臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

梁喻凱

選任辯護人

陳修仁律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院114年度訴字第297號中華民國115年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序方面：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告梁喻凱（下稱被告）不服原審判決，經確認僅對於原審量刑部分提起上訴（本院卷第64、90、91頁），並撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第71頁），故本案上訴範圍不及於原審所認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院僅就原判決量刑部分為審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。

二、被告上訴意旨略以：被告坦承本案販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，然被告並非長期經營毒品交易之上游供應者，亦非以販毒為業之集團核心成員，且被告本身並無施用毒品之前科或惡習，係因經濟壓力過大，為尋求兼職始接觸本案毒品，並非長期處於毒品環境、對毒品具有深入接觸之人；被告案發前半年因結婚自彰化遷居南投縣埔里鎮，致原從事7年之直播工作因而中斷，復因人生地不熟而僅能從事收入不穩定之臨時性工作，生活與經濟壓力日益加重，始一時失慮，上網尋找兼職工作而受他人指示涉入本案，被告之犯罪動機、參與程度及主觀惡性，與長期以販毒牟利為目的、反覆從事毒品交易之人，顯有不同；被告本案犯行僅此1次，亦僅依照「QIQI」之指示前往車站領取包裹後，於交付喬裝買家之警方時即遭查獲，屬未遂而未實際流入一般施用者市場，對社會所生具體實害自與既遂、慣常性販賣毒品案件有所不同；被告自警詢、偵查至歷次審理均坦承犯行，並供述毒品來源及案情經過，對於自身未經深思熟慮而觸法，亦深感懊悔，原判決雖已依未遂及自白規定減刑，然就被告僅屬一次性、低度參與、未生既遂實害、並非長期涉毒之人、全程自白配合、犯後已有警惕並從事正當工作、生活漸趨穩定等有利情狀，尚未充分衡酌，反僅以被告年輕、有謀生能力、毒品純質淨重22.5328公克及前有傷害、妨害名譽等前科，即認本案被告所犯無足以引起一般同情而不適用刑法第59條規定，然前開前科與本案毒品犯罪之性質並不相同，尚難逕以推論被告具有高度毒品再犯危險，且被告僅因本案而依指示交付毒品並於收取價金後再依指示上繳，於交付喬裝買家之警方時即遭查獲，所涉犯情節與長期、反覆、组織性販賣毒品以牟暴利之典型重大販毒案件顯有區別，是若僅依法定減刑後之最低刑度論處，仍非無情輕法重之情形，請審酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所生危險及犯後態度，且被告現因自己及家人多項貸款需按時償還，如被告長時間執行徒刑，將使家庭頓失經濟依靠，並嚴重影響貸款償還及家人貸款信用，請求撤銷原判決關於量刑部分，並請求准予依刑法第59條酌量減輕被告刑度，改量處較輕之刑等語。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。本案檢察官於起訴時並未於起訴書主張被告構成累犯之事實，且公訴人於原審審理時亦未主張被告構成累犯之事實（原審卷第7至9、55至64頁），公訴人雖於本院審理時稱：被告因傷害案件經高雄地方法院判處有期徒刑3月，於民國113年2月22日易科罰金執行完畢，應構成累犯等語（本院卷第93頁），惟本案係被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，且原審因檢察官於起訴書及原審審理過程中，均未請求依刑法第47條第1項之累犯規定對被告加重其刑，認無從逕依職權調查後對被告論以累犯，而將被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量，並無不合，原審判決既已列入量刑之審酌事項，如本院再依累犯規定對被告加重其刑，亦有科刑重複評價情形，爰不依累犯規定加重其刑。

㈡被告就販賣第三級毒品未遂之犯行，已著手於販賣行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢被告於偵查中及原審審理時均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行（偵卷第60頁、原審卷第40、61頁），於本院行準備程序時為認罪之表示（本院卷第65頁），於本院審理時對犯罪事實及罪名均不爭執（本院卷第91頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為「QIQI」之人等語（偵卷第59、60頁），惟本案因被告已將對話紀錄刪除，故無法查明上游身分，有新北市政府警察局新莊分局115年1月29日新北警莊刑字第1152943353號函檢附之職務報告在卷可參（原審卷第45、47頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第107號判決意旨參照）。本院審酌被告共同為本案販賣第三級毒品犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，況本案被告已依刑法第25條第2項未遂之規定及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，遞減輕其刑後，被告所得科處之處斷刑，與其所犯情節相較，已無情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告上訴理由及辯護人於本院審理時均請求依刑法第59條酌減其刑，尚無足採。

四、上訴駁回之理由：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。查原審以被告所犯販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，另以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害、妨害名譽等前科，素行不佳，有法院前案紀錄表在卷可證，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手販賣毒品予他人，危害社會治安及善良風氣，被告本案販賣毒品之數量，坦承犯行之犯後態度，於原審審理時自陳國中畢業之教育程度、從事防水工程、經濟及家庭生活狀況（原審卷第62、65至70頁）等一切量刑事項，量處被告有期徒刑2年。原審之宣告刑已屬處斷刑中之低度刑，原審顯已具體斟酌刑法第57條所列情形，其量刑核屬相當，亦符比例原則，未有偏執一端而有失之過重之失衡情事，難認有濫用其裁量權限之違法或不當之情形。

㈡綜上所述，原審量刑核無不當或違法，而被告上訴所陳之情狀業據原審於量刑時予以審酌，自難再據為有利於被告之量刑審酌事由，且本案被告無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，被告上訴請求依上開規定再酌減其刑，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。