臺灣高等法院 臺中分院民國九十年度上易字第一七七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　民國九十年度上易字第一七七號

上訴人

台灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人，因被告詐欺等案件，不服台灣台中地方法院八十九年度易字第一七一○號

，中華民國八十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十九年度調偵字第七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。

二、上訴人即公訴人對於詐欺部分，未具理由提起上訴，其上訴為無理由。又上訴人對於違反公司法部分，以「被告違反公司法，毫無悔意，未賠償被害人損失，顯量刑過輕」云云，惟查被告已與被害人成立和解，此有和解協議書附卷可證，是公訴人之上訴為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

Ｃ臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度易字第一七一О號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男四十一歲（民國○○○年○月○日生）住苗栗縣卓蘭鎮豐田里三十之一號身分證統一編號：Ｚ000000000號選任辯護人 沈朝江律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴 (八十九年度調偵字第七三號)，本院判決如左：

主文

甲○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，科罰金新台幣伍萬元，如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日。

事實

一、甲○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務，竟自民國八十六年三月至同年六月中旬間，在台中市○○街四十八號一樓，以未經設立登記之玉成工程有限公司（下稱玉成公司）名義，與丙○○訂立「潭子新建工程」及「孩子國」工地泥作工程契約，承攬報酬合計新台幣（下同）六十一萬二千八百九十元，嗣丙○○完工後，因尚有百分之十之承攬報酬未為給付，而甲○○所開立之本票四紙亦未獲兌現，丙○○認甲○○涉有詐欺罪嫌，訴由檢察官偵查時，經檢察官函詢經濟部中部辦公室，始發現上情。

二、案經丙○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○，對於右揭時、地以玉成公司名義委請丙○○施作「潭子新建工程」及「孩子國」工地之泥作工程，並有百分之十工程保留款尚未支付之事實，固直承不諱，惟矢口否認有何以未經設立登記之公司名義與他人為經營業務之行為，辯稱：伊並未與丙○○訂立泥作工程之書面契約云云。惟查：

(一)右揭事實，業據告訴人指訴甚詳，並經證人詹梁斌到庭結證稱：鉅揚營造有限公司 (下稱鉅揚公司)雖係以伊名義登記為負責人，惟伊係在被告處學習工程承攬事宜，鉅揚公司與玉成工程行辦公室因而在一起，工程估驗明細表上之會計吳美惠係二人請來負負二家公司行號之會計事宜，伊係在被告指揮下學習，如需錢時，被告會拿錢給伊，鉅揚公司與玉成工程行均係被告為真正之負責人，上開二工程其雖有參加估驗，惟均係被告與丙○○訂立泥作工程契約，被告對外係以玉成公司名義接洽業務等語。被告對於證人上開證詞固不否認，惟另辯稱上開二工程，伊與證人係一同評估云云。然查被告既稱鉅揚公司與玉成工程行業務，多少錢包工程，伊其在時由伊決定，不在時始由證人決定，而伊不在台中時，領款用之印章、存摺交給證人，在台中時則由伊自行處理（詳見本院八十九年十一月一日審理筆錄），顯然其為鉅揚公司與玉成工程行真正之負責人無訛。此外，復有告訴人提出之工程估驗明細表六紙暨「玉成工程有限公司 甲○○」之名片乙紙及經濟部中部辦公室八十八年八月四日經八八中辦三管字第一四一五０五號函各乙紙附於偵查卷可證。

(二)又查，工程承攬契約，法律上並無應以書面為之之規定，本件被告、告訴人於本院審理中，對於二人過去以來配合施作之工程契約，被告均以玉成公司名義為定作人乙事，本件亦屬如此等情，並無異議，而工程承攬契約既不以訂立書面為必要，被告既已委請丙○○承攬上開二工地之泥作工程，即已成立工程承攬契約，被告辯稱並未訂立書面契約，不生以玉成公司名義對外經營業務情事，尚屬無據。

二、按未經設立登記不得以公司名義經營業務，公司法第十九條第一項定有明文，被告甲○○違反上開規定，核其所為，係犯公司法第十九條第二項前段之未經設立登記，不得以公司名義經營業務之罪。又被告行為後，公司法於八十六年六月二十五日修正公布，於同月二十七日生效，其法定其刑僅將銀元五萬元之幣值換成新台幣十五萬元，其餘並未變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律。爰審酌被告甲○○之品行良好，犯罪之動機係認以公司名義對外較易招攬業務，使告訴人受有如后所述六萬一千餘元之損害，犯後坦承大部分犯行態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

三、公訴意旨另以：甲○○明知其未就玉成公司合法完成設立登記，依法不得以玉成公司名義對外經營業務，竟仍於民國八十六年三月間至同年六月間，以玉成公司名義與丙○○詐訂泥作工程承攬契約，丙○○見甲○○係以玉成公司名義訂作，誤以為信用無虞，而承作總值達五十八萬元之工程。惟該工程完工後，甲○○竟簽發未載發票日無效之本票四紙與丙○○，以支付工程報酬，惟事後甲○○未兌現上揭本票，亦避不見面，因認甲○○涉有詐欺罪嫌。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。公訴意旨認被告甲○○涉有詐欺罪嫌，無非以卷附印有「玉成工程有限公司 甲○○」之名片乙紙及經濟部中部辦公室八十八年八月四日經八八中辦三管字第一四一五０五號函各乙紙暨本票四紙、工程估驗明細表六紙為其論據。訊據被告甲○○，對於上開訂立工程契約之事實，固不否認，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與丙○○並非第一次訂立工程契約，之前工程報酬均有清償，本件業已支付達百分之九十，僅百分之十工程報酬未為給付，本票之開立係依告訴人要求而開立，伊不知未填載發票日本票會無效等語置辯。經查：⑴告訴人於偵查中指稱：（被告用何名義與你做生意？）我不清楚，只有卷附名片（八十八年他字第一一九五號卷第二十四頁正面、反面），參酌告訴人於本院審理中，指稱伊與被告間工程契約連同本件共有三件工程，前面二件工程款業已付清（本院八十九年八月三十日筆錄），二人間工程往來既有三件（正確言之，連同本案二件應有四件工程），前面二件工程款付清，而告訴人對於被告究以何名義與之生意往來，既不清楚，顯然告訴人所重視者，並非被告是否為有限公司或工程行，如再參酌告訴人提出而為被告所不否認之工程估驗明細表，其上書明之公司有來利建設、鉅揚營造及三岩空間設計股份有限公司，並無玉成工程有限公司之公司名稱書明在內，告訴人仍然收受該工程估驗明細表，並未懷疑，益足證明告訴人重視者，係被告能否依約履行債務，至是否為玉成公司或其他公司或商號，並非告訴人考量之重點。⑵告訴人於告訴狀表明本件工程總價為五十八萬元，惟依其提出之工程估驗明細表計算，應有二件工程即「潭子新建工程」及「孩子國」，而其工程總額為六十一萬二千八百九十元，並非五十八萬元，至於未付清之工程款應僅保留款一成即六萬一千二百八十九元，此觀告訴人提出之上開二工程之工程估驗明細表所載，「潭子新建工程」部分，勞務估驗累計達二十四萬八千二百一十元，累計實付二十二萬三千三百八十九元，累計保留款二萬四千八百二十一元；「孩子國」工地部分，累計估驗達三十六萬四千六百八十元，累計實付三十二萬八千二百一十二元，累計保留款為三萬六千四百六十八元，顯然被告尚未給付者僅有六萬一千二百八十九元，參酌上開工程估驗明細表所載付款方式，或現金、支票各半或全為現金給付其各期承攬報酬，支票部分並載有票期，未見告訴人提出上開支付方式為支票部分有未兌現之證明，適足證明被告尚未給付者僅為工程款之一成即保留款；且告訴人北上基隆要求被告開立五十八萬元本票時，並未提出上開估驗明細表對帳，所開立之本票，尚不能作為告訴人確受有五十八萬元勞務報酬未為給付之證明，公訴人認告訴人受有五十八萬元之損害，容有誤會；上開工程報酬未為給付者，既僅六萬餘元，尚難逕以告訴人提出之本票未載發票日，遽認被告有何施用詐術情事。⑶而告訴人與被告間工程往來，非僅本案二件工程，其前尚有二件工程業已付清，而本案未付部分亦僅工程款之一成，又為保留款，保留款性質為保固金，即於約定保固期間工程無瑕疵時，始行支付，如被告有意詐欺，何須支付達九成之工程款，而未付部分恰為保固金性質之保留款，此項紛爭性質上核屬民事債務不履行之問題，尚難認被告有何詐欺犯意之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指詐欺犯行，揆諸上開說明及判例意旨，為昭審慎，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，公司法第十九條第二項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。