臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

韓安志

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院115年度訴字第20號中華民國115年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第7868、7982、8829號，115年度偵字第1039、1040號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴範圍及本院審理範圍

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即被告韓安志（下稱：被告）提起上訴。被告於其所出具之刑事上訴狀、刑事辯護意旨狀中並未具體表明上訴範圍，惟於本院準備程序及審理時分別經受命法官、審判長闡明後則明確表示：僅就量刑部分一部上訴等語，並於本院準備程序時當庭具狀撤回就刑以外部分之上訴，此有被告之刑事上訴狀、刑事辯護意旨狀、本院準備程序及審理筆錄、撤回部分上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第13、101、137、155至164、175、188頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。

二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告所犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等罪「刑」部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。

貳、被告上訴意旨略以：就原判決犯罪事實一㈠所載販賣第二級毒品罪部分，請斟酌適用刑法第59條之規定酌減其刑：被告犯販賣第二級毒品罪，次數1次，對象僅1人，金額新臺幣（下同）5千元，屬小額之零星交易，價低量微，所得有限，犯罪情節較為輕微，且被告坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑。就原判決犯罪事實一㈡、㈢所載被告販賣第一級毒品等罪部分，請依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑：被告所犯上開販賣第二級毒品罪，次數2次，對象僅2人，金額及數量非鉅，屬小額之零星交易，且為購毒者主動聯繫購毒，犯罪情節較為輕微，且被告坦承犯行，請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。原判決對於被告所犯如其犯罪事實一㈣、㈤所載之轉讓第一級毒品等犯行，量刑過重，不符比例、公平及罪刑相當原則，應非妥適。請撤銷改判，並從輕量刑等語。

參、本院就原判決被告部分「刑」之一部上訴，於此上訴範圍內，說明與「刑」有關之事項：

一、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償或原價轉讓，或未肯定供述收取毒品對價，均難認已就販賣毒品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用，此有最高法院114年度台上字第5553號判決意旨可參。被告於偵訊、原審審理時均坦承其所犯本案如附表編號1至5所示販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行（見偵7868卷第584至585頁；原審卷第186至188頁）， 且上訴本院時，亦僅就量刑部分上訴，對犯罪事實及罪名均不爭執，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

二、被告就附表編號2、3所示販賣第一級毒品犯行應適用刑法第59條酌減其刑，惟均無從再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑之說明

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減刑。

⑵毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，刑罰極為嚴酷；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，或有不可承受之重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告就附表編號2、3所示各次販賣第一級毒品犯行固不容輕縱，然依被告本案所為各次販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量、長期散播或利用幫派組織結構販賣第一級毒品之毒販而言，尚有重大差異，惡性程度顯然較輕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其此部分所犯毒品危害防制條例第4條第1項之最低法定本刑仍為15年以上有期徒刑，對被告實屬過苛，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱各科以其上開最輕法定本刑即15年有期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，故依刑法第59條規定，就被告如附表編號2、3所示販賣第一級毒品罪部分，均減輕其刑，並依法遞減之。

⑶至被告辯護人雖請求被告如附表編號2、3部分犯行亦應依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。惟按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係就個案採適用上違憲之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束（最高法院113年度台上字第1251號判決意旨參照）。本案被告所為如附表編號2、3所示販賣第一級毒品犯行，，經依刑法第59條減輕其刑後，可量處之最低刑度已大幅降低，依其販賣之行為態樣、數量、對價（1萬2千元、2萬元）等，尚難認犯罪情節「極為輕微」，核與憲法法庭112年憲判字第13號判決所指「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形有別，故本案自無再依上開憲法法庭判決意旨予以減輕其刑之理由及必要，附此說明。

三、被告就附表編號1所示犯行無從適用刑法第59條酌減其刑之說明查被告所犯如附表編號1所示之販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑已大幅減低。本院審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處第二級毒品罪之最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、恣意販賣毒品，顯見其等並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通、造成毒品氾濫，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，惟被告所販賣之甲基安非他命價值為5千元，況被告前已有販賣毒品未遂前經判決確定並入監執行之前科，此有被告之法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第51至52頁），惟仍不知悔改，再犯本案販賣第二級毒品罪，其法敵對意識較高，其所為實促成毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安產生負面衝擊，並未見存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告辯護人上訴請求此部分亦依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採。至被告犯後自始坦承犯行等節，至多僅屬刑法第57條科刑輕重之考量因子，尚非得據以依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。

肆、上訴駁回之理由

一、被告上訴意旨及辯護人辯護意旨所稱：被告如附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行應依刑法第59條酌減其刑，及如附表編號2、3所示之販賣第一級毒品犯行應依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語，業據本院一一論駁如前，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

二、至被告上訴意旨又謂：原判決對於被告所犯如其附表編號4、5所載之轉讓第一級毒品等犯行，量刑過重，不符比例、公平及罪刑相當原則，應非妥適，請求從輕量刑云云。

三、惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。

四、經查，原審於量刑時係以行為人責任為基礎，審酌被告此部分轉讓毒品予他人，除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，實有不該，復參酌被告犯後坦承犯行、轉讓毒品之種類、數量、前有因違反毒品危害防制條例等案件經法院論罪科刑之紀錄，及其於原審審理時自陳國中畢業、之前從事娃娃機台台主、不用扶養家屬等一切情狀，分別量處如附表編號4、5所示「原審之諭知」欄所示有期徒刑1年2月、1年4月之刑。另考量被告所犯各罪性質、販賣、轉讓毒品數量、販賣毒品所獲利益、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，併定其應執行有期徒刑9年6月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形，其定應執行刑亦斟酌被告所犯各罪犯罪類型及情節雷同、犯罪時間相近，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀，定其應執行刑為有期徒刑9年6月，所定應執行刑並未違反比例、平等諸原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定執行刑核無不當或違法，尚無輕重失衡之情形，自應予尊重。

五、被告上訴意旨所稱如附表編號4、5所示犯行之犯罪情狀、坦承犯行之犯後態度等情，均據原審於量刑時審酌在案，且原審之量刑無違反比例原則而顯失公平之情形，亦無違反公平正義及罪刑相當原則，自屬合法妥適，且斟酌刑法第57條各款所列情狀予以量處，原審此部分量刑應屬適法妥當，尚無明顯違反比例原則、公平正義原則及罪刑相當原則，雖原審此部分之量刑非盡如被告之意，惟尚難以此即指摘原審量刑不當，是被告此部分上訴主張原審量刑過重自屬無據。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官林宏昌到庭執行職務。