臺灣高等法院 臺中分院民國八十九年度上易字第二九○三號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國八十九年度上易字第二九○三號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　戊○○

右上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十九年十月十一日

第一審判決（民國八十八年度易字第八一九號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署

民國八十八年度偵字第二八四四、三五六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、庚○○曾於民國（下同）八十四年四月二十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年十一月二十七日執行完畢。辛○○亦於八十五年八月十六日因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十二月二十九日執行完畢，均不知悔改，分別與己○○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於附表所示之時間、地點、犯罪方法竊取被害人之財物。辛○○另於八十八年五月三十日上午六時許，持其所有斜口鉗及螺絲起子各一支損壞甲○○所經營，在苗栗縣頭份鎮○○路三九號「永昇小吃店」後門，足以生損害於甲○○，而預備正欲入內尚未著手行竊時，為警當場逮獲，並循線查獲上情，並扣押其所有斜口鉗及螺絲起子各一支。

二、庚○○另於八十七年間某日，在新竹市由其友人處收受武士刀一把，渠即未經許可而無故持有該刀械，繼續持有至八十八年五月三十日上午十一時許，經警查獲並予扣案。

三、案經被害人甲○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告己○○、辛○○等二人對於附表編號１、２、４、５、６所示竊盜犯罪事實均坦承不諱，被告庚○○對於附表編號２、４、５、６所示竊盜及非法持有刀械等犯行亦均坦承無訛，再卷查，被告己○○、辛○○、庚○○等三人於警訊及原審法院偵審中俱對於上開竊盜行為坦承不諱在卷。雖被告己○○、庚○○等二人否認編號３部分之竊盜行為，惟經被告辛○○於警訊指證甚明可按。並經告訴人甲○○、被害人傅碧鳳、丙○○、乙○○等人於警訊證述綦詳，復有被害人丙○○、乙○○出具贓物認領保管單二紙、苗栗縣警察局八十八年六月二十九日（八八）苗警保三字第四一四二四號函附卷可稽及武士刀一把及斜口鉗、螺絲起子各一支扣案可證，被告等犯罪事證明確，犯行均堪認定。

二、核被告己○○所犯附表編號１、２、３、４部分之行為，係犯附表各該部分所載法條之竊盜罪。被告辛○○所犯附表４、５、６部分之行為，係犯附表各部分之竊盜罪。被告庚○○未經許可持有武士刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之罪。被告辛○○並另犯刑法第三百五十四條之毀損罪（參照最高法院二十七年滬上字第五四號判例）。被告己○○、辛○○等二人按序所犯前開四次或三次竊盜行為，均先後時間緊接，罪名相同，顯係各基於概括犯意反覆實施，應依連續犯論以其中情節較重之如主文所示竊盜罪，並各加重其刑。被告辛○○所犯附表編號４所示竊盜部分，雖未經檢察官於起訴書附表載明，惟既屬連續犯之部分行為，為裁判上之一罪，為檢察官起訴效力所及，本院自應併予審判。被告辛○○所犯之竊盜、毀損等二罪，犯意各別、罪名互異，應予分論併罰。被告己○○、庚○○、辛○○、綽號「布丁」之成年男子，對於附表所示之竊盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告庚○○曾於八十四年四月二十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年十一月二十七日執行完畢。辛○○亦於八十五年八月十六日因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑六月確定，於八十五年十二月二十九日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表及台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在各卷可按，其二人於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第四十七條之規定加重其刑。

三、原審判決予被告己○○及辛○○竊盜部分論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告己○○附表編號２所示係爬越後門圍牆進入竊盜，竟論普通竊盜之連續犯，且又疏未認定被告己○○附表編號３、４部分之竊盜犯行，均實有不合。㈡次查檢察官起訴書係指被告辛○○如附表編號５、６所示二次竊盜行為，原審判決認定被告辛○○尚有附表編號４所示之竊盜行為，未於判決理由欄內說明，係屬連續犯關係，為裁判上之一罪，應併予審判，亦有不當。原審判決關於被告己○○、辛○○竊盜部分之判決，既有前開之可議，檢察官對此被告等二人之竊盜部分上訴，為有理由，自應由本院將原審關於被告己○○及被告辛○○共同連續毀損安全設備竊盜暨執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告己○○、辛○○之過去素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。並另定被告辛○○應執行之刑。

四、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又前揭法條款之規定，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實，曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，業經最高法院四十九年台非字第二○號著有判例可資參照。查被告庚○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十八年四月十五日下午十一時十分許，在新竹市○區○○里○○路與南大路口，竊取鄭宗恩所有牌號Ｓ三－○七○六號之自用小客車時，得手後將該車停置於苗栗縣頭份鎮○○路與濱江街口，續於八十八年四月十六日凌晨二時許，在苗栗縣頭份鎮○○里○○○路一二三號前，竊取彭玉雪所有牌號ＭＨ－九七一一號自用小客車乙輛，得手後即駕駛該車載同另名不詳年籍之男子，於同日凌晨四時許，至苗栗縣頭份鎮○○路與濱江街口附近，欲駕駛上開Ｓ三－○七○六號自小客車時，適員警巡經發現，庚○○即夥同該不詳年籍男子駕ＭＨ－九七一一號車拒檢，並於頭份鎮○○路與民族路口跳車逃逸，嗣為警於該民族路與中興巷口為警逮捕，並於該ＭＨ－九七一一號自用小客車上查扣得鄭宗恩所有之Ｓ三－○七○六號自小客車鑰匙乙支及庚○○所有之手電筒乙支。案經苗栗縣警察局頭份分局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查終結，另案以八十八年度偵字第二一二六號提起公訴，經原審法院八十八年十月二十六日以八十八年度易字第三八七號判決庚○○連續竊盜罪，處有期徒刑一年，上訴本院，經本院於八十九年三月八日以八十九年度上易字第二三六號判決上訴駁回確定，此有原審法院及本院前開判決正本各一份附卷可稽。查被告庚○○該案判決竊盜罪確定與本件檢察官以被告庚○○犯有被訴附表編號２、３、４、５、６所示連續竊盜提起公訴，並經原審法院判決被告庚○○連續竊盜罪之犯罪事實，均時間緊接，附表編號６所示竊盜犯罪時間，係屬前一日或同一日，顯係基於概括犯意，而犯同一之罪名，屬連續犯，為裁判上之一罪，依照前揭最高法院判例所示，被告庚○○前案連續竊盜罪判決之效力，應及於本件竊盜部分犯罪。檢察官對於被告庚○○竊盜部分，上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決關於被告庚○○被訴共同連續毀損安全設備竊盜及執行刑部分之判決，亦有可議，自應由本院將原審關於此部分判決撤銷，諭知前揭竊盜部分免訴之判決，以符規定。

五、原審法院關於被告庚○○未經許可無故持有武士刀之刀械部分，原審法院審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項，刑法第十一條前段，第四十七條，第三十八條第一項第一款之規定，判決被告庚○○未經許可持有刀械罪，累犯，量處有期徒刑叁月；扣案之武士刀一把係違禁物，併依法宣告沒收，認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。檢察官對於此部分上訴意旨以因原判決就被告庚○○另犯之持有刀械罪刑，與原審判決竊盜部分之罪刑，以數罪併罰定執行刑，茲該竊盜部分判決既無可維持，從而，原判決就被告庚○○持有刀械部分之論罪科刑及定執行刑部分，亦均無可維持，而有撤銷改判之理由，經核尚有誤解，此部分上訴非有理由，應予駁回。次查被告辛○○如事實欄一部分所載毀損部分，原審法院審酌其動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等之一切情狀，適用刑法第四十七條、第三百五十四條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，判決被告辛○○損壞他人之門，足以生損害於他人罪，累犯，量處有期徒刑肆月；斜口鉗、螺絲起子各一支乃被告辛○○所有，且供犯罪所用之物，予宣告沒收，認事用法，均無不合，量刑亦適當，檢察官對被告辛○○部分之上訴，未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項之規定，視為對其全部上訴，是檢察官對被告辛○○毀損部分之上訴，非有理由，併予駁回。本院並依法對被告庚○○未經許可持有刀械部分所處有期徒刑叁月，諭知易科罰金之折算標準。

六、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告戊○○與辛○○、庚○○共同意圖為自己不法之所有，於八十八年四月十六日凌晨二時許，侵入苗栗縣頭份鎮○○路大時代ｋｔｖ，竊取被害人乙○○所有點唱機及擴大器共五組、錄放影機二台等財物（如附表編號６所示），因認被告戊○○犯有刑法第三百二十一條第一項第四款共同加重竊盜罪嫌等情。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，次按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方法調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，業經最高法院三十年上字第八一六號、四十六年台上字第四一九號分別著有判例可資參照。原審法院訊據被告戊○○堅決否認檢察官所指訴之被訴共同加重竊盜犯行，辯稱：渠未與被告辛○○、庚○○二人共同竊取前揭被害人乙○○財物，這件事渠真的不知道等語。經查被告辛○○、庚○○於原審法院及本院歷次審理時均供稱被告戊○○未與渠等二人一起去行竊之事實。檢察官據共同被告辛○○先於警訊中供稱：八十八年四月十六日凌晨三時許，接獲庚○○電話，至大時代ＫＴＶ載取由庚○○及戊○○在大時代ＫＴＶ竊得之物品，見庚○○及戊○○從冷氣窗進入打開該店後門，搬運竊得之財物，贓物由庚○○及張仁貴賣給陳進修等語，被告辛○○於警訊並未自白有共同與被告庚○○及戊○○竊盜行為，嗣於檢察官偵查中，見被告庚○○向檢察官承認與戊○○及辛○○一起行竊該次後，被告辛○○始改稱有參與該次竊盜。況購買贓物之陳進修亦承認自辛○○處買得該批失竊物。從而，被告辛○○及庚○○若非有行竊該次，豈會知悉有該次竊案發生，及有那些人參與，並由辛○○銷贓，在在證明，被告辛○○及庚○○於檢察官偵查中所為自白，佐以陳進修之證述，已堪認定被告戊○○係共犯等情，持為認定被告戊○○犯被訴前共同犯竊盜罪之論據。惟查被告戊○○於原審法院審理中始終堅決否認有前揭被訴之共同加重竊盜犯行，雖被告辛○○於檢察官偵查中見被告庚○○向檢察官自白承認與被告戊○○及辛○○一起行竊該次竊盜後，被告辛○○始改稱其有參與該次竊盜，惟並未指述被告戊○○有被訴共同參與該次竊盜行為，且證人陳進修在警訊、檢察官偵訊中係作證稱：自被告辛○○與案外人張仁貴等二人買得如附表編號６所示部分點唱機及擴大器物品，亦未證明被告戊○○有參與出售前開物品。被害人乙○○於警訊僅能作證稱，被竊盜之時間、地點、犯罪方法及失竊物品，不知行為人為何人。自不能僅憑共同被告辛○○於警訊前開供詞，及共同被告庚○○於檢察官偵查中前開不利己之陳述，惟查此項不利於己之陳述，於原審及本院審理中一再供稱被告戊○○未與渠等二人共同一起行竊事實，是共同被告辛○○、庚○○之前揭分別警訊及檢察官偵查中片面之陳述，已有瑕疵，又經審理調查結果查無其他積極證據證明前開不利己之警訊及檢察官偵查中之陳述與事實相符，自不能僅憑共同被告辛○○、庚○○於警訊及檢察官偵查中片面之陳述，遽予認定被告戊○○被訴之加重竊盜犯行，原審認不能證明被告戊○○被訴犯罪判決無罪之諭知，核無不合。又檢察官上訴意旨謂：況被告辛○○、庚○○與戊○○並無仇恨，斷無誣攀之理，此觀被告辛○○與庚○○於原審審理時翻異前供，均替被告戊○○脫罪之情，即可證明。原判決未察前揭事證，遽以被告戊○○否認犯行，且共同被告辛○○及庚○○審理時否認戊○○共犯之供述可採，認被告戊○○無罪，即有未當等語。但查檢察官並未舉出積極具體之證據足資證明被告辛○○、庚○○故為迴護替被告戊○○脫罪之情事，檢察官之前開上訴意旨，係推定之詞，非有理由，應併予駁回。被告戊○○經合法傳喚無正當理由，於本院審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

七、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十八條，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，第三百七十一條，第三百零九條第二款，第三百零二條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款第二款，第四十七條，第四十一條，第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭