臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳柏翔

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院115年度審訴字第48號中華民國115年3月5日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度毒偵字第2679號、114年度偵字第63728號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳柏翔前於民國111年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以111年度毒聲字第799號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於112年8月18日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第399號、112年度毒偵字第2225、2303、2527號為不起訴處分確定；再因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以113年度豐簡字第308號判決判處有期徒刑3月，於113年8月26日易科罰金執行完畢。詎其仍未能戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於114年6月26日12時許，在臺中市○○區○○路0段00號「國碩電子遊藝場」，向暱稱「草哥」之真實姓名、年籍均不詳成年男子，購買價值共計新臺幣(下同)3萬元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之，復於前述觀察勒戒執行完畢釋放3年內之114年6月26日12時許，在臺中市○○區○○路0段00號「國碩電子遊藝場」之停車場內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

二、陳柏翔於上開時地施用上開毒品後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於施用毒品後駕駛動力交通工具之犯意，於同日17時45分許前某時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路。嗣於同日17時45分許，在臺中市○○區○○路0000號前，因通緝身分為警逮捕，並經警徵得其自願同意接受搜索，扣得其持有如附表編號1至5、7所示之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命3包。復為警徵得其同意於同日20時55分許採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，且安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡濃度值分別高達5348ng/mL、55181ng/mL、8268ng/mL、55553ng/mL，始查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送暨臺灣臺中地方檢察署

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳柏翔(下稱被告)於本院審判程序，均表示沒有意見等語(見本院卷第69頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。

二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有臺中市政府警察局東勢分局警員職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣苗栗地方法院114年聲搜字420號搜索票、自願受搜索同意書、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司114年7月18日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院113年3月29日院臺法字第1135005739B號函暨所公告之中華民國刑法第185條之3第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值各1份及員警密錄器錄影畫面截圖、現場蒐證照片等在卷可稽。而扣案如附表編號1至5、7所示之毒品，經檢驗結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，亦有欣生生物科技股份有限公司114年7月18日編號欣毒性5702D004號成分鑑定報告書、114年8月7日編號欣毒量5702D004號純度鑑定報告書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年9月25日調科壹字第11423922580號鑑定書附卷可佐，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、被告於本院審判時，雖主張其有被另案起訴並經判決確定，本件不能重複判決等語。然查被告於另案所為，係於113年12月25日晚上9時47分回溯96小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命後，於113年12月25日晚上8時30分前某時，其尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上，而駕駛動力交通工具上路，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度毒偵字第243號、114年度偵字第18975號起訴書、臺灣臺中地方法院114年度易字第2407號刑事判決及本院115年度上易字第170號刑事判決可參。而被告本次行為時間為114年6月26日，與前者間相隔已有6個月之久，顯係另行起意而為。是本案與前案於刑法評價上應認各具獨立性，非屬同一案件，前案確定判決之既判力自不及於本案。被告主張本案應為免訴判決等語，洵無可採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，均不得持有或施用。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以111年度毒聲字第799號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於112年8月18日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第399號、112年度毒偵字第2225、2303、2527號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表在卷可按。是其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，即應由檢察官依法追訴。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及刑法第185條之3第1項第3款之尿液所含毒品及其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪。

(三)被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告持有上開第二級毒品甲基安非他命後，復持以施用，因其持有之毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，其法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，較諸施用第二級毒品罪3年以下之法定刑為重，故被告施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

(四)按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為(或部分行為)，或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。故被告所犯上開3罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰(最高法院106年度台上字第3995號判決參照)。

五、刑之加減：

(一)關於累犯部分之認定：

1.按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官釋字第775號解釋可供參照。

2.查被告前於113年間，因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以113年度豐簡字第308號判決判處有期徒刑3月，於113年8月26日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而被告有前述構成累犯前科紀錄之事實，並有刑罰反應力薄弱而應依累犯規定加重其刑之情，業經檢察官於原審及本院審判時指出證明之方法並敘明應加重其刑之理由(見原審卷第52頁、本院卷第73至74頁)。本院考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。而被告前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然其卻於前案執行完畢後未滿1年，即故意再犯本案各罪，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔罪責，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

3.原審就被告所犯尿液所含毒品及代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具部分，雖以被告前案所犯為持有毒品案件，與其此部分犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認被告具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依累犯規定加重其刑，固非無見。然司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法院於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑，與被告前後所犯各罪之罪質是否相同，並無必然之關聯(最高法院114年度台上字第6937號、115年度台上字第400號等判決可資參照)。而被告應屬累犯，已如上述，且經檢察官說明如上，自應依累犯規定加重被告此部分罪責。原審未予加重，固有微瑕，然原審既已於量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」審酌被告素行，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認原審未諭知被告應依累犯加重，應屬微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告刑度亦較被告所犯罪名之最低度刑有所加重，是並無因此撤銷改判之必要，併予敘明。

(二)關於自首部分之認定：

1.刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度(最高法院115年度台上字第2133號判決意旨參照)。

2.本案查獲之過程，係因被告另案經法院撤銷其販賣第一、二級毒品等罪之假釋，應執行殘刑有期徒刑5年5月20日，被告未到案執行，而經臺灣臺中地方檢察署發布通緝（113年度執更字第3467號），經警向臺灣苗栗地方法院聲請核發搜索票（114年度聲搜字第420號），於114年6月26日執行搜索，並扣得如附表所示之物等情，有臺中市政府警察局東勢分局刑案呈報單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣苗栗地方法院搜索票等在卷可稽（見毒偵卷第45、59至71頁）。而被告既因毒品案件遭通緝，且上開搜索票上所記載之應扣押物包含「有關受搜索人涉嫌毒品案物件(與本案相關施用毒品所須之器具、行動電話等證物)及其他相關不法贓證物暨違禁物品等」，堪認員警已有確切之根據得合理之可疑，認定被告有持有第一、二級毒品之嫌疑。則被告嗣後縱坦承持有本案逾量第二級毒品犯行，依上說明，僅能認為係自白，尚不符合自首之要件，無從依刑法第62條之規定減輕其刑。

3.至就被告施用第一級毒品部分，被告於114年6月26日接受員警製作警詢筆錄時供稱：我最後一次施用海洛因及毒品安非他命的時間是在114年6月26日早上12點多左右，在國碩電子遊藝場的停車場等語(見毒偵卷第53頁)，衡以斯時被告驗尿報告尚未完成，員警在客觀上尚未掌握確切根據足以合理懷疑被告有施用第一級毒品犯行。應認被告於有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，即已主動供認本案施用第一級毒品之犯罪事實進而接受裁判，核與刑法第62條前段自首之要件相符。自應依該條項之規定減輕其刑。

(三)被告於本案所犯之施用第一級毒品罪，因有刑之加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減。

(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。查被告於本案為警查獲後，於警詢時供稱：我施用毒品海洛因及甲基安非他命的來源是向「草哥」之男子所購買，我不知道他的真實年籍資料等語(見毒偵卷第53至54頁)；於檢察官偵訊時供稱：海洛因及甲基安非他命是跟「阿草」買的，他很神秘，我要找他都是透過別人聯絡，我不知道他的本名等語(見毒偵卷第139至140頁)；於原審準備程序時供稱：我第一、二級毒品的來源為「草哥」，但我也是透過其他朋友聯繫，法院不用函詢有無查獲「草哥」等語(見原審卷第41至42頁)。被告並未提供綽號草哥的真實姓名資料供檢警查緝，且核卷內資料，亦查無因被告供述而查獲「草哥」或其他上手及同案共犯之情事，被告顯無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

六、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用上開規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，且明知海洛因、甲基安非他命為為法律列管之毒品，不得任意持有，竟仍無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕害，除為供給施用而向「草哥」購入而持有之，另為本案施用毒品犯行，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，且於施用毒品後，尿液所含毒品及其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上，仍貿然駕駛自用小客車上路，除危及自身安危，亦罔顧公眾往來之交通安全，實非可取；兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，持有第二級毒品之數量非少、但期間非長，並考量其於原審自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況(見原審卷第52頁)、前有數次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定(就施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上構成累犯部分，不予重複評價)，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，就持有逾量第二級毒品部分量處有期徒刑10月，就尿液所含毒頻濃度超標而駕駛動力交通工具部分量處有期徒刑4月之刑，並就所犯不能安全駕駛部分諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所為施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之侵害法益相類、犯罪日期之間隔相近、責任非難之重複程度、犯罪行為之不法與罪責程度等情，定其應執行之刑有期徒刑1年2月。再就沒收部分，以扣案如附表編號1至3所示之物，經送檢驗後，均檢出第一級毒品海洛因成分；扣案如附表編號4、5、7所示之物，經送檢驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之包裝，因其上殘留之毒品而難以析離，且無析離之實益及必要，應當整體視為毒品，依前開規定宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損之毒品部分，既經鑑定機關取樣鑑析用罄而滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號6所示之物，未檢出毒品成分，爰不宣告沒收銷燬。核原判決之認事用法均無不當，且在被告之量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情，其所為沒收銷燬及不予沒收銷燬之認定亦無不合之處，自應予維持。

七、被告提起上訴，雖以其在警搜索前，即自承有施用及持有毒品，並將本案扣案之毒品交予員警，其所為持有逾量第二級毒品部分應符合自首之要件予以減刑；又其經最高法院以109年度台非字第49號判決處有期徒刑18年6月，於假釋期間犯上開113年度豐簡字第308號判決案而遭撤銷假釋執行殘刑，其所為係於假釋中再犯，應不構成累犯；其在本案前有被另案判決確定，希望不要重複判決等語，而指摘原審判決不當。然：⑴員警在查獲被告前，對於被告持有第一、二級毒品之嫌疑部分，已有確切之根據得合理之可疑，業經本院認定如前；⑵被告前案所犯與本案所犯雖均屬施用毒品及毒駕，然兩者間相隔已有6個月之久，本案與前案難認屬同一案件，前案確定判決之既判力並不及於本案，亦經本院認定於前；⑶被告另案經最高法院以109年度台非字第49號判處被告應執行有期徒刑18年6月確定部分，固經法院撤銷其假釋而執行殘刑有期徒刑5年5月20日(現執行該殘刑中)。然本院並未以該案業經執行完畢為由，認定被告於本案構成累犯，而係以其假釋中所犯持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院113年度豐簡字第308號判決判處有期徒刑3月確定並執行完畢，作為認定其有期徒刑已執行完畢之依據，被告此部分所指，自有誤會。此外，被告於本院並未提出其他有利之證據，是其上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官楊仕正到庭執行職務。