臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

童士修

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院114年度金訴字第4297號中華民國114年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第35289號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。查本件僅上訴人即被告童士修（下稱被告）對原判決提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；被告於本院審判時已明確表示僅就量刑部分上訴等語(見本院卷第166頁)，並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第113頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得審究；本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名，均如原判決所載，不再予以記載。

二、被告上訴意旨略以：被告僅係詐騙集團之下層車手角色，非屬主導地位，也非核心成員，參與情節非重，實屬詐欺集團之微末角色，參考其他法院相類似情節之判決，應認原判決所為之量刑顯屬過重，請撤銷原判決，改諭知較輕之刑等語。

三、刑之加重減輕事由之說明：

㈠、被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉交簡字第1138號簡易判決判處有期徒刑3月，於民國109年12月8日確定，嗣於110年9月8日因易科罰金而執行完畢等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可佐 (見本院卷第47至86頁)，其受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固均屬刑法第47條第1項規定之累犯，然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯構成累犯之前案為不能安全駕駛之公共危險案件，與本案所犯加重詐欺取財等罪，罪名有異，侵害法益亦不相同，可知被告並非重複同一罪質之犯罪，尚難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，於考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性後，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟就被告構成累犯之前科，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡、依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：

⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨參照）。是本案被告固僅就「刑」之部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」、「處斷刑」變動新舊法比較之說明。

⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，並於000年0月00日生效。修正前同條例第47條前段原規定：「按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」（行為時法）；修正後同條例第47條第1項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」（裁判時法）。經比較結果從自動繳交犯罪所得，變更為支付與被害人達成調解或和解之全部金額，增加支付期限，從應減輕其刑之絕對減刑規定，變更為得減輕其刑之規定，是以修正前規定對被告較有利，故依刑法第2條第1項前段，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。經查，被告就本案所犯2次三人以上共同詐欺取財罪犯行，於偵查中及原審審判時均自白坦承不諱(見聲羈卷第44頁、偵聲卷第42頁、原審卷第113頁、第230至234頁)，且查無證據證明被告因本案犯行取得不法犯罪所得，是被告就本案所犯2次三人以上共同詐欺取財罪犯行，均合於行為時法即修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

㈢、洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定均列為有利之量刑事由：

⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

⒉被告2次犯行所為固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，首次加重詐欺取財犯行亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，然因其於本案2次犯行所犯之罪均已依想像競合從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入科刑審酌事項內，列為酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌。

四、上訴駁回之理由：

㈠、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡、原審就被告如原判決附表編號1所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；如原判決附表編號2所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，均以一行為觸犯前揭罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷；又適用(修正前)詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定；再說明被告於偵查及原審審理時均自白參與犯罪組織及洗錢犯行，量刑時併予衡酌此想像競合犯之輕罪減刑事由；復以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正當管道賺取金錢，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟因受金錢誘惑，擔任提領贓款之車手工作，所為業已危害社會治安，紊亂交易秩序，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，實屬不該；且被告雖表示有調解意願，然經原審傳喚告訴人謝00、黃00未到庭而無從安排調解，並參酌告訴人謝00所出具被害人(告訴人)意見表，其於無調解意願之欄位後方填載：原諒被告等語，有原審被害人(告訴人)意見表及刑事案件報到單2份在卷可參(見原審卷第97、109、215頁)；惟念及被告犯後坦承犯行，有效節省司法資源，並符合前述組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段之自白減刑規定，暨考量被告本案犯罪之動機、手段、情節、擔任之犯罪角色及參與程度，兼衡被告構成累犯之前案紀錄及被告其他前科素行、自陳其智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑；又說明審酌被告所為侵害法益之類型、程度、經濟狀況、犯罪情節等，經整體觀察後，認依較重之三人以上共同詐欺取財罪之刑科處，已屬適當，尚無宣告洗錢輕罪併科罰金刑之必要。再敘明綜合考量被告所犯上開2罪之罪質相同、時間相近、責任非難之重複程度較高，為避免責任非難過度評價，及定應執行刑之限制加重原則，兼衡被告違法行為之嚴重性及所犯數罪整體非難評價，爰定其應執行有期徒刑1年10月。經核原審所為量刑，尚屬妥適，應予維持。又原審判決依(修正前)詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑後，所量處之刑度，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違誤（至原審判決雖未及為詐欺犯罪危害防制條例第47條新舊法之比較，惟亦係適用115年1月23日修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就量刑所適用之規定並無不同，尚無為此撤銷改判之必要）。

㈢、被告上訴意旨以前揭情詞及列舉26件相類犯罪型態之司法實務判決之量刑結果，指摘本件原審量刑過重，請求減輕其刑，惟本件量刑因子之考量於被告上訴後並未改變，且個案中被告涉案情節或量定刑審酌條件未盡相同，而量刑係就個案犯罪之整體評價，尚不得比附援引其他案件或共犯如何之量刑，執為原判決量定刑違法之論據；是被告上訴主張原審判決刑度過重，實非可採，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。

原判決之附表：

原判決之附表一