臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳辰倫

選任辯護人

陳宏瑋律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院114年度訴字第772號中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第7143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳辰倫與黃嵩程(本院另行審結)、真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「林順成」、「UK」、「DD」及其等所屬詐欺集團成員（下稱本案詐欺集團）意圖為自己不法之所有，共同基於3人以上犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於民國114年6月間起透過通訊軟體LINE向湯O璁佯稱：可在Ucoin加密貨幣交易所投資虛擬貨幣獲利云云，湯O璁因此陷於錯誤，交付美金1萬8000元予本案詐欺集團不詳成員（無證據證明吳辰倫參與此部分犯行，非本案起訴範圍）。嗣本案詐欺集團不詳成年成員再度對湯O璁以相同手法行騙，並與湯O璁相約於114年7月16日晚間，在苗栗縣頭屋鄉湯O璁住處，收取投資款新臺幣（下同）330萬元。約定後，吳辰倫即依「林順成」、「UK」指示於114年7月16日晚上7時20分許，前往上開約定地點，向湯O璁收取現金330萬元，黃嵩程則依「DD」到場監控吳辰倫取款過程，然因湯O璁於該日中午前往銀行提領330萬元現款時，經行員察覺有異報警前來，湯O璁始悉受騙，會同員警到場埋伏，並於吳辰倫收取上開投資款欲離開之際，為警當場逮捕吳辰倫、黃嵩程而詐欺取財及洗錢未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經湯O璁訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：證人即告訴人湯O璁於警詢之筆錄，就被告違反組織犯罪防制條例部分，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」無從採為認定被告違反組織犯罪防制條例案件部分之證據（最高法院111年度台上字第1798 號判決意旨參照）。然就組織犯罪防制條例以外之罪名部分，自應回歸刑事訴訟法規定，定其得否作為證據，而就本判決以下採用之供述證據及非供述證據等，均經檢察官、上訴人即被告吳辰倫(下稱被告)及其辯護人，同意具有證據能力(見本院卷第101頁)，本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告對於上開犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第195至201、218至220頁、原審卷第82至83、94頁、本院卷第101、103頁），核與證人即告訴人湯O璁於警詢時指訴遭詐騙情節相符（見他卷第33至42頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局北苗派出所偵查報告、受理各類案件紀錄表、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、扣案物照片、數位證物勘察採證同意書、被告與本案詐欺集團成員通訊軟體Telegram對話紀錄、告訴人與本案詐欺集團成員間通訊軟體LINE對話紀錄及交易明細及查獲現場照片在卷可稽（見他卷第5至8、47、51至71、81至134頁），暨附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。又行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號、110年度台上字第776號判決意旨參照）。查被告自114年7月初參加本案詐欺集團，與經臺灣臺中地方檢察署以115年度偵字第5075號起訴(下稱後案)之詐欺集團，為同一詐欺集團，業據被告供明在卷(見本院卷第103頁)，並有上開後案起訴書附卷可憑(見本院卷第83至88頁)，而本案係於114年9月23日起訴繫屬於原審法院，有臺灣苗栗地方檢察署函文上蓋用之原審法院收文章可憑(見原審卷第5頁)，後案係於115年4月23日起訴繫屬於臺灣臺中地方法院，則有法院前案紀錄表可按(見本院卷第43頁)，可見本案繫屬在先，是雖後案其中被告於114年7月9日所犯之加重詐欺犯行，早於本案於114年7月16日所犯之加重詐欺犯行，而有可能被告參加同一詐欺集團之事實上首次犯行，惟依前開最高法院見解，應由最先繫屬於法院之本案首次加重詐欺犯行，與參與犯罪組織罪論以想像競合犯。

㈡、核被告本案所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。檢察官雖未就參與犯罪組織罪起訴，惟此部分與起訴有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院告知被告所犯罪名及法條，本院自應併予審理。

㈢、被告與黃嵩程、本案詐欺集團所屬其他成員彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。

㈤、刑之減輕事由

⒈被告已著手本案犯行之實行而不遂，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，於115年1月21日修正公布，同年月00日生效，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並無較有利於修正前之同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」經比較結果，應適用修正前之同條例第47條規定較有利於被告。又修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動缴交其犯罪所得者，減輕其刑」，上開條文所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言（即不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得），倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為最高法院之統一見解（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。查，被告於偵查及歷次審判中均自白本案犯行，且無積極證據足認其有實際取得犯罪所得，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另所犯輕罪之參與犯罪組織罪、一般洗錢罪，亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項減輕其刑規定部分，併於量刑時審酌。

⒊刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，必須犯罪另有特殊原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查現今詐欺犯罪集團猖獗，影響社會治安及人民財產甚鉅，亦經報章媒體所披載，被告當無不知之理，且被告正值青年，非無工作能力，竟擔任詐欺集團中取款車手工作，雖非居於主要核心地位，然仍為詐欺集團遂行犯罪所不可或缺之角色，且原本欲收取之詐欺贓款高達新臺幣330萬元，參與情節難認輕微，未合於組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之規定，且經適用上開規定減輕、遞減輕其刑後，衡酌其本案犯罪情節及上訴意旨所指各情，客觀上實難認有何出於特殊之原因與環境，而足以引起一般人之同情之處，即無縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕情狀，是無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

四、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審漏未就被告本案所犯論以參與犯罪組織罪，容有違誤，檢察官據以上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰審酌被告與本案詐欺集團成員共同以假投資方法詐騙告訴人，侵害告訴人財產法益，幸為警即時查獲而未有實際財物損失，告訴人無意願與被告洽談和解(本院公務電話查詢紀錄表，見本院卷第81頁)，被告於偵查及審理時均就被訴之參與犯罪組織、加重詐欺及一般洗錢等罪均自白之犯罪後態度，兼衡被告之犯罪動機、擔任取款車手參與分工情節、犯罪所生損害及危害程度、素行暨被告自述之教育智識程度、職業、家庭生活經濟狀況(見本卷第103頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（本院經整體觀察量刑事項後，認無併科輕罪一般洗錢罪之罰金刑之必要，併此敘明）。

㈢、被告雖請求為緩刑之宣告等語。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，若合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，然關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本院審酌被告具有相當智識及社會經驗，其參與本案犯行擔任取款車手，助長詐欺集團犯罪之橫行，難認係一時失慮，以致誤蹈刑章，又被告迄未與告訴人達成和解，以取得告訴人之原諒，且再參以被告除本案犯行外，尚有其他詐欺案件偵查中或繫屬於法院審理中，此有被告之法院前案紀錄表附卷可稽，足見其參與詐欺犯行非僅一次，綜合上情，為免其心存僥倖及再犯之虞，本院認本案尚無以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告。

㈣、沒收部分

⒈扣案如附表編號1所示之物，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第87至88頁），應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收。

⒉被告向告訴人收得330萬元（含餌鈔329萬元、真鈔1萬元），業經發還告訴人，有贓物認領保管單（見他卷第63頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收。

⒊被告否認有因本案獲取實際犯罪所得（見原審卷第82頁），且依卷內事證亦無證據證明被告已實際受有報酬，或已獲取何種犯罪所得，自無庸宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官吳珈維提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。