臺灣高等法院 臺中分院民國九十年度上訴字第九八九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　民國九十年度上訴字第九八九號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

謝穎青

　　　　　　　　曾惠仙

　　　　　　　　溫惠美

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年三月廿八日

第一審判決（民國八十七年度訴字第八六九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署

民國八十七年度偵字第一三○三六號、一四三二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○為彰化縣溪湖鎮○○路○段三七一號千奇玩具店負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，「PLAY STATION」是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司(以下簡稱新力公司)。「」係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，其內均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣各足以表示其為西雅公司或新力公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。竟基於概括之犯意，自八十七年二月間某日起至八十七年六月廿四日止，連續向設於台中市○區○○路一段一號之金泰量販店（實際店名為金泰玩具商行）負責人吳宗吉，以每片新臺幣（下同）卅五至五十元之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，上開仿冒之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼、授權文字，竟意圖欺騙他人，於同一商品上，分別使用上開註冊商標之仿冒品，連續以每片六十元之單價，售與不特定之多數人牟利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係新力公司及西雅公司出產之光碟片之虞，各足以生損害於新力公司、西雅公司。嗣於八十七年六月廿四日為法務部調查局彰化縣調查站查獲，並扣得仿冒之西雅公司、新力公司之遊戲光碟片共三千三百片。

二、案經告訴人新力公司及西雅公司之代理人，訴由法務部調查局彰化縣調查站移送台灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○，承認於右開時地販賣扣案之遊戲光碟片，惟矢口否認有何行使偽造私文書及違反商標法之犯行，辯稱不知道販賣之遊戲光碟片係仿冒的，亦不知遊戲光碟片內使用他人之商標云云。惟查：

㈠右開事實業據被告乙○○在彰化縣調查站中供認不諱，核與告訴人新力公司、西雅公司之代理人指訴之情節相符，並有扣案之仿冒遊戲光碟片三千三百片及商標註冊證三紙附卷可證，而扣案之光碟片透過電視遊樂器執行，在顯示器畫面上分別出現新力公司、西雅公司之名稱，及享有專用權之商標、授權文字，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可證，足證被告在彰化縣調查站之自白與事實相符。

㈡被告雖辯稱，伊出賣之遊戲光碟片、包裝上並無商標，伊不知係仿冒品云云。惟查正版遊戲光碟片，每片價格約千餘元，被告以前開低價購入，且販售予不特定客人之售價，顯然低於正版光碟片價格，其諉稱不知係盜版物品，孰能置信，況被告於彰化縣調查站訊問時，已坦承知係盜版，足證被告之辯解不足採信，其犯行應可認定。

二、查被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣，核被告就此所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪。又按在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論，而以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第二百二十條第一項、第二項分別定有明文。另該依仿冒告訴人新力公司及西雅公司之遊戲光碟片，經電視遊樂器主機執行時，則於電視螢幕上除顯示新力公司及西雅公司分別向我國註冊，且現仍於專用權期間內之商標外，另於畫面下方會出現「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC. 」、或「PRODUCED ORUNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD. 」之授權文字，是被告販賣使用新力公司及西雅公司之商標，於該商標所註冊使用之同一商品，除因而侵害商標專用權外，其於螢幕上會出現新力公司、西雅公司授權字樣，參諸刑法第二百二十條第二項規定，該等影像、符號，自屬刑法上所稱之準私文書，被告販賣仿冒告訴人新力公司及西雅公司註冊之商標物品，極易使人誤以為係告訴人新力公司或西雅公司之商品，並行使無製作權人偽造告訴人新力公司及西雅公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司及西雅公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司及西雅公司，核被告就此所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪，被告先後多次犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法各加重其刑。被告所犯前揭二罪，係一行為觸犯二罪名，應從一重依刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書論處。原審疏未詳查，對於被告遽為無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處以有期徒刑三月，又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布，犯最重本刑為五年以內有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得准易科罰金，比較新舊法結果，以新法有利於被告，因依新法諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒遊戲光碟片三千三百片，係被告犯明知為侵害商標專用權之商品，而販賣，所販賣之商品，已如前述，併依商標法第六十四條之規定宣告沒收。

三、又公訴人認被告販賣右開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第二十條第一項第三款之規定，應依同法第卅五條規定處罰云云。按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條及第二條第一項定有明文；又刑法第二條第一項所定適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資為有利與否之情形，綜合其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第三款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖提高罰金刑，但對該條構成要件之規定，已增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者之要件；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段，且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先，且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人。是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。是依被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經法務部調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第三款之情形，惟既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無構成該條刑責之可言。因公訴人認此部分與前述有罪部分為裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條、第五十五條、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

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