臺灣高等法院 臺中分院八十九年度上訴字第四二一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第四二一號

上訴人

即被告

凃昱材（起訴書及原審判決均誤載為涂昱材）

即被告

選 任

辯護人

林坤賢 律師

　　　　　　邱華南　律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年一月十

一日第一審判決（民國八十八年度訴字第二二六五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院

檢察署民國八十八年度偵字第二０七四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、凃昱材（即涂昱材）素行尚稱良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟基於概括之犯意，分別於民國八十八年九月二十八日晚上十一時許、同年十月二日上午八時許及同年十月四日凌晨四時許，連續三次以新臺幣（下同）五百元、二千元、二千元之價格，在臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○號住處，以原價轉讓第二級毒品安非他命供友人韋怡光（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦））施用。嗣於同年十月四日上午六時五十分許，在凃昱材之上開住處為警查獲，但凃昱材則因韋怡光尚未給付上開款項致未有所得。

二、案經臺中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）凃昱材矢口否認右揭轉讓第二級毒品安非他命予韋怡光之事實，辯稱：伊並未轉讓安非他命予韋怡光，伊與韋怡光只是共同施用云云；惟查被告於警訊時，業已自承：「我是將購得的二級毒品，轉售給韋怡光施用，我是以進貨的同等價格提供韋怡光施用，但韋怡光至今尚未給我錢」、「我於八十八年九月二十八日二十三時許，在我自宅售給韋怡光號（新）台幣伍百元二級毒品，第二次於八十八年十月二日八時許，在我自宅內售給韋怡光（新）台幣二千元一小包二級毒品，第三次於八十八年十月四日四時許，在我家自宅售給韋怡光二千元兩小包二級毒品」、「右筆錄我是在自由意識中之陳述，警方無刑求逼供的行為」等情（見偵查卷第二十七、二十八頁），核與韋怡光於警訊證稱：「我身上的兩小包安非他命是剛向凃昱材以新台幣二千元購得的，頭一次於八十八年九月二十八日二十三時多在凃昱材家中向他購買新台幣五百元，第二次於八十八年十月二日八時許在凃昱材家中向他購買新台幣二千元一小包，第三次於十月四日四時，在凃昱材家中購買新台幣二千元兩小包」等語完全相符（見偵查卷第三十頁）；次查證人即承辦警員林永迪於本院審理時，亦到庭證稱被告於警訊筆錄之陳述，均係被告自由意識下所為之陳述，並未有何條件交換（見本院卷第八十六頁）；再查韋怡光經警採集其尿液送台中市衛生局檢驗結果，確呈安非他命之陽性反應乙節，亦有該局煙毒尿液檢驗成績書存卷可稽（見偵查卷第七十九頁），足見被告矢口否認犯行，當係圖卸刑責之詞，自難憑信；至韋怡光嗣於審理時證稱被告並未轉讓安非他命供其施用，並稱確實是警察交二千元予伊，要伊指認被告云云，然此與其及被告於警訊所陳相左，當係故為迴護被告之詞，尚難採信；又證人于君豪經本院傳拘無著，惟本院認為本案此部分之事實已臻明確，故認無待其到庭陳述之必要即予審結，併予敘明；從而事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按安非他命係屬於第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文，而該條例四條第二項販賣第二級毒品罪，須行為人以營利為目的而販入或賣出為要件，若將安非他命無償交付他人或以購進之價格交付他人，要無意圖營利可言，與販賣之要件不符，應成立轉讓罪（最高法院八十一年度第二次刑事庭會議決議參照）。本件被告於警訊即已供陳其係以進貨之同等價格供予韋怡光施用（見偵查卷第二十七頁），是被告係以原價轉讓安非他命供韋怡光施用，當無圖利之情事，應可認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。至被告持有安非他命之低度行為，已為其轉讓安非他命之高度行為所吸收，自不另論罪。被告先後多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，所犯復為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。原審法院就被告部分予以論罪科刑之判決，固非無見，然查犯毒品危害防制條例第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，觀諸同條例第十九條第一項之規定自明，顯然對於該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之犯罪所得，係採義務沒收主義，法院並無裁量權，而本件被告轉讓第二級毒品之價款合計四千五百元，因韋怡光尚未給付，致被告尚未有所得之事實，業據被告供明在卷，是此部分被告並未因犯罪有所得，而無庸為沒收或以其財產抵償之諭知，然原判決就此部分，並未於理由欄予以敘明，自有未合。被告上訴意旨矢口否認犯行而憑以指摘原判決該部分不當，固無足取，然原判決該部分既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。查被告素行尚稱良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可佐，爰併審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後弗承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑拾月。至被告轉讓第二級毒品安非他命之價款，如上所述，既因韋怡光尚未給付各該款項而未有所得，是此部分尚無庸為沒收或以其財產抵償之諭知，併予敘明。

三、被告張伯簾部分另行審結，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。

本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭