九十年度重上更(一)字第二二八號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 07 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十年度重上更(一)字第二二八號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人　即被　　　告　丁○○ 選任辯護人　羅豐胤選任辯護人　黃幼蘭被　　　告　乙○○ 選任辯護人　汪紹銘選任辯護人　洪嘉鴻右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院八十六年度訴字第一九六八號中華民國八十八年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於丁○○部分撤銷。丁○○依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。檢察官就乙○○上訴部分駁回。事實一、丁○○係經濟部商品檢驗局 (下稱商檢局) 台中分局台中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，係依據法令從事公務之人員。乙○○係商檢局台中分局台中港辦事處技士，與丁○○為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；丙○○為永信種苗有限公司實際負責人(名義負責人劉福榮，下稱永信公司 )。緣永信公司分別申請自泰國進口雞蛋花苗木兩批，第一批四十二株，第二批四十五株，分別於民國（以下同）八十五年七月三十日及八十五年八月十四日接受乙○○之檢疫時發現：①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。經乙○○判定為不合格，除分別函請上開公司洽請台中關稅局辦理退運外，且副知財政部台中關稅局、商檢局及所屬基隆、新竹、高雄、花蓮分局、台中分局第一、五課等單位。丁○○明知下列有關法令：Ⅰ商品檢驗法施行細則第八十九條第一款之規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入。Ⅱ依商檢局函覆業者申請輸入之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土，經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等，乙○○於上開處理後，丁○○竟於知悉第一批進口苗木之檢驗結果後，接受丙○ ○之口頭陳情，向友人即中興大學植物病蟲系講師蔡東纂請教有關殺滅莖線蟲之方法，基於圖利業者之概括犯意，明知雞蛋花部分：①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根，依上開泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入，其經進口檢疫發現未符合上述要求者，應予退運或燒燬處理之規定，竟指示丙○○撰寫陳情書，陳情以截除感染部分燒燬，其餘枝幹部分浸藥方式處理，且表明「進口苗木感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以殺線蟲劑萬強ＶＹＤＡＴＥ藥劑浸泡處理達到全面殺蟲防治效果。本公司願配合燒燬作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物由敝公司負擔處理」等語，丙○ ○，依指示撰寫陳情書並呈送商檢局台中分局台中港辦事處，丁○○於八十五年八月十二日接獲陳情書後隨即持以催促乙○○依陳情內容簽辦，經丁○○呈由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」模稜兩可之文字。遂連續於八十五年八月十四日，由乙○○開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供丙○○提領該雞蛋花四十二株，至彰化縣二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒之工作，再就八十五年八月十三日第二批再進口之雞蛋花四十五株，於八月十六日以同法在同地點進行切除與消毒。嗣經高雄關稅局機動巡查員鍾承生於八十五年八月十九日在彰化縣田尾鄉查獲眾多亞森公司所栽種未經切除介質及幼根之金龜樹（金龜樹部份無圖利犯行，理由容後詳述），報經行政院農業委員會植物防疫檢疫局台中分局派員處理善後，發現同地種有上開進口之雞蛋花，該雞蛋花之進口樹苗因未依規定退運或銷毀，共計圖利永信公司約新台幣（下同）十三萬零五百元。二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○雖矢口否認有圖利之犯行，辯稱：我所負責之植物檢疫業務，向依「中華民國植物檢疫限制輸入規定」辦理，該規定將植物之輸入分為甲、禁止輸入部分、乙、有條件輸入部分、丙、應實施隔離栽植檢疫之植物種類三部分。綜觀該規定，與莖線蟲有關之部分僅記載於乙、有條件輸入部分「19」之病蟲害名稱，而其檢疫要求要項欄雖載明植物地下部之輸入，應檢附輸出國植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，證明經檢驗未染莖線蟲，或經殺線蟲處理，然該處之國家或地區欄則未列有泰國，泰國既非莖線蟲疫區，輸入植物若非地下部自不受限制，依本件業者報關時所附泰國政府所核發檢疫證明書明確記載，金龜樹部分為The plants are grafting. Plants are not included roots,stems.(這些植物係高壓接枝，不含根、莖 )，雞蛋花部分則為Plants are not included roots, stems&soil. (此植物不含根、莖和土壤 )，即就本案輸入植物非植物之地下部而言，根據前開限制輸入之規定，本案植物即非禁止輸入或有條件輸入管制之列，依前開泰國政府所核發之檢疫證明書，本案輸入植物既未含土壤，則更不在植物防疫檢疫法第十五條、商品檢驗法施行細則第八十九條不得輸入之範疇，易言之，依照業者所提供之泰國政府書面資料，依法即可放行准予輸入，我仍要求乙○○加強檢驗，所以才檢驗出部分植物帶有莖線蟲，如果我有圖利業者之意思，衡情當無如此詳細檢驗之理，另依植物防疫檢疫法第十九條規定輸入植物或植物產品經檢疫結果證明有害生物存在，輸出入植物檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將植物或植物產品連同其包裝、容器予以消毒或銷燬，本案輸入植物除退運外，消毒或銷燬亦在法律規定之可行辦法內，且法律並未限制必須全株銷燬 (按雞蛋花枝幹很長，本可分段處理 )，就本案植物採取要求業者將感染部分切除銷燬、餘株消毒 (以殺線蟲之「VYDATE」稀釋五百倍浸泡三十分鐘 )之方式，為法律所准許，並非逾越法律範圍之裁量，況對於不得輸入之物品，若仍輸入，依檢疫實務之作法，仍可以殺蟲劑施行消毒方法而為處理。對於有條件輸入部分，若經檢疫出有病蟲害，依檢疫實務亦多以燻蒸或消毒之方法加以處理而放行。依檢疫實務，退運並非唯一方法，切除、銷燬、浸泡消毒均為可行，我就本案之處理方式並無違法，乙○○所擬具之簽呈亦經上級批示，依職務劃分本是分局可以決定的，在經濟部商品檢驗局台中分局八十五年第八次業務會報中，就本案提案說明已評定不合格並通知其退運，是因為我們是第一次碰到這種情形，採取較嚴格的作法，後來認依照法條的規定可以以另外的方式處理，開會事先即將提案送出，到十三日開會時我已經請教過學者，也有上簽呈，但開會時簽呈還沒有到局長手裡，所以開會時我還是以原來的提案報告。再本件確為經濟部於八十一年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定有條件輸入植物病蟲害以來，台灣地區首次發現莖線蟲處理案件，以前未有類似之函示要下屬遵循之案例，此有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局八十七防檢四字第 87101750號函、八十八防檢四字第八八五○六○四八號函可稽，在無前例可循之情況下，依實務經驗及學者專業判斷，火燒為消滅有害生物最徹底處理方式。本案採行之處理方式既已將有害部位切除燒毀，上段餘枝 (並無莖線蟲 )再浸殺蟲藥劑「VYDATE」，如此有害生物即遭全部殺除。上開處理方式，除符合前述法律規定外，並經證人即中興大學教授蔡東纂於台灣台中地方法院訊問時證實確實有效，甚至農委會動植物防疫檢疫局八十八防檢四第八八五 ○四九一八號函，向鈞院表示本案處置方式係依商品檢驗法施行細則第九十三條第一項、植物防疫檢疫法第十九條等規定辦理，而火燒為銷毀方法之一種，確可達完全消除有害生物之目的。另該局八十八防檢四第八八五○六○四八號函亦認本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依現定監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除連同介質一併燒毀，其餘未感染部分以殺蟲劑處理。本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條予以消毒或銷燬或退運之規定並未衝突，至原審判決所引之商品檢驗局八十五年九月四日檢台 (85 ) 五字第一六三九一號函，係我在八十五年八月十四日、十六日要求業者依法處理之後，商品檢驗局始表示之意見，並非我為本案處理時即已存在之意見，自不得以此推論我的行為之妥適與否。況該函文係以泰國乃穿孔線蟲分布地區為前提而論述，與本案係莖線蟲係屬二事，自不得以嗣後修正之規定，非難修正之前我依法而為之行為。我就本案之處理行為係符合法律規定之行為，縱下屬於業者進行燒毀或消毒時監督不週致莖線蟲流入國內，尚不構成瀆職，至多僅為行政疏失，此亦經調查局中機組85振廉字第l08l號發予商檢局政風室之函文，及商檢局檢台85政字第l905號發予台中分局之函文為相同之認定。另按商品檢驗法第三十條規定：執行動植物及其產品疫病、蟲害檢驗時所需之消毒、隔離、留檢、飼養、或栽培之費用，均由申請人負擔，本案業者在八十五年八月五日至台中港辦事處口頭陳情時，我遂詢問中興大學教授蔡東纂，並告知業者所需之人力、物力、場地、費用應自行負擔，並無不法等語。二、本案相關證據羅列如下： Ⅰ被告丁○○自五十四年即奉派至商檢局新竹分局擔任技佐工作，歷任技士、技正、課長，八十二年十月開始任商檢局台中分局台中港辦事處主任，被告乙○ ○係該辦事處技士，為上下屬之關係，負責進口植物之檢疫工作，均係依據法令從事公務之人員等情，業據彼二人一致供明在卷。此外，依卷附商檢局八十五年四月五日檢台五字第五九八二號函影本，該局在函覆永信公司八十五年三月二十七日申請自泰國進口不帶地下根莖部之雞蛋花切枝之說明欄中，指示輸入之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等語（詳偵查卷第三九、四○頁）。 Ⅱ 依偵查卷附經濟部輸入植物檢疫報驗申請書及經濟部商品檢驗局植物檢疫紀錄表影本各四紙（詳偵查卷第四一至四五）之記載內容，永信及亞森公司申請進口之雞蛋花及金龜樹（關於金龜樹部分被告等之處理並無圖利之嫌，詳如後述），分為八十五年七月三十日及八十五年八月十四日兩日檢疫，檢疫結果如下： ⑴八十五年七月三十日檢疫，亞森產業有限公司申請之金龜樹三百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載不合格者為三百株，五千四百公斤，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為乙○○，並經單位主管丁○○核定。 ⑵八十五年七月三十日檢疫情形，永信公司申請之雞蛋花四十二株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③ 帶地下根。「檢疫結果」欄記載不合格者為四十二株，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為乙○○，並經單位主管丁○○核定。 ⑶八十五年八月十四日檢疫情形，亞森產業有限公司申請之金龜樹三百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載不合格者為三百株，五千四百公斤，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為乙○○，並經單位主管丁○○核定。 ⑷八十五年八月十四日檢疫，永信公司申請之雞蛋花四十五株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。「檢疫結果」欄記載不合格者為四十五株，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為乙○○，並經單位主管丁○○核定。 Ⅲ商檢局及商檢局台中分局於八十五年八月六日，分別就金龜樹及雞蛋花，以上開理由通知亞森公司及永信公司評定檢疫結果不合格，台中分局之函文除正本分別函送亞森公司及永信公司外，且分別副知財政部台中關稅局、商品檢驗局、本局基隆、新竹、高雄、花蓮分局及本分局第一、五課。其內容：⑴函亞森公司部分：貴公司進口金龜樹高壓苗一批，經檢疫發現催生根及介質皆檢出有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部台中關稅局辦理退運。⑵函永信公司部分：貴公司進口不帶地下根莖部雞蛋花切枝一批，經檢疫發現根部帶土及介質檢出帶有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部台中關稅局辦理退運等語，有經濟部商品檢驗局不合格通知書及經濟部商品檢驗局台中分局函影本各兩紙附偵查卷可憑（詳偵查卷第四九、五○、八七、八八頁，原審卷第六九頁）。 Ⅳ嗣亞森公司及永信公司以八十五年八月十二日收文之陳情書兩紙，向商檢局台中分局陳請以燒燬方式處理，且均表明「進口苗木感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以殺線蟲劑萬強ＶＹＤＡＴＥ藥劑浸泡處理達到全面殺蟲防治效果。本公司願配合燒燬作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物由敝公司負擔處理」字樣，兩封陳情書之筆跡相同，內容格式相仿，有該陳情書之影本可考（詳偵查卷第四九、五○、八七、八八頁，原審卷第六九頁）。 Ⅴ在接獲上開陳情書後，被告乙○○於八十五年八月十三日簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"ＶＹＤＡＴＥ"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行。」本簽呈由乙○○擬，經丁○○後，由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」字樣，有該簽呈之影本在卷可考（詳偵查卷第六一頁）。 Ⅵ於上開簽呈後，經濟部商品檢驗局台中分局於八十五年八月十五日以檢台中分港字第五六０八號函經濟部商品檢驗局（詳偵查卷第九五頁），其主旨部分為：有關進口苗木二批，報經本分局台中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明」，陳請備查。說明欄第二項載明：依商品檢驗法施行細則第九十二條及植物防疫法第十九條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情若採退運方式處理將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理。 Ⅶ嗣經濟部商品檢驗局於八十五年九月四日以檢台五字第一六三九一號函，回覆前項台中分局八十五年八月十五日檢台中分港字第五六０八號函，其內容為泰國屬穿孔線蟲分布地區，帶有地下根莖之苗木，依檢疫規定禁止輸入。上項不合格苗木，既分離發現莖線蟲，因莖線虫係屬土中生物，受莖線蟲污染之苗木及介質，應視同污染土壤，土壤依規定禁止輸入，準此，上項染有莖線蟲之苗木，應予退運或全部銷燬，不宜切除感染部位，浸殺線蟲劑後予以放行等語，有上開函之影本在卷（詳偵查卷第六九、九五頁）。 Ⅷ事實上於商檢局台中分局接獲前開業者陳情書前之八十五年八月五日，被告丁 ○○即以電話傳真方式，告知以下內容：「發文者：經濟部商品檢驗局台中分局台中港辦事處。受文者：商品檢驗局第五組李組長。內容：將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以ＶＹＤＡＴＥ稀釋七百倍浸切除部分三十分鐘後放行。」有傳真紀錄影本一紙可憑（詳偵查卷第六二頁）。 Ⅸ另於乙○○為Ⅴ項所示簽呈之當日即八十五年八月十三日經濟部商品檢驗局台中分局八十五年第八次業務會報中，依會議紀錄，第一百號提案中記載，「提案內容」欄丁○○提案永信及亞森公司於八十五年七月三十日分別申報自泰國進口之不帶地下根莖雞蛋花苗木四十二株及高壓金龜樹苗二百株，經檢疫發現介質及催生根均帶有莖線蟲，評定不合格並通知其退運。」「決定事項」欄記載決定事項為「依規定辦理」等情，亦有該會議記錄在卷可憑（見偵查卷第九三頁）。Ｘ財政部高雄關稅局以卷附八十八年一月十一日高普興字第八八二００００九號函及所附相片兩紙、業者具結書影本、該局簽註文影本等資料（見原審卷第二八五至二九三頁），說明該局就本案之處理情形，其內容如下： ⑴八十五年八月十九日該局機動巡查隊接獲密報，指稱彰化縣田尾鄉亞森公司自泰國進口帶有莖線蟲之金龜樹苗，非法提領種植，危害台灣植物生態甚鉅。隨即指派鍾承生、翁耀南前往處理，經檢舉人帶往現場，果然發現有數名工人正種植金龜樹，尚未種植之樹苗堆置一旁，均含催生幼根及介質。鍾榮祐前隊長即責令業者停止種植，由貨主具結保管，保證涉案貨物在未依規定處理完畢，經海關完成通關手續 (海關係驗憑檢驗局核發之檢疫合格證放行) ，絕不種植或買賣，再通知轄區財政部台中關稅局。 ⑵經查該公司向台中關稅局申報自泰國進口二批金龜樹苗及雞蛋花樹苗，第一批三百株經商品檢驗局台中分局檢疫結果，來貨之催生幼根及介質帶有莖線蟲，評定「不合格」，應予退運或銷燬，貨主向商檢局陳情，獲准將感染莖線蟲部分之根莖切除銷燬後消毒殺蟲處理，第二批援例處理。惟於現場所發現已種植及未種植之樹苗，仍留存幼根及介質。未種植之樹苗幼根及介質部位仍以塑膠布包裹。 ⑶涉案貨物係由商品檢驗局台中分局向海關以「動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證」（詳偵查卷第五九、六○頁）提貨出倉辦理切除消毒處理，惟貨主未依檢疫規定處理即予種植，顯然違法。 ⑷附件一相片：圖一部分：後方為已種植之金龜樹，前方為四株尚未種植之金龜樹，查緝單位註明「後方為已種植之金龜樹，前方為正待種植之金龜樹 ( 含幼根及介質)」。圖二部分係堆放未種植之金龜樹，依查緝單位之文字說明「堆放未種植之金龜樹苗 (幼根及介質仍以塑膠布包裹著)，其中二根為剛切開查看，清楚包裹介質及幼根，相 (片)右邊 (鏡頭外)為已種植之金龜樹 ( 圖一)」等情。ＸⅠ法務部調查局中部地區機動工作組於八十五年十二月十四日，以振廉字第一０八一號文函覆經濟部商品檢驗局政風室，說明調查乙○○、魏義平之結果，說明欄載明中機組於八十五年十月四日赴現場查勘，金龜樹已全數栽植完畢，除約二十餘株未發芽外，均已發芽存活，雞蛋花則約有三分之二發芽存活。在調查訊問過程中，乙○○、魏義平二人堅稱確有全程監督切除、消毒、燒燬，丙○○則坦承八十五年八月十四日僅切除、燒燬感染莖線蟲苗十餘株、消毒不足一百株，八月十六日僅切除、燒燬感染莖線蟲樹苗二十餘株、消毒不足二百株，並認乙○○、魏義平二人未確實全程督導造成莖線蟲實際流入污染，構成嚴重行政疏失，惟尚未構成瀆職罪等語，亦有該函文影本可稽（見偵查卷第六七）。ＸⅡ被告乙○○之供述 ⑴八十五年十一月十八日於法務部調查局中部地區機動工作組之筆錄：本件係我檢驗出介質含有莖線蟲並簽發不合格通知書，另函業者退運及陳報總局，並副知本局各港口分局，此期間台中港辦事處主任丁○○曾向我表示，除了退運之外，可以建議總局消毒、浸藥、銷燬之其他方式處理，但我仍堅持必須退運。我在八月間請一週喪假，銷假上班後蘇主任拿業者陳情書，要求我處理，並依其指示「已請教國立中興大學農業專家之先予割除幼根及介質予以銷燬，而樹幹部分則浸泡消毒藥水三十分鐘後准予放行」，由我簽文辦理，經台中分局核示：「同意依規定辦理」，並陳報總局核備，我乃開具「動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證」予廠商，向台中關稅局提貨，並由我與魏義平、丁○○於八十五年十四日、十六日兩天進行鉛封、監焚、消毒。八十五年八月十四日當天係我與丁○○會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花四十二株，依規定廠商必須將有莖線蟲之金龜樹、雞蛋花之介質及幼根先予以切除，並將切除之介質及幼根以火焚燒，切除後之樹幹必須另以浸泡藥水三十分鐘，但現場工人並未依規定浸泡三十分鐘，我出面制止，但丁○○表示只要樹幹有浸藥水置放卡車即可達到消毒之效果，不一定要浸泡三十分鐘。 ⑵八十六年三月十七日於法務部調查局中部地區機動工作組之筆錄檢驗結果，永信公司申請進口之雞蛋花除帶土外，另催根用介質帶有莖線蟲。亞森公司進口之金龜樹高壓苗除催根用介質帶有莖線蟲外，催生根亦帶莖線蟲。依相關規定應執行退運，但丁○○基於業者之陳情，指示我依商品檢驗法放行細則第九十三條規定，應行消毒或銷燬簽辦。由於我發現永信及亞森兩家公司陳情書筆跡相同，且建請銷燬之方法和所用藥劑均與丁○○指示之方法及藥劑完全相同，我以為不妥，遂建請丁○○是否先行向總局報准處理，蘇某稱已用電話請示過總局第五組李組長及中興大學專家蔡東纂教授皆認可行，因此要求我依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，將檢疫不合格之植物改依消毒、銷燬方式另行簽報上級。帶土雞蛋花乃屬不得輸入之物品，我雖曾力陳上開處理方式不妥，堅持應將該批檢疫不合格之植物退運或奉總局指示後至行處理，惟丁○○以前開理由及帶土不多堅稱可比照罹有病蟲害之輸入植物處理方式，要求我依其指示方式簽呈辦理。ＸⅢ證人丙○○證詞 ⑴八十五年十一月十八日於法務部調查局中部地區機動工作組之筆錄我退伍後即協助伊大哥劉福榮之永信種苗有限公司從事種苗買賣業務。七十五年間，以內弟陳秋雄名義申請成立亞森產業有限公司，擔任總經理負責實際業務。八十五年七、八月間，我以永信公司、亞森公司名義，申請自泰國進口雞蛋花及金龜樹，共分為兩批，第一批為二貨櫃，金龜樹三百株，雞蛋花四十二株，第二批為三貨櫃，金龜樹三百株，雞蛋花四十五株，預計種植兩年後，販售其他業者。第一批雞蛋花及金龜樹經商檢局台中分局驗出介質及幼根含莖線蟲，按規定應予消毒、銷燬或退運，經我考慮後，認為無利可圖，遂依海關要求，簽立放棄書，表明貨物檢疫不合格，公司願放棄本批植物，對後續之處理無異議。但因第二批已自泰國起航，情形與此批相同，如果再被處以不合格，損失極大遂向商檢局台中分局台中港辦事處陳情，以不退運而切除銷燬帶莖線蟲之介質及催生根部分，而未帶莖線蟲部分，以殺線蟲藥劑處理後，重新催根種植，不致使財物蕩然無存。下午二時至五時三十分。八月十六日之工作時間約自上午十時三十分至下午六時三十分，中午休息一時三十分。商檢局人員離開時，我等並未將前開樹苗全數切除、銷燬、消毒，乙○○兩次向我表示隔天需繼續施作，將前來督導，但兩次之隔日均未前來。兩次商檢局人員離開後，我即將前開樹苗原車載運至田尾鄉亞森公司之承租農地堆放，並於次日雇工栽植，八十五年八月十九日遭高雄海關機動巡查隊人員質問現場堆放之金龜樹仍有介質及幼根，要求我不得再種植及買賣，惟該時金龜樹已栽植全數三分之二，雞蛋花全數植完，靜候一星期未接獲進一步之通知，遂再傭工全部種完。八十五年八月十四日要求工人切除銷燬之數量約十餘支，八月十六日為二十餘支。消毒之數量，八月十四日不足一百支，八月十六日不足二百支。 ⑵八十六年三月十七日於法務部調查局中部地區機動工作組之筆錄我於第一批經判定不合格後，本公司原同意依照判定結果，予以退運，惟經聯繫泰國方面，得知第二批已裝櫃啟程，若第二批檢驗情形與此相同再予退運則對公司損失過大，遂向蘇義口頭陳情，以不退運而切除銷燬帶線蟲之介質及催生根部分，未帶線蟲部分以殺線蟲劑處理後，重新催根種植方式處理。丁○○表示陳情應以書面方式為之，同時指點陳情書內應填寫使用「萬強」等殺蟲藥劑及公司願配合作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物均由公司負擔等重點。我在向丁○○陳情時，曾帶我去找承辦人乙○○，詢問判定不合格之原因，乙○○曾當面向丁○○表示，該批植物帶有莖線蟲，另雞蛋花因根部切除太低，含地下根及部分土壤。 ⑶八十六年五月二十三日於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查時之供詞我接到不合格通知書後即三、四天，報關行通知伊該批苗木無法領取，我去找丁○○，蘇某表示該苗木有蟲，正在化驗中，要我準備退運，我即指示報關行寫一份放棄進口苗木書交給海關，嗣與泰國方面聯絡結果，表示第二批苗木已經出來，因損失過大，於八十五年八月八日再去找丁○○陳情，蘇某表示他請教專家結果，可以用一種叫做萬強的藥來處理，我請教是那一種廠牌，蘇某叫我去市面上購買。蘇某同時表示，口頭向他陳情沒有用，需要寫陳情書，他會幫忙轉上去，大部分的苗木均未切割銷燬。 ⑷關於金龜樹依查獲當時之市價，一株達一萬元，雞蛋花每株市價為一千五百元。ＸⅣ證人蔡東纂之證詞 ⑴證人於八十六年二月二十四日於法務部調查局中部地區機動工作組之筆錄我自七十九年退伍後即至中興大學植物病系任教，曾參與商檢局委託中興大學植物病理系進行之進口植物原檢測開發計劃，負責植物病原線蟲部分。丁 ○○為其前期學長，因工作關係，丁○○對於有關植物病原線蟲問題亦會打電話問我。丁○○八十五年八月初打電話向我徵詢雞蛋花、金龜樹二種植物含莖線蟲之事，我曾表示若感染部分予以切除，餘株浸以殺線蟲劑，確可達到殺死莖線蟲之目的，依商檢局頒佈之「進口植物病原線蟲檢疫處理方法」內述殺蟲藥劑種類及稀釋倍數侵泡時間即可，但我建議因切除感染部分餘株浸泡藥水若殺蟲劑水太過強烈、刺激，恐將傷害植物本體，造成植物死亡。蘇某並未提及如果夾帶土壤部分可否比照辦理，事實上全世界各國除荷蘭有條件允許土壤輸入外，其餘國家均不允許攜帶土壤之植物進入其國土，因恐土壤內含不明之微生物進入其國內，將造成生態影響，台灣亦不例外。植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的。 ⑵證人蔡東纂於八十七年十二月十一日原審法院調查時之證詞丁○○當日以徵詢表示，有一批金龜樹、雞蛋花以高壓方式長根進口，發現有莖線蟲，打算將根部剪斷、浸藥是否可行，我表示將長根部分剪掉，剩下樹幹部分浸藥。我當時有建議可使用ＶＹＤＡＴＥ藥劑或芬滅松。在學理上，莖線蟲寄生於根部，頂多附著於樹幹及莖部外面，因此將帶根部分切除銷燬，餘樹幹部分則以浸藥方式殺除。當時僅討論殺蟲之技術問題，並未討論帶土問題，不管有無帶土、帶根，將根部切掉、燒燬，餘浸藥即可。至於在調查局供述「植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的」之原因係因我並無把握，數年前我受台灣省政府農林廳之委託，就草莓苗以「芬滅松」稀釋，每株二百ＣＣ，浸泡一個小時後，其根部仍有莖線蟲，未能全部殺滅，因此對該方式伊答覆無把握。莖線蟲之寄生方式有多種，就本案之植物而言是寄生在根部，應該不會寄生在植物之莖部或葉部，若因其他因素致線蟲彈射至莖葉部亦無法存活，且在台灣亞熱帶之氣候無法存活，故將金龜樹、雞蛋花根部，不論帶土與否切除銷燬，莖部再以ＶＹＤＡＴＥ藥劑稀釋五百倍浸泡處理可以徹底殺死莖線蟲，浸泡時間長短不論。 ⑶證人蔡東纂於本院前審調查時之證詞丁○○是請教消毒問題，沒有請教切根問題；如果沒有切除而是整根浸藥，根上含有水草、纖維，效果雖然比較不好，但因藥劑會留在介質上之時間會超過三十分鐘，甚至一個鐘頭以上，故只要浸一下，應該就可以等語（見本院卷第一三五、二二五、二二六頁）ＸⅤ證人鍾承生於八十五年十月二十九日於法務部調查局中部地區機動組之筆錄八十五年八月十九日奉高雄關稅局機動巡查隊隊長鍾榮祐指示，會同翁耀南至彰化縣田尾鄉本鄉非法栽植之進口活植物，至現場時發現正在種植金龜樹，據估計大概有三分之二已種植完畢，尚有三分之一，雞蛋花部分均已種植完畢。經我查看後發現正在栽植金龜樹仍有介質及幼根，並未切除銷燬，丙 ○○遂同意開立具結書，表示因金龜樹涉及部分根莖感染莖線蟲，應將感染部分切除，並予殺蟲防治後辦理放行手續，在海關尚未完成提領之手續前絕不種植或買賣。三、綜合上開證據，本院為如下之認定 Ⅰ泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入。商品檢驗法施行細則第八十九條第一款定有明文。依上開規定，參酌前壹二Ⅰ項後段所述商檢局之公函內容、前述壹二ＸⅣ⑴項證人蔡東纂之證詞，可以認定： ⑴任何帶土之植物，均不得輸入，此不特為法令之明文規定且為世界各國之通例，對於輸入之帶土植物只有退運及銷燬二途。 ⑵輸入之植物經檢驗有有害生物存在者，主管機關可視其情況，決定為消毒、銷燬或退運。超過上開法令規定範圍之行政裁量應屬違法。 Ⅱ依前述壹二Ⅱ項之證據，進口之雞蛋花介質發現有莖線蟲、帶土及帶地下根。被告乙○○依前開法令規定，判定為不合格，此項判定且獲上級長官丁○○之核定，並於前述壹二Ⅸ項之業務會報中，經會議確定，商檢局及商檢局台中分局且分別以前述壹二Ⅲ項所示公文函請業者辦理退運，足見該項判定之適法性。雖泰國當時未列為莖線蟲管制區，然本件雞蛋花介質發現有莖線蟲、帶土及帶地下根，自應依法處理。 Ⅲ丁○○於偵查中以書狀陳稱「此二批苗木無論是否消毒或銷燬，因銷燬係用火燒，藥劑殺蟲又需調劑藥物之場所、器材及人力，基於港區安全及本局台中港辦事處之人力器材均無法執行，因此在發現莖線蟲後又基於公務員之避嫌，不得主動與業者接觸，在不知也不必知業者有無要求處理之情形下，又依過去經驗業者多無法配合處理，故概以退運處理，因而依一般程序填發不合格通知書。」等語，參酌前述壹二Ｘ項財政部高雄關稅局實際派員查緝內容、壹二ＸＶ項證人鍾承生於法務部調查局中部機動組調查時之筆錄內容、壹二Ⅲ項證人丙 ○○所述「原本我並不心甘情願執行莖線蟲樹苗之切除、銷燬、消毒等動作，因此在商檢局人員之監督下，我要求工人於切除催生介質時放緩動作」「八十五年八月十四日之工作時間約自八十五年八月十四日要求工人切除銷燬之數量約十餘支，八月十六日為二十餘支。消毒之數量，八月十四日不足一百支，八月十六日不足二百支」等語，而依丁○○三十餘年之工作歷練，對於由業者銷燬所可能產生之陽奉陰違結果，顯然有所認識，事實上本件執行之結果，依上開證據所顯示，亦更進一步證實丁○○於上揭書狀所述「業者多無法加以配合」之情形。本件進口之雞蛋花確實帶土、帶地下根、介質夾帶莖線蟲，丁○○ 竟未以退運或銷燬方式處理，顯然明知違法。 Ⅳ丁○○在本件進口植物業經判定為不合格，在未正式通知業者應予退運之前，即請教植物病蟲害之專家蔡東纂殺滅莖線蟲方法，參酌前述壹二ＸⅢ⑶項共同被告丙○○於偵查中所供，丁○○教導伊以書面陳情方式處理，並指導如何寫陳情書及使用何種藥劑等語與壹二ＸⅡ項共同被告乙○○所指，丁○○不顧伊反對由退運改為消毒、銷燬等過程，丁○○對於已判定不合格之案件，且明知業者多無法配合銷燬或消毒之要求之情形下，仍為上開不合尋常之舉措，其有圖利業者之行為應可認定。證人丙○○於本院調查時證述：丁○○並沒有要求我給他不法之利益，我亦未交付他財物等語，並不足為有利被告之認定，因證人如坦承有行求、期約、交付賄賂，將遭追訴、處罰。 Ⅴ至被告丁○○嗣後所為之變更是否在行政裁量範圍內一節，本件進口之雞蛋花，既屬帶土之植物，即不得輸入，事實上依前述壹二Ｘ⑶共同被告丙○○供詞，其在得知判定不合格後即要求報關行書立苗木放棄書交付海關，以避免退運之負擔。足見上開商檢局函所稱之銷燬應係指全株之銷燬，就事理而言，亦有全株之銷燬才能對輸入苖木及介質、泥土、地下根內所可能帶有包含莖線蟲之有害生物為有效遏止，況帶土之植物本不得輸入，丁○○曲解法令，同意業者對帶土及地下根部分以切除及銷燬方式處理，應非合法之行政裁量。嗣後經濟部商品檢驗局台中分局陳報經濟部商品檢驗局就本件雞蛋花之處理方式亦建議將雞蛋花全數拔起，切除地下部，於切上部位與死亡植株盡數燒燬，實際上亦全數連根拔起，在每株根部澆以柴油焚燒 (詳卷附永信公司進口雞蛋花善後處理資料)，益見丁○○之行政裁量應屬不法。自難以依職務劃分是經濟部商品檢驗局台中分局可以決定的及公文有經經濟部商品檢驗局台中分局局長潘俊秀批示為由，脫免刑責。況被告職司主任負責進口植物之檢疫工作，對本件進口雞蛋花帶土、帶地下根、介質夾帶莖線蟲，不得輸入應知之甚詳，且潘俊秀係批示同意依規定處理。另證人李俊秀於本院調查時證述：乙○○所擬的公文所敘處理的方法在我們的認知裡認為可以等語，與上述商品檢驗法施行細則第八十九條第一款不合，亦乏根據，無從據為有利被告之認定。 Ⅵ依前壹二ＸⅣ項證人蔡東纂證詞，其內容除論及丁○○並未就帶土一事請教外，其餘依其專業知識，認為將感染部分切除銷燬，再就其餘部分以ＶＹＤＡＴＥ萬強藥劑浸泡能有效殺滅莖線蟲等語。本院認：⑴在依法行政之原則下，任何公務員均須依法執行公務，專業之判斷縱認在法律授權之範圍外認為可行，但在法律修改之前，公務員不能為行政裁量範圍外之行政決定。⑵公務之執行涉及專業範圍外之許多事項，諸如前述主管機關人力、物力及業者能否有效配合，徹底執行消毒工作，是公務行為之判斷，不以專業部分為限，其可行性亦為判斷內容。證人蔡東纂上開證詞內容，無法為丁○○有利之認定。 Ⅶ關於丙○○因免於全株銷燬之利益，其金額依共同被告丙○○於原審法院及本院前審審理時所供，雞蛋花每株市價為一千五百元，則依進口之數量計算，此不正利益達十三萬零五百元。嗣丙○○亦將之全數裁種 (詳上開證人鍾承生之證述)。 Ⅷ本件進口之雞蛋花介質夾帶莖線蟲、帶土、帶地下根，依規定應退運或全部銷燬如上述，上開經濟部商品檢驗局八十五年九月四日檢台五字第一六三九一號函所載泰國屬穿孔線蟲分布地區，帶有地下根莖之苗木，依檢疫規定禁止輸入。上項不合格苗木，既分離發現莖線蟲，因莖線蟲係屬土中生物，受莖線蟲污染之苗木及介質，應視同污染土壤，土壤依規定禁止輸入，準此，上項染有莖線蟲之苗木，應予退運或全部銷燬，不宜切除感染部位，浸殺線蟲劑後予以放行等語，與法令相符並無不當，嗣行政院農業委員會動植物防疫檢疫局八十八年九月七日八十八防檢四字第八八五○六○四八號函本院前審雖稱本案苖木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苖木可適用商品檢驗法施行細則第九十三條第一項消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條之規定並未衝突，嗣經本院再函詢何以與之前經濟部商品檢驗局八十五年九月四日檢台五字第一六三九一號函所載不合，行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十一年六月二十七日以防檢字第○九一一四一○七四九號雖亦函稱：經濟部商品檢驗局八十五年九月四日檢台五字第一六三九一號函係以莖線蟲為棲息土中及植物地下部之有害生物，該批苖木既已分離到莖線蟲，為降低境外危險疫病害蟲入侵的風險，乃採較嚴格之檢疫立埸，推論其視同污染土壤，否准其輸入，本局八十八防檢四字第八八五○六○四八號函中所述，依中華民國植物檢疫限制輸入規定，莖線蟲並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，經適當之消毒後得以輸入，因此本案引用商品檢驗法施行細則第九十三條第一項消毒規定並無不妥，亦符合植物防疫檢疫法第十九條之規定等語，行政院農業委員會動植物防疫檢疫局上開二函均係就輸入植物經檢驗結果發現有病蟲害而為之處置，與本件被告係違反商品檢驗法施行細則第八十九條第一款泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入之規定不合，上開行政院農業委員會動植物防疫檢疫局二函無從為有利被告之認定。至於被告丁○○引經濟部商品檢驗局基隆分局八十七年二月九日第十二次業務會報紀錄辯稱：違反禁止輸入之規定而已輸入者，依實務之作法，仍可以殺蟲劑施行消毒之方法處理之，引經濟部商品檢驗局台中分局八十三年度第九次業務會報稱：對於有條件輸入部分，若經檢疫出有病蟲害，依檢疫實務亦多以燻蒸或消毒之方法加以處理而放行節，觀之該基隆分局第十二次會議紀錄係在八十七年二月九日，業於本案之後，且其上記載將帶土帶地下部根莖之山茶與羅漢松在大武崙以殺線蟲劑施行消毒後掩埋處理，並未記載將帶土帶地下部根莖部分切除，餘株以殺蟲藥劑消毒後放行，至經濟部商品檢驗局台中分局八十三年度第九次業務會係記載環勝企業公司所申報進口之越南辣椒一批五三袋八百公斤，因檢附越南政府所開立之植物檢疫證未註明該貨品未染馬鈴薯蠹蛾或輸出前先經過適當之燻蒸處理，依規定予以溴化甲烷燻蒸處理後放行，另被告所引七十八年間依經濟部商品檢驗局七八五字第二○九七九號函處理之得地隆貿易股份有限公司進口乾白菜豆乙批之處置方式將夾雜物及土粒集中以柴油燒燬後掩埋，將封存整理妥之麻袋裝菜豆取樣，經檢驗合格後放行，山茶、羅漢松之處置與本件雞蛋花被告處置之方式不同，辣椒與乾白菜豆係食物與本件雞蛋花係帶土、帶地下根、介質含莖線蟲之植物擬種植不同，亦無從據為有利被告之認定。Ｘ法務部調查局中機組85振廉字第l08l號發予商檢局政風室之函文及商檢局台85 政字第l905號發予台中分局之函文均係就乙○○、魏義平二人未確實全程監督業者殺蟲銷燬之行為而論，未敘及被告所為。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。四、丙○○因被告之悖法圖利犯行致免於雞蛋花全株被銷燬之利益，達十三萬零五百元詳上述，嗣丙○○亦將之全數栽種 (詳上開證人鍾承生之證述），雖嗣後被檢舉而遭燒燬，究係另一事實，無礙於被告圖利犯行致丙○○獲利之認定。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。查修正後 (八十五年十月二十三日及九十一年十一月七日 ) 貪污治罪條例第六條第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。修正前貪污治罪條例同條項之規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下之罰金，就併科罰金部分顯以修正前之法律對被告被告丁○○較為有利，另九十一年十一月七日修正後之法律圖利罪雖以因而獲得利益為要件，然本件丙○○確因被告之圖利犯行而獲利亦如上述，是以本件自應適用修正前之法律予以處斷。核被告丁○○所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪。被告先後上開二次犯行，所為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，從圖利較多之第二次四十五株一次論以一罪，並依法加重其刑。原審對被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟查丁○○ 就金龜樹部分並無圖利犯行（理由詳後述），原審竟認丁○○就此部分亦犯有圖利罪，自有未當，上訴人即被告丁○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有如上可議之處，應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、丙○○所得之利益並不大、嗣後業將雞蛋花全部燒燬及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權伍年。五、公訴意旨另以：亞森公司申請自泰國進口金龜樹等苗木兩批，第一批金龜樹三百株，第二批金龜樹三百株，分別於八十五年七月三十日及八十五年八月十四日接受乙○○之檢疫時發現，①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。經乙○○判定為不合格，除分別函請上開公司洽請台中關稅局辦理退運外，且副知財政部台中關稅局、商檢局及所屬基隆、新竹、高雄、花蓮分局、台中分局第一、五課等單位。丁○○明知下列有關法令：Ⅰ商品檢驗法施行細則第八十九條第一款、第九十三條第一項之規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入。又，輸入植物經檢驗罹有病蟲害者，應行消毒或銷燬，由檢驗機構以書面輸入人或代理人，於一定期間內依植物檢驗用消毒方法及標準執行之。另植物防疫檢疫法第十九條規定：輸入植物或植物產品經檢疫結果，證明有害生物存在，輸出入植物檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將該植物或植物產品連同其包裝、容器予以消毒、銷燬或退運。Ⅱ依商檢局函覆業者申請輸入之之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵ 應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等，乙○○之上開處理決定符合法令，丁○○竟於知悉第一批進口苗木之檢驗結果後，接受丙○○之口頭陳情，向友人即中興大學植物病蟲系講師蔡東纂請教有關殺滅莖線蟲之方法，基於圖利業者之概括犯意，明知金龜樹部分：①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲部分仍應退運或燒毀，丁○○於八十五年八月十二日接獲陳情書後隨即持以催促乙 ○○依陳情內容簽辦，經丁○○，由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」模稜兩可之文字。遂連續於八十五年八月十四日，由乙○○開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供丙○○提領該龜樹三百棵，至彰化縣二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒之工作。再就八十五年八月十三日第二批進口之金龜樹三百棵，於八月十六日仍以同法在同地點進行切除與消毒，因認被告丁○○此部份亦犯有圖利罪行，惟查金龜樹部分：雖①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲，但金龜樹並未帶泥土、沙礫，非屬商品檢驗法施行細則第八十九條第一款之規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入之情形，是被告丁○○就此部分之處理並未違反法令之規定，應無圖利他人之行為，因此部分與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又本件之善後經行政院農業委員會動植物防疫檢疫局台中分局派員處理結果，在現場第一次栽植區取樣檢測結果，於一一四件樣品中發現有十一件疑似莖線蟲感染；第一次栽植區取樣檢測結果，在一一八件樣品中發現有七件疑似莖線蟲感染等情，有經濟部商品檢驗局台中分局86 、5、24檢台（八六）中分一字第○七六一號函附卷可查（見外放證物），而據該分局派員汪守信於本院前審證稱：檢測結果僅發現少量疑似莖線蟲感染（詳本院前審卷第三六八頁），據上開善後之處理結果，既僅發現少量疑似莖線蟲感染，可見應有依規定消毒，所謂少量疑似莖線蟲感染，應屬過失之行為，公訴人且未就此認定被告有圖利行為，併予敘明。貳、無罪部分：一、公訴意旨以同右事實認被告乙○○就上開永信公司、亞森公司進口雞蛋花、金龜樹處理與被告丁○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云，訊據被告乙○○堅決否認犯罪，辨稱：本案我負責檢驗之二批進口雞蛋花及金龜樹苗木，經發現其中分別有帶土、帶有莖線蟲之情形後，即判定全部不合格，並通知進口業者辦理退運，足證我在辦理檢驗公務時，確實嚴守本分，並未徇私隨意放行，綜觀該二批雞蛋花及金龜樹檢驗之時間，分別為八十五年七月三十日及同年八月十四日，而進口業者丙○○於知悉第一批苗木檢驗不合格後，於八十五年八月十二日即向商品檢驗局台中分局提出陳情請求以切除銷燬、餘株消毒等方式處理避免受退運之處分，以減免損失，當日我請喪假一日，對陳情之事並不知曉，自無加以處理之可能，次日銷假上班後，丁○○以直屬上級長官之名義對我指示，製作同意丙○○陳情方案之簽呈，送請分局長批示，如果我於八十五年八月十二日或十三日即有圖利丙○○之犯意，豈會於八十五年八月十四日嚴格檢驗丙○○進口之第二批雞蛋花及金龜樹，並評定全部不合格退運，足見我並無圖利他人之犯意，我所製作之簽呈，係丁○○指示，分局長更批示「同意依規定辦理」，我雖認應退運，但丁○○是我的直屬上級長官卻堅持同意簽呈之擬具意見，且表示其已向總局第五組及學者專家請教後，均認於法令並無違背且實際效果可行，依據丁○○所指示製作之簽呈內容，援引商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫檢疫法第十九條之規定，得選擇消毒、銷毀或退運，我礙於行政倫理，且對法令並無解釋審核之權限，自以遵從上級長官丁○○之指示辦理為妥，況所謂明知，為行為人主觀上故意之犯意，屬犯罪構成要件之一，應依積極證據認定之，本件，簽呈上級長官核示之公文，既未有反對批示之意見，可證我並無明知長官之指示違背法令之不法認識，嗣後我依照丁○○之指示，於八十五年八月十四日開始對第一批不合格之進口雞蛋花及金龜樹進行切除銷毀及消毒之作業，並全程監督，按苗木徑切除後存活之機率甚低，是依照以往同類案例之處理方式，僅將檢驗出有帶土粉及帶蟲之苗木感染部分切除消燬，並非所有之苗木均有加以切除銷燬，至於浸泡藥水消毒部分，我確實有要求業者確實完成每一株苗木浸泡藥水之動作，然因作業日期留有間隔及作業之當日有外出用餐之情形，是否使業者有機可乘，利用監督疏漏之空檔未確實完成消毒作業，我無法知悉，如果真有消毒未完全之情形，我固難辭行政疏失之責，然究非故意，此部分經調查局人員詳細偵辦後，亦認定我僅有行政責任，而無犯罪之事實，有報告書可證等語。本件公訴人認被告乙○○犯罪係以被告知本件進口之樹苗依法令應予退運且認被告丁○○所提可用切除、消毒之方式不妥，仍一味屈從為其論據。經查就金龜樹部分被告丁○○告訴被告乙○○擬具簽呈所載之處置方式並未違反法令如上述，被告乙 ○○此部分自亦不成立犯罪，次查就雞蛋花部分被告於八十五年七月三十日檢出前帶有莖線蟲、泥土及地下根，依職掌判定為不合格，即通知業者辦理退運外且分別副知財政部台中關稅局、商品檢驗局、本局基隆、新竹、高雄、花蓮分局及本分局第一、五課等單位，以避免業者利用其他管道偷渡 (詳前述二Ⅱ 、二Ⅲ )，被告於八月十三日銷假上班後，丁○○指示其製作同意丙○○陳情方案之簽呈，被告乙○○認丁○○已向總局第五組及學者專家請教，均認於法令並無違背且實際效果可行，仍於該日製作該簽呈，並送請上級批示 (審酌上開壹二Ⅳ、壹二Ⅴ、壹二Ⅵ、壹二ＸⅡ、壹二ＸⅢ等項所示：⑴係丁○○依業者之口頭陳情向商檢局為前開電話傳真，以附註方式表示學者建議之其他處理方法。⑵係丁○○主動向中興大學講師蔡東纂請教如何殺滅莖線蟲之方法。⑶ 係丁○○向業者建議以書面陳情方式辦理，並指導如何撰寫其內容，陳情書所載殺蟲劑之廠牌與蔡東纂所建議相符及丙○○之前開供詞。被告乙○○所稱，簽呈係在蘇吉彥之授意下為之，丁○○並告知已向總局第五組及學者專家請教，均認於法令並無違背且實際效果可行，自堪採信 )，於八十五年八月十四日再檢驗丙○○進口之第二批雞蛋花時，仍以同一事由評定全部不合格退運 ( 詳上開二Ⅱ )，苟被告有圖利丙○○之犯意何以於八月十四日之檢疫仍判定全部不合格，尚難以被告乙○○依丁○○之指示擬具上開簽呈即認被告有圖利之故意，至嗣後被告乙○○與魏義平未全程監督消毒致發生少量疑似莖線蟲感染，既係少量疑似莖線蟲感染，可見應有依規定消毒，應屬行政過失之行為，此部分經法務部調查局中部地區機動工作組調查結果亦認不構成凟職罪責，公訴人且未就此認定被告有圖利行，此外且查無其他積極證據足認被告乙○○犯罪，原審就此部分為無罪諭知，核無不當，上訴人即檢察官以原審此部分判決不當為由上訴並無理由，應予駁回。參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十一年七月二十三日臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭審判長法官陳筱珮法官吳重政法官康應龍右正本證明與原本無異。檢察官及被告丁○○得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官黃薰慧中華民國九十一年七月二十五日Ａ

臺灣高等法院臺中分院九十年度重上更(一)字第二二八號

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