本院歷次審判中均自白不諱，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑並遞減之。

㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：

⒈被告於偵查、原審及本院歷次審判中均坦認一般洗錢犯行，且無證據證明其已實際取得個人所得，原應依現行洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，然被告本案犯行業經原判決依法適用想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，自無從再適用修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。

⒉被告就其所犯參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然被告所犯之參與犯罪組織罪，業經原判決依法適用想像競合犯之規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，自無從再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟被告參與本案詐欺犯罪組織，所為分工情節非輕，客觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之適用餘地，併此說明。

㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查，被告為圖己利而為本案犯行，嚴重影響社會治安，且刑法第339條之4第1項第2款規定之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，依一般社會通念難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，自無刑法第59條規定之適用。

四、按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。原審以被告犯行事證明確，因予科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，加入本案詐欺集團而為本案犯行，價值觀念非無偏差，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，實應非難，幸而本案因警方及時介入，告訴人並未實際蒙受財產損失，並考量被告犯後坦承被訴犯行（原判決雖未說明此部分併同審酌想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第8條第1項及洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定為有利之量刑事由，由本院補充），惟未能與告訴人達成調解之犯後態度，及被告在本案犯罪中並非直接向告訴人訛詐之人，僅擔任面交車手工作，非該犯罪團體之主謀、核心份子或主要獲利者，前亦無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，衡以被告之犯罪動機、目的、手段、被害人受騙金額之多寡，暨其於原審自述之智識程度、家庭生活經濟狀況、告訴人於原審表示希望從重量刑之刑度意見等一切情狀，量處有期徒刑8月，及整體觀察被告侵害法益之類型與程度、經濟狀況、因犯罪所保有之利益，及所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑之理由。原判決於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，致明顯失出失入情形，自難指原審量刑有何違法或不當。檢察官以本案不應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑、原審量刑過輕等為由提起上訴；被告以原審未依組織犯罪防制條例第3條第1項但書、洗錢防制法第23條第3項前段、刑法第59條等規定減輕其刑及未予宣告緩刑等均有不當為由提起上訴，經核均非有理由，應予駁回上訴。

五、按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。辯護人雖為被告辯護稱：請求給予被告緩刑之機會等語（見原審卷第77頁，本院卷第26至28、109頁）。查，被告於本案行為前無前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，形式上固符合刑法第74條第1項第1款之規定，及於原審審理中提出悔過書（見原審卷第81頁）。惟被告擔任詐欺集團車手，負責出面向告訴人收取詐騙款項，對社會秩序造成相當程度之威脅，犯罪所生危害難認輕微，犯後未能與告訴人達成調解或賠償損害，並未取得告訴人諒解，參以告訴人於原審審理時陳稱：「我反對減輕。因為犯罪為何要減輕？…希望從重量刑」等語。本院綜合上情，認無從僅因被告犯後坦承犯行及於原審提出悔過書，而認有何暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑。

六、末按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付調解，而非應移付調解，則是否移付調解，事實審法院自有裁量之權限，自不能以法院未移付調解，遽指其為違法。被告之選任辯護人於本院準備程序稱：「被告願意給付新臺幣10萬元，如果超出的話，分期付款」等語，本院將被告願與告訴人洽談調解之意旨記載在告訴人之審理期日傳票，依法傳喚告訴人，惟告訴人經本院合法傳喚未於審判期日到庭等情，有本院準備程序筆錄、送達證書及報到單在卷（見本院卷第73、95、99頁）。依此，告訴人未於本院審理期日到庭，亦未委任告訴代理人，且未回應被告所提前揭條件，本院已認無必要再行移附調解，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。