臺灣高等法院 臺中分院(二)字第一○一號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　 九十年度重上更 (二)字第一○一號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十五年六月廿七

日第一審判決（民國八十四年度訴更字第二二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察

署八十二年度偵續字第一五○號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更

審，本院判決如左：

主文

事實

乙○○係自鴻實業股份有限公司（下稱自鴻公司）之總經理，佳運綜合企劃有限公司（下稱佳運公司）於民國（下同）八十一年三月十日，投資自鴻公司承包東龍建設開發股份有限公司（下稱東龍公司）位於臺中市○○區○○段四一八、四二三號二筆土地之房地代銷廣告企劃案，而出資新臺幣（下同）九百萬元，詎乙○○意圖為自鴻公司之不法所有，以概括之犯意，於八十一年三月至同年八月間，明知自鴻公司並無附表編號一─三所示之支出，竟指示不知情之公司會計廖麗娜（已改名為丙○○），虛列如附表編號一－三號所示之支出於帳簿上，而膨脹公司之支出，以為其公司將來與佳運公司結算時，詐取佳運公司所應分攤之該虛列支出金額，嗣為佳運公司代表人甲○○查帳發覺，而未得逞。案經佳運公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○於原審及前審均供承佳運公司所投資九百萬元於自鴻公司所承包東龍公司前開房地之企劃案，及帳簿中對附表編號一－三號之項目，有多列支出之金額屬實，惟否認係故意虛列，辯稱，可能是客戶重複開具發票或收據，致會計重複列帳，或會計疏忽記帳錯誤，並未指示會計做假帳云云，但查右揭事實，業據被害人佳運公司之代表人甲○○指訴甚詳，且證人即太聯文化出版公司負責人鄭麗香及巧登公司負責人蘇文璟，均於偵查中到庭證陳，並無重複開具發票或收據之情事，蘇文景且於前審結證，巧登公司僅賣給自鴻公司四十多萬元之貨款（見前審卷第三十三頁），證人即自鴻公司會計廖麗娜亦於偵查中證稱：「我是根據現場拿回之憑證登帳、憑證有發票、收據、估價單、契約書等：：：除了他們交給我的憑證外，如經理、副理有口頭指示我，我也依指示記帳，又稱：「告訴人所告訴有虛列、浮報之項目，帳冊是我記的，我依憑證及唐經理（指乙○○）等人指示記載，至於公司工地如何付款我不清楚」等語（偵續卷二六、二七頁）其復於前審結證，帳是被告交給其記載的，憑證亦都是被告交給（見前審卷第十八、九頁）於本院審理時更結證稱：「這些帳目是由工地拿回公司，經過乙○○核准，我才能記入帳簿、現金也是一樣，也就是說任何帳目都必須經過乙○○認可」，其所述較偵查中所言更明確，另自鴻公司業務經理林瑞淙在本院前審證稱：「東龍公司房地廣告企劃案總金額較大，這個案子要結算，結果超出原先預算，甲○○要知道廣告費用用到何處，甲○○公司的會計自己核對，甲○○並根據自鴻公司開出的單據去問廠商後，認為有虛報」（本院前審卷六十二頁反面），此外復有代銷業務企劃銷售合約書、東龍建設案投資契約書、廣告費支出明細表、投資分析表及自鴻公司會計製作之帳冊九紙等在卷可稽，被告所辯不足採信，其有指示不知情之公司會計廖麗娜虛列附表編號一－三號帳目金額之事實至為明確，犯行應堪認定。

二、被告虛列支出，用以向佳運公司詐取膨脹支出應分擔之款項，核係犯刑法第三百三十九條第三項第一項之詐欺未遂罪，公訴人認為被告係犯刑法第三百三十六條第二項之侵占罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告使不知情之會計廖麗娜虛列帳目，核係犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪，又商業會計法第七十一條第一款（修正前為第六十六條）所指之帳冊，係指商業依法應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印。此觀諸所得稅法第十四條第二款規定自明，如商業所登載使用者，非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊，縱有不實，亦不能成立商業會計法第七十一條第一款之罪（參閱最高法院八十五年臺上字第二○八二號判決）本件被告使不知情之會計廖麗娜虛列支出於帳簿，該帳簿係公司之內帳，並未送稅捐稽徵機關登記驗印等情，業據證人廖麗娜於本院審理時結證屬實，是被告使不知情之會計虛列支出於帳簿，並不成立商業會計法第七十一條第一款之罪。被告使不知情之會計虛列支出，為間接正犯。被告業務登載不實後，又持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，被告向佳運公司詐欺，尚未取得財物，為未遂犯。被告先後犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論斷。被告所犯上開二罪，其間有方法結果之牽連關係，應依較重之詐欺未遂罪處斷。原審疏未詳查，對於被告遽為無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依被告行為後新修正有利於被告之刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，又被告以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，尚未詐得財物，經過此次之判刑後，常知悔過，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認為以暫不執行為適當，併依法宣告緩刑二年，以啟自新，至於附表編號四－九所列帳目，據被告供稱：⑴關於編號四東龍電腦公司部分所列六十四萬三千五百元，係購置電腦十臺之價款，專案業務結束後，東龍公司以其有開支若干廣告費，應由自鴻公司負擔，要求歸墊，嗣經双方協商、決議由自鴻公司無償出讓電腦五臺予東龍公司，以彌補其開支，另五臺尚由自鴻公司保管中，⑵關於編號五東龍公司押租金十萬元部分，因東龍公司對自鴻公司交還租賃物，回復原狀尚有爭議，嗣後始發還一萬元，餘九萬元於八十二年五月中旬業已取回。⑶關於編號六東龍公司八百萬元之利息部分，八十一年七月間，自鴻公司曾提供房地產設定抵押權向林文慶借用八百萬元，借款時被扣取一個月利息二十四萬元，該借款提前返還時，固可取回溢付之利息，惟告訴人查核時，林文慶尚未退還該溢付之利息，現已返還，登載完畢。⑷關於編號七東龍公司電話、手續費部分，係因電話尚未註銷，保證金才尚未取回，嗣於八十二年三月中旬已取回，並登入帳內。⑸關於編號八東龍公司報銷損失部分，帳載損失三萬九千九百八十七元五角，係前任會計林美惠與接任會計廖麗娜移交時所短交之金額，⑹關於九聯合報費部分，該報費四萬二千二百五十六元，係前次合夥企劃裕順公司銷售房屋專案所應付，因該專案結束後，於此次合作專案進行中，該報社始前來收款，於乃列入本專案開支等語，查被告就上開之帳目已做合理之解釋，而告訴人對此部分並無確切之證據足資證明被告有何虛列情事，則此部分被告犯罪尚不能證明，因公訴人認與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

三、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百卅九條第三項、第一項、第二百十五條、第二百十六條、第五十五條、第五十六條、第二十六條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項，第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭