臺灣高等法院 臺中分院九十年度上訴字第一六五一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一六五一號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

張居德

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三二

一號中華民國九十年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十

九年度偵字第八五０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○曾於民國八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑九月確定，於八十九年五月十日假釋期滿執行完畢，丙○○曾於八十八年五月三十一日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年八月三十一日執行完畢，二人均不知悔改，於八十九年五月二十四日約下午三、四時許，丙○○在臺中市○○○路羅馬假期汽車旅館內，以其所有行動電話手機（0000000000號）接獲甲○○電話，甲○○在電話中表示因毒癮發作，願以其行動電話手機一支為質押擔保，先借用少許第一級毒品海洛因抵癮，丙○○將此情告知亦在旅館中之丁○○，丁○○即向丙○○表示要甲○○前往會合以交付毒品，丙○○遂於電話中應允甲○○，並約定在臺中縣大里市○○路大里橋頭碰面，丙○○即與丁○○基於共同轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丙○○駕駛丁○○所有之車號ＳＲ─三二０九號廂型車，載丁○○前往前開地點，嗣三人抵達約定地點，丙○○、丁○○見該地屬通衢大道，為避人耳目，遂由丙○○指示甲○○騎乘機車跟隨其等廂型車前進，迄該日下午五時許，二車行至臺中縣大里市○○○路與工業五路口，甲○○將行動電話手機（ＭＯＴＯＲＯＬＡＭ三○型）交與丙○○，丙○○即於車上將之交與丁○○，並詢問丁○○是否同意，經丁○○表示同意後，丙○○即將丁○○備置之第一級毒品海洛因一包淨重０．一九公克交付甲○○以轉讓之，嗣旋為跟監之法務部調查局、刑事警察局、臺中縣警察局專案小組人員上前逮捕，扣得上該甲○○借得之第一級毒品海洛因一包淨重０．一九公克。

二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○固不諱言確於前揭時地經警捕獲情事，被告丙○○亦坦承接獲甲○○索取第一級毒品海洛因電話情事，惟二人均矢口否認有何不法犯行，被告丁○○辯稱伊當時在車上睡覺，對本案完全不知情，警員到場時伊始紓醒云云，被告丙○○辯稱甲○○向伊要毒品，伊騙甲○○說沒有，係被告丁○○將毒品交予甲○○云云，經查：

１、被告丙○○已於警訊坦承「許某（甲○○）將手機交予我，再由我轉交丁○○，丁○○看完手機後，即拿出一小包海洛因交給我，再由我交給甲○○」，有警訊筆錄可參（偵查卷第十八頁），而甲○○於八十九年五月二十四日下午以電話聯絡被告丙○○，在電話中向被告丙○○表示先將行動電話手機放在被告丙○○處，而向被告丙○○借用第一級毒品海洛因，嗣甲○○騎乘機車至臺中縣大里市大里橋頭與被告丙○○等會合，並再跟隨騎車至大里市工業區而將手機交給被告丙○○，被告丙○○則將海洛因交與甲○○，亦據證人甲○○於警訊（偵卷第七十四頁）及原審法院九十年六月六日訊問暨本院九十一年二月五日訊問時證述明確，被告丙○○所辯伊未將海洛因交與甲○○，係被告丁○○交付云云，顯與事實不符。

２、被告丙○○於本院九十一年四月十七日審理時供述「（甲○○與你聯絡要海洛因，這件事情你有告訴丁○○﹖）丁○○有問我誰一直打電話來，我說我朋友打電話來要東西，結果丁○○對我說，如果我朋友沒有藥很難過藥癮發作，如果他只是要止癮，你叫他來」，於警訊亦供述：「在工業三路與工業五路口處，許某將其手機交給我，再由我轉交給丁○○，丁○○看完手機後，即拿出一小包毒品交給我，再由我交給甲○○．．．」，而本案扣案毒品均係第一級毒品海洛因，被告於本院九十年十月八日訊問時均坦承持有海洛因，就本案全部卷證言，並無其他種類毒品存在，甲○○遭查獲之粉末經檢驗亦確係海洛因（詳后述），是被告丙○○所述「藥」、「毒品」均係指第一級毒品海洛因無訛，又甲○○交付行動電話手機予被告丙○○後，旋由被告丙○○轉交被告丁○○持有一節，亦據被告丙○○於原審法院九十年五月十六日及九十年六月二十日調查時分別供述：「丁○○說他要（手機），他說要拿過去看」、「因為丁○○說要借用」、「手機是甲○○交給我，由我交給丁○○，那時是我開車。」、「丁○○上車後甲○○又打一通電話給我，我跟丁○○說人家要拿手機給我。」等語，而被告丁○○於本院九十一年四月八日訊問期日坦承「（你向丙○○借甲○○的手機﹖）對」，可見被告丁○○於甲○○提供行動電話作為借用海洛因之擔保後，確取得該支行動電話手機，伊自明知丙○○將毒品海洛因交予甲○○之事，被告丁○○固辯稱伊當時在車上睡覺，是對有關甲○○之事不知情云云，然甲○○在大里市工業區取得海洛因離去後僅一、二分鐘，警員即趨前圍捕被告等，已據被告丙○○在本院供明（本院卷第一七九頁），甲○○騎車與二被告會合時，被告丙○○與甲○○間必有所交談，是時被告丁○○不因此而紓醒，何以恰於甲○○離去至警員到場之間短短一、二分鐘時間即適時清醒，並向被告丙○○借用並拿取甲○○手機，被告丁○○所辯伊在車上睡覺云云委可採信，又關於該甲○○手機部分，被告丁○○於原審審判期日係供述「我有跟丙○○借丙○○的行動電話，八十九年五月二十四日當天借的」、「借來我太太使用」，於本院九十一年四月八日訊問時亦供述「（原審筆錄你說向丙○○借行動電話，指的是本案行動電話﹖）不是」，然甲○○所有經扣案之行動電話手機自八十九年五月二十四日二被告遭警捕獲日起，即成為其等究有無販賣或轉讓海洛因予甲○○之具體重要事證，檢察官於八十九年六月十九日偵訊時即以「甲○○有無交一支手機給你」語訊問被告丁○○，被告丁○○當然明知本案關鍵手機即係指前揭甲○○手機，而被告丙○○縱於案發時亦持有行動電話一支（丙○○行動電話為ＭＯＴＯＲＯＬＡＣＤ９２８型，電話號碼0000000000號，甲○○行動電話則為ＭＯＴＯＲＯＬＡＭ３０型，無門號，詳搜索扣押筆錄），惟依偵查卷十八頁附警訊筆錄記載被告丙○○係以行動電話與甲○○通話，被告丙○○亦一再供述甲○○一直打電話給伊，是該支ＭＯＴＯＲＯＬＡ ＣＤ９２８型行動電話係具有門號卡，且確屬被告丙○○使用中之聯繫工具，被告丁○○明知此情，又何可能向被告丙○○借用該支手機供其妻使用，如此被告丙○○豈非將因此無行動電話可使用，是被告丁○○所稱之借用之手機，係指前揭甲○○手機實無疑義，本案被告丁○○所述伊在車上都在睡覺，對本案全不知情云云如屬實，本無須再編造出借用手機之辯詞，自係因伊確持有甲○○手機，為彌縫卸責，始再偽稱伊係向被告丙○○借用該支手機供其妻使用，事實上伊係與被告丙○○共同轉讓第一級毒品予甲○○，始收受手機為質至堪認定，丙○○於本院九十一年四月八日調查時就甲○○拿手機給伊及伊拿海洛因給甲○○時，丁○○是否在睡覺一節，原稱被告丁○○沒有在睡覺，惟旋即改稱「好像在睡覺」，供述前後不符，然徵諸前揭其於警訊所述「．．．．丁○○看完行動電話後，即拿出一小包毒品交給我，再由我交給甲○○．．．」等語，應認其改稱被告丁○○在睡覺云云係迴護之詞，無足採信。

３、證人甲○○固於本院訊問時結證伊不認識被告丁○○，伊係與被告丙○○電話聯絡要海洛因，自始至終被告丁○○未曾與伊說話，亦未曾拿任何東西給伊等語，有本院訊問筆錄可參，然僅能以此認甲○○係與被告丙○○接觸，而未與被告丁○○直接接觸，被告丁○○將海洛因交與被告丙○○，再由被告丙○○交與甲○○，二被告自具共同轉讓第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔。

４、證人甲○○於原審法院九十年六月六日訊問時供稱：「（在電話中有無與丙○○談買的份量及價錢？）沒有講，我在電話中是跟他說我行動電話先給他用，叫他先給我海洛因，其他的見面再說」，在本院亦證述「我打電話給丙○○問他有沒有海洛因，我告訴他我有一隻手機先放在他那裏，希望他先借一些海洛因給我，我以後海洛因再還他」、「我告訴他（指被告丙○○）叫他拿一千元價值左右的海洛因給我，我告訴他我將手機放在他那裏，如果我有海洛因我會還他」，是本案甲○○係向以手機為質向被告丙○○借用海洛因施用已可認定，被告丙○○於原審法院九十年五月十六日訊問時就受領甲○○行動電話一節雖曾稱係因甲○○先弄壞伊行動電話，而以本案行動電話償還云云，然已於本院否認之（本院卷第一八二頁），是所稱甲○○係以本案手機賠償云云，不符實情。

５、而甲○○確於八十九年五月二十四日下午五時許，在臺中縣大里市大里工業區○○○路與工業五路口經警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包淨重０．一九公克等情，業據甲○○在警訊中供明在卷，復有法務部調查局鑑驗通知書附卷可稽。綜核上情，二被告上開辯解顯均係推諉卸責之詞，殊無足取，而被告丁○○原聲請傳訊案外人葉國恩證明原係葉國恩開車載伊回家，始再由被告丙○○載伊出去云云，然伊已另供承葉國恩對本案不知情，是無再為此無謂調查之必要，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認二被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，然刑罰所謂販賣行為，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成（參考最高法院八十四年台上字六一六九號、八十三年台覆字第一八二號、八十三年台上字第八五五號、八十二年台上字第二四０五判決意旨），甲○○僅係以行動電話手機為質，向被告丙○○表示要借用價值一千元之海洛因已如前述，本案並無事證證明被告共同交付扣案海洛因係基於販賣營利意圖，自難論以販賣第一級毒品罪，公訴意旨應予變更，被告二人對於犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告丁○○曾於八十七年四月三日因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑九月確定，於八十九年五月十日執行完畢，而被告丙○○曾於八十八年五月三十一日因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年八月三十一日執行完畢，分別有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件、本院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院九十年度聲字第三六九四號裁定書（記載被告丙○○前案執行完畢日期）附卷可憑，二人於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，爰依法加重其刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固有所本，惟原審法院認二被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，被告丙○○上訴意旨稱係被告丁○○將毒品交給甲○○，被告丁○○上訴意旨稱對本案不知情云云雖均無可採，然原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌二被告素行原已不佳，又轉讓毒品供他人施用，戕害國民身心健康，犯後亦未完全坦承犯行，並參酌其等犯罪手段等一切情狀，均量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

三、又被告丙○○固於警訊供出其交付予甲○○之第一級毒品海洛因係來自被告丁○○，然二被告既屬共犯，並同時經警查獲，並非因被告丙○○供出始破獲，是本案並無毒品危害防制條例第十七條減刑規定之適用，併此敍明。

四、本案轉讓第一級毒品時係由被告丙○○開車趕赴現場，業據被告於歷次訊問敍明，並經甲○○於原審陳述明確（原審卷第一０九頁），是甲○○於本院訊問時稱係被告丁○○開車云云，自係口誤無訛，又關於交付行動電話手機地點，被告丙○○於本院九十一年四月八日稱甲○○在中興路即將手機交給伊，伊嗣後於大里市工業區始將海洛因交給甲○○云云，惟被告丙○○於警訊供述：「在工業五路與工業三路路口處，許某將其手機交予我，再由我轉交給丁○○，丁○○看完行動電話後，即拿出一小包毒品交給我，再由我交給甲○○．．．」，於原審亦供述「甲○○在工業三路與工業五路交手機給我」（分別詳偵卷第十八頁及原審卷第九十三頁），前揭警訊既係在案發翌日即制作，被告丙○○是時尚記憶明確，是應認其於本院稱在中興路即收受手機云云係因已經相當時日，記憶模糊所致，尚與事實不符，併此敍明。

五、自甲○○處扣案之第一級毒品海洛因一包淨重０．一九公克，有法務部調查局鑑驗通知書附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案行動電話手機（0000000000號），及被告丙○○所有，為連絡達致轉讓毒品之合意及約定交毒地點之用，係屬犯罪所用之物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，扣案之新臺幣五萬八千元、電子砰一個、遠傳電信公司易付卡一張、分裝袋一包、注射針筒一支、吸食器一個、0000000000號行動電話、糖粉二包、黑色置物袋一個，本院尚查無何積極證據足資證明被告二人有供轉讓第一級毒品海洛因犯罪所用或所得，至扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ（Ｍ３０型）行動電話係甲○○之家人所有，業據證人甲○○陳明在卷，被告收受暫供質押擔保之用，並未取得所有權，故均不併為沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

Ａ