臺灣高等法院臺中分院 - 民國八十八年度上訴字第一三○四號（貪污治罪條例等）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　民國八十八年度上訴字第一三○四號上　訴　人　台灣台中地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　朱元宏洪明儒被　　　告　甲○○ 選任辯護人　李慶松被　　　告　丁○○ 選任辯護人　林俊雄右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年四月廿六日第一審判決（民國八十七年度訴字第七四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第七八三○號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○於民國（下同）八十二年三月十六日，以台中縣東勢鎮○○○段石圍墻小段第七七七號、七七七之一號、五一○之二號及五一○之四號等地號土地，向台中縣東勢鎮公所，申請設置「私立樹德花園陵塔」。經該公所於同年月二十六日，函請台中縣政府鑑核。台中縣政府於同年四月三日，以八二府社行字第七二五四三號函請業務相關單位，派員於同年月十四日，至現場會勘，並完成紀錄。詎⑴、被告乙○○明知其所申請開發之土地，對外並無聯絡道路，僅有詹瑞康等人自行修建寬約三公尺左右之果園產業道路而已。而其在申請書第二之八頁末，竟虛偽登載：「對於聯外道路石排巷（縣府養護公路系統中四十二線、計畫寬度為十二公尺），及台三線在基地開發前後，道路服務水準並無顯著之影響。」，又連續在樹德花園陵塔開發案計劃書中第三十八頁、三十九頁，劃上往吊神山之道路，通過其基地之中間。並使台中縣政府人員登載於文書上，足以生損害於公眾，而准允開發。⑵、明知其所申請開發之基地，坡度甚陡，又位於土石流危險地段，不適於興建大型工程，竟拍攝其基地對面為詹瑞康、己○○等人所有較平坦之果園照片，附於申請書第一之十頁內，並虛偽說明：「基地之現況（已開闢成果園）。」，致使台中縣政府准允開發。⑶、被告乙○○於開發樹德花園陵塔以前，曾申請測量鑑界過基地二次，已知基地之四周界限。在施工期間，明知其鑑界範圍，竟意圖不法之利益，竊佔附表所示之土地。除竊佔台中縣東勢鎮○ ○○段石圍墻小段第七七六地號庚○、戊○○所有土地○‧○○○五、○‧○○ 二六、○‧○○二五公頃，第七八四地號土地○‧○○三四公頃外，更竊佔未登記錄之野溪溝排水用地○‧○○三四公頃，致妨礙水流之通行。㈡被告甲○○為台中縣政府農業局農務課約僱人員，負責工地會勘等業務，係依法令從事公務之人員。於八十二年四月十四日，會同台中縣政府人員，至樹德花園陵塔申請設置地點現場勘查。勘查後，明知該陵塔設置地點，對外僅有一條三公尺左右寬之產業道路可通行，極易因會車而擁塞，甚至不能會車。竟在「台灣省台中縣私立樹德花園陵塔申請設置地點現場勘查表」內之勘查內容欄⑶「設置地點應不妨礙鄰近農產品運輸通行」下，勘查結果項中，不實記載「符合」。以此登載不實，足以生損害於台中縣政府公文之正確性並圖利乙○○。㈢被告丁○○為台中縣政府社會科科員，負責公墓管理等業務，係依法令從事公務之人員。於八十二年四月十四日，會同台中縣政府人員，至樹德花園陵塔申請設置地點現場勘查。勘查後，明知該陵塔設置地點，對外通道，只有一條三公尺左右寬之產業道路可通行而已，竟在前開陵塔設置文件審查表內之「審查內容」⑶ 「對外通道（不得小於六公尺）。」下，審查結果項中，不實記載「符合」。以此登載不實，並圖利乙○○。因被告乙○○有犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書，同法第二百十四條之使公務員登載不實，同法第三百廿條第二項之竊佔、水利法第九十二條第一項之私塞水道損害他人權益，被告甲○○、丁○○各有犯刑法第二百十三條之公文書登載不實，貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管事務圖利等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號亦著有判例參照）。再公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖利不法利益之犯意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，須依證據法則認定之。刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年度台上字第一七一○ 號判例參照）。三、公訴人認被告乙○○涉犯偽造文書、竊佔、私塞水道損害人權益罪，被告甲○○ 、丁○○涉犯公務員登載不實、主管事務圖利罪，係以告訴人之指訴及被告乙○ ○身為樹德花園陵塔之負責人，亦自承多次到過基地現場，並且申請測量鑑界過基地四週二次，對於基地之界限及基地對外聯絡道路之現況及道路計劃，知道非常清楚；且有台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖，附卷可資佐證。被告甲○ ○自承當時履勘現場，是坐九人座之箱型車，基地對外道路只有二公尺左右，而本件陵塔為大型納骨塔，將來出入車輛次數必然極大，造成壅塞，而在現場勘查表上，對於不礙妨鄰近農產運輸通行，記載為符合。被告丁○○亦親自到基地現場，對於基地對外通道之寬度，亦十分瞭解，而在審查表上，關於對外通道不得小於六公尺，記載為符合。樹德花園陵塔之基地，地處交通不便地方，不僅目前僅有三公尺左右之產業道路，而且未來亦無計劃道路可通到基地，業經公訴人現場勘查，制有履勘現場筆錄，復據證人即台中縣政府工務局都市計劃課技士廖福彬證述明確。退一步講，縱使納骨塔之對外通道，其寬度應不受其限制，但是仍應「依其屬性所酌設」。本件樹德花園陵塔之面積二點三五一七公頃，罈位數約五萬位，尖峰日祭祀總人數三三三四人，尖峰小時祭祀總人數四一七人，尖峰小時車流量一百Ｐ‧Ｃ‧Ｕ。已詳如其許可計劃書所記載。其對外聯絡道路，絕大部分為二點五公尺左右，業經履勘現場屬實。其人車流量之大，不但影響農產品之運輸，而且根本無法通行，何況在審查表中，已明白寫為對外聯絡道路不得小於六公尺。被告丁○○、甲○○明知不符合規定與實情，故為不實登載為符合等情為論據。四、訊據被告乙○○、甲○○、丁○○均否認有右揭犯行。被告乙○○辯稱：伊在當地開發花園陵塔，因有部分附近果農反對，伊怕引發肢體衝突，所以極少到過現場，有關開發計劃書係委託專業之顧問公司規劃、申請，有關工程亦委由承包商施工，不知有申請不實及佔用他人土地情事；且動工興建前曾經二次鑑界，結果不同，伊實無偽造文書及竊佔他人土地，又水溝以混凝土施設增加水之流通，亦無私塞水溝之情等語。被告甲○○辯稱：伊僅為農業部門之約僱人員，當日至現場履勘，伊僅按勘查項目表之項目，依文義而為審查，因花園陵塔設置之地點並未阻擋、切斷農業道路之運輸通行，遂於該「設置地點不妨礙鄰近農產品運輸通行」項目下，記載「符合」；至於該設置地點對該農業道路交通流量之影響，乃係屬交通及環境部門之評估，非伊權責所在等語。被告丁○○辯稱：本件會勘當時，台灣省政府尚未頒布「申請設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）文件審查表」，故依往例持用「設置公墓文件審查表」，該審查表「對外通道」項下有「寬度不得小於六公尺」之文字，係適用於申請設置公墓之限制，對於申請設置靈骨塔並無準用。而勘查時，現場確有一條對外通道存在，故被告在該審查項下填寫「符合」」，並不等於認定其對外通道寬度具有六公尺之事實，尤其伊在備考欄下特別註明「僅申請納骨塔」等六字，足見伊並無登載不實與圖利之故意及行為等語。五、喪葬設施之設置程序：依台灣省政府社會處八十七年九月四日以八七社三字第五二三八一號函覆原審法院，其說明如下：「按墳墓設置管理條例第二十九條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府訂定」，台灣省政府爰據以訂定「台灣省喪葬設施設置管理辦法」，以為規範，作為納骨塔申設之準據法令。依該管理辦法第三條及第六條規定，申請設置、增建或改建私立喪葬設施均應備具位置圖、地籍圖、配置圖說‥‥等文件，向鄉（鎮、市）公所、縣（市）政府申請核轉本處審核。有關受理申請設置喪葬設施，目前均規定由鄉（鎮、市）公所負責審查文件是否齊全，縣（市）政府負責審核文件內容及實地勘查並經確認符合上開辦法等相關法令規定後，始得函送本處會同建設廳、農林廳、地政處、環保處、水土保持局等相關廳處局作書面審核。而本件私立樹德花園陵塔申請設置開發情形如下：㈠被告乙○○於八十二年三月六日，以台中縣東勢鎮○○○段石圍墻小段第七七七號、七七七之一號、五一○之二號及五一○之四號等地號土地，向台中縣東勢鎮公所，申請設置「私立樹德花園陵塔」。經該公所檢查文件後，於同年月二十六日以八二東鎮良字第三五○九號函報請台中縣政府辦理。㈡台中縣政府於八十二年四月三日，以八二府社行字第七二五四三號函通知業務相關單位，派員於同年月十四日，至現場會勘，並完成紀錄。會勘前社會科並無邀集各相關單位就本件申請案開會研商審查之標準及提出申請案之相關資料。而由參與會勘之各相關單位人員就審查表上各單位負責之項目實地審查填載後，再由各相關單位將勘查結果及相關資料交由社會科彙整審查等情，業據當日會勘之台中縣政府各局相關人員即證人黃家成（農業局）、張褔二（教育局）、陳小玲（環保局）、黃碧玉（社會科）、陳瑞章（建設局）於原審審理時證述明確。台中縣政府就申請文件、會勘紀錄審查完竣後，於八十二年七月二十日以八二府社行字第一七二八六○號函報台灣省政府社會處核准。㈢台灣省政府社會處會同建設廳、農林廳、地政處、環保處、水土保持局等相關廳處局作書面審核後，於八十二年九月十六日以八二社三字第四三三八號函復「原則同意設置」並於說明二核復事項（一）：本案依內政部七十九年三月三十一日台（）內民字第七八九一五八號函得免受「山坡地開發建築管理辦法」第三條規定面積不得少於十公頃之限制，惟仍應依上開辦法第四條規定順序辦理。㈣台中縣政府於八十二年十月四日以八二社行字第二三四一七三號函申請人即被告乙○○，申請案經台灣省政府農林廳、建設廳、地政處、環保處、水土保持局及社會處共同審核完竣，原則同意設置，並請依說明二核復事項辦理。（以上函文見卷附台中縣政府編印「台中縣東勢鎮『私立樹德花園陵塔』申設案卷資料摘錄）㈤被告乙○○再依據上開「山坡地開發建築管理辦法」及台中縣政府八十年一月十七日（）府工建字第一三七四六號函訂「台中縣山坡地開發許可審查方式」之規定，檢具「樹德花園陵塔」申請開發許可計畫書，於八十二年十二月三十一日向台中縣政府申請准予核發開發許可。㈥一般納骨塔之開發在台中縣政府，均向工務局申請，由工務局函請農業局、民政科、地政科、環保局等相關單位召開山坡地開發審查委員會，通過後予以核定。惟環保署認為山坡地開發對環境的影響及衝擊極大，故要求各縣市依行政院八十一年十一月核定之環境影響評估後續方案規定組設環境影響評估審查委員會，審查各縣市開發環境影響之案件。台中縣政府於八十二年三月組設環境影響評估審查委員會聘請九位台中地區各大專院校之專業教授為審查委員，以達到專業與技術層面之改進及公平與客觀之要求。本案私立樹德花園陵塔環境影響評估，係台中縣政府工務局於八十三年元月二十七日轉送環境影響說明書予台中縣政府環保局辦理。經該局於八十三年三月十一日及同年六月二十八日召開兩次審查會，並於三月十一日審查會中決議業者即被告乙○○應提送環境影響評估報告書，業者於八十三年四月二十七日至八十三年五月二十六日於東勢鎮公所公開閱覽，於五月二十七日召開公開說明會，並將上項資料納入環境影響評估報告書中，供環境影響評估審查委員會審查。業者於八十三年八月十三日送環境影響評估報告書初稿予該局，經環境影響評估審查委員審查同意後，該局以八十三年九月三十日八三環一字第二○五八七號函針對環境影響之衝擊與減輕對策做成審查結論送工務局核發開發許可之參考。（見卷附台中縣政府環境保護局受理樹德花園陵塔開發環境影響評估審查作業辦理情形）。㈦台中縣政府： ⑴於八十四年一月十三日召開第一次山坡地開發許可審查會議決議：「本案依所附圖示，其對外通行石排巷道（中４２縣道）目前僅四公尺，為解決開發使用造成交通問題，請申請人洽本府土木課，將該道路拓寬符合置納骨塔通行最小寬度，並請申請人配合出資，本案開發案再准予申請。 ⑵於八十四年六月十五日召開第二次山坡地開發許可審查會議決議：「⑴本案基地非臨接石排巷道路，係臨接六．五公尺寬現有道路再接石排巷道。⑵依墳墓設置管理條例施行細則第十三條規定‥‥其對外通道寬度不得小於六公尺，因目的事業主管單位對通道認定無明法確認，需請省府釋示。如將來函釋所稱對外通道係指現有道路，由業務單位逕為依法審查後再核予開發許可。 ⑶將來開發期間有損壞道路，由申請開發人維修。」 ⑶台中縣政府就納骨堂文件審查表中第三項配置圖說之第三小項之⑵對外通道審核標準疑義乙案，於八十四年六月三十日以八四府社行第一六二○一八號函請台灣省政府社會處釋示。台灣省政府社會處於八十四年七月七日以八四社三字第三六二六九號函示：「按「公墓應有左列設施：一對外通道．．」「本條例第九條第一款所定設施，其對外通道寬度不得小於六公尺．．」，乃為墳墓設置管理條例第九條及其施行細則第十三條所規定；至靈（納）骨堂（塔）所配置之「通道」，依內政部七十八年十月二十日台（７８）內民字第七四二九六五號函示，係依其屬性所酌設。 ⑷台中縣政府於八十四年七月二十五日以八四府工建字第一八六六四六號函核准開發。㈧被告乙○○於八十四年九月二十日申請雜項執照，經台中縣政府於八十四年十月六日以八四府工建字第二三八六○三號函核准。（見卷附台中縣政府東勢鎮私立樹德花園陵塔開發申設案卷資料摘錄）㈨綜上所述，依台灣省政府社會處八十七年社三字第五二三八一號函所示及「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第三條及第六條之規定，有關辦理受理申請設置喪葬設施，均需由鄉鎮市公所負責審查文件是否齊全外，再由台中縣政府負責審核文件內容及由台中縣政府社會科指定會勘期日，通知縣政府各相關單位到現場實地勘查後，確認申請案件符合相關法令規定後，始函送台灣省政府相關廳處為書面審查得否設立。本件台中縣政府於八十二年三月間受理被告乙○○申請設立「私立樹德花園陵塔」後，即由台中縣政府社會科函請各相關單位，於同年四月十四日至現場會勘，會勘前社會科並無邀集各相關單位就本件申請案開會研商審查之標準及提出申請案之相關資料。而由參與會勘之各相關單位人員就審查表上各單位負責之項目實地審查填載後，再由各相關單位將勘查結果及相關資料交由社會科彙整審查，經台中縣政府核轉台灣省政府社會處核准設立後，被告乙○○再據以制作「山坡地開發許可申請書」向台中縣政府工務局提出開發許可之申請；經工務局函請農業局、民政科、地政科、環保局等相關單位召開山坡地開發審查委員會，通過後予以核定。六、被告乙○○部分：㈠開發計劃申請書第二之八頁末，固登載：「對於聯外道路石排巷（縣府養護公路系統中四十二線、計畫寬度為十二公尺），及台三線在基地開發前後，道路服務水準並無顯著之影響。」等語；另偵查卷第三二二頁所附樹德花園陵塔開發案計劃書中第三十八頁、三十九頁，劃上往吊神山之道路。惟⑴觀該開發計劃申請書第二之八頁係對於基地開發區○道路衝擊預測，該頁末所載上開文詞，係就開發使用期間所增加之交通量預估後所為之評估；而非說明其申請開發土地對外聯絡道路之情形。且此項評估尚須經台中縣政府相關單位為實質審核，已如上述。⑵ 細觀偵查卷第三二二頁所附樹德花園陵塔開發案計劃書中第三十八頁、三十九頁基地位置圖，係標識以基地為中心，其周圍五百公尺及一千公尺之範圍內，無重要設施及工廠、礦場、材落、學校及醫院等設施。且該圖上所繪往吊神山之道路，係通過以基地為中心其周圍五百公尺及一千公尺之範圍，而非通過基地本身。 ⑶再觀該申請書１之２３頁（二）聯外道路用地之土地權屬載明：「本案開發性質屬於公共服務性設施，基地與周邊連絡道路的銜接是必需考慮的因素；目前申請基地與南側的石排巷間尚隔有一筆地號五七六之土地，經協調結果，該筆土地所有權人盧士雄先生同意將該筆土地割讓其中的四十坪土地，以為本基地之永久性通道」。另１之４頁之鄰接道路地理位置圖，已明確劃出申請範圍與石排巷間尚有土地區隔，且須經由石排巷始可與台三線銜接。是被告乙○○實無明知其所申請開發之土地，對外並無聯絡道路，而故為虛偽登載之情形。且該花園陵塔設置地點對外聯絡道路之情形，既經台中縣政府實地勘查在案，依前開判例意旨，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。實難認被告乙○○有何登載不實情事。㈡又被告乙○○對於附於申請書第一之十頁內之照片，係其基地對面告訴人詹瑞康、己○○等人之果園等情，固於原審及本院審理時自承在卷。惟查該現況照片，係附於該申請書第三節自然環境-三地質-（二）岩層乙節中，其說明如下：「本基地之地層主要屬於卓蘭層之砂岩、頁岩及砂頁岩互層，並夾有薄層泥岩。此一岩層之性質已如前節所述，由於本基地目前開發已成果園（照片一、二）基地同邊區域根據野外露頭觀察，得知本基地主要為風化表土層（照片三）及岩層（照片四）而岩層主要由砂岩、頁岩及砂頁岩互層，其中並夾有薄層之泥岩。各層在基地內之分佈情形，請參閱圖１－５之基地地質及地質剖面位置圖、圖１－６之地質剖面圖。」，是該照片旨在說明基地之地質，而非基地之坡度。且該申請書第三節自然環境中關於申請開發基地之地形、地勢與地質均有說明，並附有基地坡度分析表、基地坡度圖、基地地質及地質剖面位置圖及地質剖面圖等圖表輔助說明。是申請書上就該照片之說明，與事實雖有出入，並不足以使台中縣政府對本件申請開發之基地之地質或坡度有誤認情事。且如上所述，本件私立樹德花園陵塔於申請設置之前，既經由台中縣政府各相關單位實地會勘，將勘查結果及相關資料交由社會科彙整審查，經台中縣政府核轉台灣省政府社會處核准設立後，被告乙○○再據以制作「山坡地開發許可申請書」向台中縣政府工務局提出開發許可之申請；經工務局函請農業局、民政科、地政科、環保局等相關單位召開山坡地開發審查委員會，通過後予以核定。並非依被告乙○○之聲請，予以登載核准。是依前開有關刑法第二百十四條條規定之判例意旨，實難認被告乙○○ 有犯該法條之使公務員登載不實罪。㈡按刑法第二百十五條之業務登載不實罪，係以從事業務之人明知為不實事項，而登載於業務上所作成之文書，為構成要件；如非從事一定業務之人，除另有該當刑法第二百十條之偽造私文書罪外，均不成立該罪。又所謂業務係指吾人於社會地位所反覆或繼續續經營之事務而言。本件被告乙○○係以其個人名義向台中縣政府申請許可設置開發私立樹德花園陵塔。其係依據上開「山坡地開發建築管理辦法」及台中縣政府八十年一月十七日（）府工建字第一三七四六號函訂「台中縣山坡地開發許可審查方式」之規定，檢具「樹德花園陵塔」申請開發許可計畫書，向台中縣政府申請准予核發開發許可，已如上述。是該申請開發許可計畫書顯非本於其社會地位所反覆或繼續續經營之事務所制作，縱有不實登載，亦不該當刑法第二百十五條之業務登載不實罪。自亦無構成刑法第二百十六條之行使偽造文書罪之可言。㈢被告乙○○於八十四年十月間領有台中縣政府工務局核發雜項執照，經報准開工後，於該基地下方之未登錄野溪排水溝施作水泥溝岸，並於該未登錄野溪排溝上施作水泥擋土牆，經公訴人囑託台中縣東勢地政事務所測量結果，確有佔用台中縣東勢鎮○○○段石圍墻小段第七七六地號庚○、戊○○所有土地○‧○○○五、○‧○○二六、○‧○○二五公頃，第七八四地號土地○‧○○三四公頃及未登記錄之野溪溝排水用地○‧○○三四公頃等情，固有複丈成果圖附卷可證。惟按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，除須行為人確有意圖為自己不法所有之主觀犯意外，客觀上尚須乘人不知之際，以和平方法，擅自佔據他人之不動產，始足當之。經查： ⑴本件樹德花園陵塔之開發，被告乙○○係委由派克工程顧問股份有限公司規劃，有關工程委由李石營造有限公司承作，另水土保持工程原先委由徐和明施作，被告乙○○並未至基地現場監工，於施工期間，因鄰近地主果園之反映而施作上開野溪排水溝岸及擋土牆，以加強該基地之水土保持及下游之排水等情，業據證人徐和明、李石營造有限公司之負責人鍾武安、該公司現場主任溤國照於原審審理中結證明確，復有委託書、工程合約書附卷可稽。又被告乙○○委由承包商施工期間，被告乙○○委託施作水土保持工程之承包商徐和明，曾因施工期間有有越界隔鄰並毀損地上物情事，而於八十五年十月二十六日就毀損地上物部分與告訴人庚○達成和解，此有和解書附於偵查卷第一九九頁可證。告訴代理人詹文凱律師於偵查中陳稱：「竊佔部分，當時雙方鑑界，經鄰近地主與其商量，惟卻稱如有越界，願拆除還地。」；告訴人庚○稱：「（問：興建當時你在現場聽到什麼？）我向工地的人反映該地是我的，他們說『你先鑑界，是你的，我拆捈還你』」（見偵查卷第一卷第一六四頁）。「（問：是否與徐和明和解？）那只是地上物之補償而已，土地是說將來還我」（見偵查卷第一九四頁反面）。足認上開野溪排水溝岸及擋土牆之施作實為整治該野溪排水溝及水土保持之所需，縱有越界情事，要無不法所有之意圖，亦非被告乙○ ○所得知悉。又被告乙○○申請設置開發樹德花園陵塔之初，即遭告訴人等鄰近土地果農以該花園堎塔之設置嚴重影響周圍之環境及果樹之生長，而強烈抗爭。而上開野溪排水溝岸及擋土牆施作當時，其鄰近之地主即告訴人庚○、詹昭瑩，自不可能不知，且告訴人庚○確有在場，已據其於偵查中自承在卷，故縱有越界情事，亦核與竊佔罪之構成要件不符。 ⑵被告乙○○於申請設置樹德花園陵塔前，曾於八十一年十二間以上開土地之原所有權人陳正杰名義，向台中縣東勢地政事所申請鑑界，為被告乙○○所自承，並有台中縣東勢地政事務所函送該次鑑界之相關申請書及複丈成果圖附卷可按。而台中縣東勢地政事務所係以平板儀為測量儀器，比例尺為三千分之一，因系爭土地為山坡地，落差較大，如原定界樁遭破壞，則重新鑑界之界點即有可能不同等情，業據證人即台中縣東勢地政事務所測量員梁宇升於本院審理中證述明確。復經本院囑託台灣省政府地政處土地測量局鑑測，經該局以精密電子測距經緯儀鑑測結果，經自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺三千分之一），然後依據東勢地政事務所保管之地籍圖謄本所繪本案系爭土地及附近之地籍圖經界線，與前項成果核對檢核測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖結果：施作之水泥排水溝占用告訴人詹昭瑩所有台中縣東勢鎮○○○段石圍墻小段第七八四地號土地如鑑定圖所示Ａ部分面積○‧○○五六公頃、Ｂ部分面積○．○○一七公頃，擋土牆部分之平台及階梯則佔用國有財產局所有未登記錄之野溪溝排水用地如鑑定圖所示Ｃ部分面積○‧○○六四公頃、Ｄ部分面積 ○．○○三二公頃等情，亦有該鑑定圖可稽。是台中縣東勢地政事務所與台灣省政府地政處土地測量局施測結果，就有無占用告訴人庚○所有同段第七七六號土地，及占用同段第七八四號土地與未登錄之野溪排水溝之面積即有顯著之不同。另被告乙○○委由永盛測量工程顧問有限公司使用經緯儀鑑測並以五百分之一比放樣結果，其結果亦有不同，此亦據證人即該公司負責鑑測之人員詹燕忠於本院審理中結證明確，並有其提出之鑑測圖附卷可參。自難僅以因鑑測結果，於被告乙○○申請開發之該花園陵塔基地下方之未登錄野溪排水溝所施作之水泥溝岸，及於該未登錄野溪排溝上方所施作之水泥擋土牆，有越界占用鄰地之情形，遽認被告乙○○有竊佔之犯意。㈣被告乙○○於台中縣東勢鎮○○○段石圍墻小段第七七七號土地上未登錄之野溪溝排水用地構築水泥溝岸等設施，經原審法院於八十七年十一月二十四日會同台中縣政府農業局水土保持課人員勘測，經該課人員實地測量上游及施設地點水溝寬度結果，該未登錄之野溪溝排水用地構築溝岸後其溝底寬度最窄為一．一公尺，比上游之混凝土溝及土溝之溝底寬度為寬，應不妨礙水流。至被告乙○○另於基地上方入口處將原有銜接下游未登錄野溪排水溝之土溝施設長約一○四公尺之混凝土溝，而於該混凝土溝中擺設圍籬之水泥柱及鐵絲網，則顯然影響水流等情，業據台中縣政府八十七年十二月二日以八七府農水字第三一七○一八號函檢附取點位置圖、取點照片函覆原審法院在卷。惟按水利法第九十二條之罪，以私開或私塞水道為成立要件。而所謂水道係指江、河、川、溪、運河、減河等水流而言，水利法施行細則第十六條規定甚明。又所謂「私塞」水道，係指擅自將水流阻斷，使其無法流通而言（最高法院八十三年度台上字第四九四九號判決可資參照）。本件被告乙○○於其基地內將原有土溝改為混凝土溝，難認係前開水利法第九十二條所規定之水道。且於該混凝土溝中擺設圍籬之水泥柱及鐵絲網，固影響水流，然亦難謂已達「私塞水道」之程度。核與水利法第九十二條規定之構成要件不符。又被告乙○○已於原審審理中將上開混凝土溝中擺設圍籬之水泥柱及鐵絲網拆除，有拆除後之照片附卷可參。是被告乙○○被訴此部分犯罪，亦屬不能證明。七、被告甲○○部分：被告甲○○為台中縣政府農業局農業課約僱人員，負責承辦有關農地土地變更、土地同意使用及自耕能力證明等業務，因本件花園陵塔是否准予設置涉及農地變更係屬被告甲○○之業務範圍，農業課遂派被告甲○○至現場勘查。審查項目表上，「設置地點應不妨礙鄰近農產品運輸通行」，法規並無明確規範審查之標準，一般係以設置地點有無阻斷農路或交通運輸作為判斷標準，只要不是明顯切斷交通即認為沒有影響等情，業據證人即台中縣政府農業課課長陳美子於原審審理時結證明確。復據台中縣政府於八十五年七月四日以八五府社行字第一三八○一五號函復告訴人：「查本案會勘當時申請位置並無阻絕道路通行之情事，設置後是否造成交通擁擠情形，亦經業者自行依規定申辦「環境說明書」，其中對於預防及減輕開發行為對環境不良影響對策（包括交通）措施已審查有案」。是被告甲○○以本件花園陵塔之設置並未位在農路上，而無阻斷鄰近農產品運輸通行之情形，即無影響鄰近農產品運輸通行，而於該「設置地點應不妨鄰近農產品運輸通行」項目下記載「符合」，難認有何登載不實。至本件樹德花園陵塔之面積二點三五一七公頃，罈位數約五萬位，尖峰日祭祀總人數三三三四人，尖峰小時祭祀總人數四一七人，尖峰小時車流量一百Ｐ‧Ｃ‧Ｕ等情，固為被告乙○○於提出之私立樹德花園陵塔山坡地開發許可計劃書所詳載。然此係台中縣政府參與會勘之各相關單位人員就審查表上各單位負責之項目實地審查填載後，再由各相關單位將勘查結果及相關資料交由社會科彙整審查，經台中縣政府核轉台灣省政府社會處核准設立後，被告乙○○再據以制作「山坡地開發許可申請書」向台中縣政府工務局提出開發許可之申請；並於該計劃書上記載該花園陵塔設置後之交通流量問題。衡情當非被告甲○○會勘現場時所得審酌。又本件私立樹德花園陵塔之申請設置，係由台中縣政府社會局承辦，社會局於函請各相關單位，於同年四月十四日會勘前，並無邀集各相關單位就本件申請案開會研商審查之標準及提出申請案之相關資料。而由參與會勘之各相關單位人員就審查表上各單位負責之項目實地審查填載後，再由各相關單位將勘查結果及相關資料交由社會科彙整審查，經台中縣政府核轉台灣省政府社會處核准設立後，被告乙○○再據以制作「山坡地開發許可申請書」向台中縣政府工務局提出開發許可之申請；經工務局函請農業局、民政科、地政科、環保局等相關單位召開山坡地開發審查委員會，通過後予以核定，已如上述。實無積極證據，足認被告甲○○有何圖利被告乙○○之犯行。是被告甲○○被訴犯罪應屬不能證明。八、被告丁○○部分：㈠依台灣省政府社會處八十七年五月五日八七社三字第二三八二○號函覆原審法院說明如下：。 ⑴關於靈（納）骨堂（塔）所配置之通道，依內政部八十七年一月二十三日台（八七）內民字第八七八五二九七號函示：「墳墓設置管理條例第九條及其施行細則第十三條規定公墓對外通道不得小於六公尺」，對殯儀館、火葬場及納骨塔等喪葬設施尚無適用。 ⑵按「公墓應有左列設施：一對外通道︰︰」「本條例第九條第一款所定設施，其對外通道寬度不得小於六公尺︰︰」，乃為墳墓設置管理條例第九條及其施行細則第十三條所規；至靈（納）骨堂（塔）所配置之「通道」，依內政部七十八年十月二十日台（）內民字第七四二九六五號函示，係依其屬性所酌設。 ⑶按墳墓設置管理條例第二十九條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）主管機關定之，爰台灣省政府訂有「台灣省喪葬設施設置管理辦法」，上開辦法對納骨塔之對外通道及寬度，均無特別明文規定。⑷台灣省各縣（市）公（私）立申請設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）文件審查表係民國八十二年十二月二十八日始函頒實施，在該審查表未函頒實施前，各縣市政府大抵持設置公墓文件審查表及現場勘查表應用之，有關對外通道為不需審查項目，得將審查表內對外通道乙項刪除或註明非納骨堂（塔）審查項目，不受設置公墓對外通道之「寬度不得小於六公尺」限制。 ⑸對外通道路寬之審查，依「台灣省喪葬設施設置管理辦法」第十條規定，靈（納）骨堂（塔）僅須備有通風、採光、防震、防颱、防盜及祭祀設施。並未如殯儀館、火葬場尚需施設「對外通道」。基此，台中縣政府對於文件審理表審查項目中「對外通道」一項就基地面臨道路簽註意見，係僅供參考，審查之准駁依據仍以上開辦法第十條規定為準。另該府於審查靈（納）骨堂（塔）設置時得將審查表內對外通道乙項刪除或註明非納骨塔審查項目，不予審查。㈡依上函文得知，本件會勘當時，台灣省政府尚未頒布「申請設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）文件審查表」，故依往例持用「設置公墓文件審查表」，依該審查表申請設置公墓者，其「對外通道」項下有「寬度不得小於六公尺」之文字，係適用於申請設置公墓之限制，對於本件被告乙○○申請設置靈骨塔並無適用，本為不需審查項目。故被告丁○○於審查時，本得將審查表內對外通道乙項刪除或註明非納骨堂（塔）審查項目。而勘查時，現場確有一條對外通道存在，故被告在該審查項下填寫「符合」」，並在備考欄下特別註明「僅申請納骨塔」等六字，實難認其何登載不實之犯罪故意，亦不足生損害於他人，更不足以對被告申請設置靈骨塔有何利益，自難謂其有何登載不實圖利被告乙○○之罪責。況台中縣政府於審核私立樹德花園陵塔開發案時，亦曾就納骨堂對外通道審核標準疑義乙案，於八十四年六月三十日以八四府社行第一六二○一八號函請台灣省政府社會處釋示。經台灣省政府社會處於八十四年七月七日以八四社三字第三六二六九號函示：「按「公墓應有左列設施：一對外通道‥‥」「本條例第九條第一款所定設施，其對外通道寬度不得小於六公尺‥‥」，乃為墳墓設置管理條例第九條及其施行細則第十三條所規定；至靈（納）骨堂（塔）所配置之「通道」，依內政部七十八年十月二十日台（）內民字第七四二九六五號函示，係依其屬性所酌設。」後，台中縣政府始據以於於八十四年七月二十五日以八四府工建字第一八六六四六號函核准開發。益足證明被告丁○○無登載不實及圖利被告乙 ○○之犯行。八、綜上，公訴人所舉證據既不足以證明被告乙○○有何偽造文書、竊佔及違反水利法犯行，被告甲○○、丁○○有何登載不實及圖利犯行，復查無其他積極證據足資證明被告等犯罪，被告等被訴犯罪，均屬不能證明，原審為被告等均無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。九、檢察官僅就告訴人庚○告訴毀損部分提起公訴，此部分經庚○於原審辯論終結前撤回其告訴，經原審判決公訴不受理確定，不予論列，原告訴人詹瑞庭、詹瑞康等告訴毀損部分，則未經提起公訴與起訴並判決公訴不受理部分，亦不生裁判上一罪起訴效力所及之關係，本院不得逕予審理，併此敍明。十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國　八十九年二月十六　日臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭審判長法官　陳　嘉　雄法　官龔永昆法　官　陳　登　源右正本證明與原本無異。被告甲○○、丁○○部分得上訴，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　林　桂鳳中華民國　八十九年二月十七　日Ｈ

臺灣高等法院臺中分院民國八十八年度上訴字第一三○四號

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