臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

洪巽豐

指定辯護人

本院公設辯護人 林欣誼

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院114年度訴字第808號，中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵緝字第880、881、882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告洪巽豐（下稱被告）於本院審理期日明示僅針對刑及關於犯罪所得之沒收部分上訴（見本院卷第90至91頁)，是本院以原判決所認定關於被告之犯罪事實及所犯法條（論罪）為基礎，而僅就所處之刑及關於犯罪所得之沒收部分進行審理，其餘未表明上訴部分，不在本院審判範圍。

二、被告上訴（含辯護）意旨略以：本案非大宗毒品交易，請考量被告均坦承犯行，從輕量刑。又此次毒品價金新臺幣（下同）6萬元，因為遭蔡松諺退貨，被告有退錢4萬6000元給蔡松諺，所以被告保有的犯罪所得只有1萬4000元，原判決諭知沒收未扣案犯罪所得6萬元有所違誤等語。

三、惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。原審判決就被告之量刑，已說明：被告於偵查及審理時，就本案販賣第二級毒品犯行均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告販毒營利，且有多次毒品前科，本案犯行並非一時失慮偶然觸法而為，而被告所犯本案犯行，經偵審自白減輕其刑後，難謂有何科以最低度刑仍猶嫌過重而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。復以行為人之責任為基礎，審酌：被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而為本案販毒犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難，兼衡被告犯後坦承犯行，被告於本案案發前，曾因施用毒品、運輸第二級毒品、竊盜、詐欺等案件遭法院判處罪刑確定之前科素行及其自述之智識程度、家庭生活狀況，參以檢察官、被告與辯護人表示之科刑意見等一切情狀，量處有期徒刑6年2月。原審判決之量刑，顯已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，而在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，本難謂為違法。被告上訴請求從輕量刑，即難採憑，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

四、原判決關於有罪部分諭知沒收未扣案之犯罪所得6萬元部分，固非無見。惟查，被告於警詢、偵訊及審理中一再供稱：本案毒品交易後，蔡松諺有嫌品質不好，將毒品退還給我，最後實際購買數量為1萬4000元購買約10公克的毒品甲基安非他命等語（見偵10990卷第42至43、138頁，原審卷第121頁，本院卷第90、96頁），核與證人蔡松諺證述：依我手機記事本紀錄，我當日（26日）試用甲基安非他命後，就立即向被告反應毒品品質不佳，所以被告111年12月27日20時許在我家（彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0○0號）將剩餘的安非他命約26公克取走；扣除退貨的，實際上購買成功的數量是以1萬4000元購買約10公克的第二級毒品安非他命；（記事本後續記事）12/00 00000是退貨甲基安非他命，2/00 -00000、2/00 -00000、3/4 -15000，是他的還款紀錄等語相合（見偵10990卷第69頁），並有與渠等所述相符之蔡松諺行動電話畫面翻拍照片記事本內記帳資料（欠款夾）可佐（見偵10990卷第71頁），堪認屬實。故被告本件販賣毒品價金6萬元，其中因退貨而退錢共計4萬6000部分，已非被告實際獲得之所罪所得，不應予以宣告沒收；餘1萬4000元為被告保有之犯罪所得，未據扣案，於此金額範圍內，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌上開毒品交易有因退貨而退錢4萬6000元之情，稍有微瑕，自應由本院就原判決關於有罪部分諭知沒收金額逾1萬4000元範圍之部分（即4萬6000元）予以撤銷，並諭知如主文第1項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。