臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上更(一)字第三О九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第三О九號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○ 男三

選任辯護人

楊雯齡 律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第四二四號

中華民國九十一年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九

年度偵字第一五四八七號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如

左：

主文

事實

一、丙○○前於民國（下同）八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，施用毒品部分經判處有期徒刑三年二月確定，販賣毒品部分經判處有期徒刑十一年確定，經合併定其應執行刑為有期徒刑十四年，在八十八年五月六日假釋付保護管束。竟仍不知悔改，於保護管束期間內之八十九年三月間某日，在高雄市國道一號高速公路鳳山交流道附近，向姓名、年籍不詳，綽號「阿國」之成年男子購得數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，除部分供自己施用外，並基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年九月十日起至同月十九日止，在臺中市南屯區楓樹里互榮巷三十七號住處，連續多次無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予其女友洪舒佳（另經台灣台中地方法院以八十九年度訴字第二六九四號判處有期徒刑十月）施用，轉讓之方式，關於海洛因部分，併由洪舒佳自行取用數量不詳之海洛因加入香煙內點燃吸用，每日取用吸食一次，關於安非他命部分，洪舒佳則是在丙○○吸用安非他命後，將丙○○用餘之安非他命繼續點火燃燒吸用，約一至二日吸用一次。嗣於八十九年九月二十日下午四時三十分許，為警持搜索票在臺中市南屯區楓樹里互榮巷三十七號、及同巷三十八號旁之鐵皮屋內查獲，並分別扣得丙○○持有之海洛因十二包（二次驗後餘重，共計淨重四○．二二公克，包裝重八．八八公克）、安非他命十八包（驗後餘重，淨重一千七百九十二公克，包裝重五十九公克）。

二、丙○○除在前開時間向「阿國」購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命外，並同時向「阿國」購買液態安非他命一桶，於購得該桶無法供吸食用之液態安非他命後，即基於製造第二級毒品安非他命之犯意，將該桶液態第二級毒品安非他命倒置於塑膠盆中，放置於臺中市南屯區楓樹里互榮巷三十八號旁之鐵皮屋內，而持續自該桶液態安非他命析出不詳數量、可供吸用之固態安非他命成品，經警於前記時間、地點執行搜索時，除扣得前開丙○○向「阿國」購得之安非他命成品外，並在臺中市南屯區楓樹里互榮巷三十八號旁之鐵皮屋內，扣得該液態安非他命（尚有部分已析出之固態安非他命，其成分經二次驗後，含有：液體淨重一千五百十八公克，桶重一百二十五公克，甲基安非他命結晶五公克，下沉固形物五十六公克）、及盛裝液態安非他命用之塑膠盆一個。

三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○坦承在八十九年三月間，至高雄市國道一號高速公路鳳山交流道附近，向姓名、年籍不詳，綽號「阿國」之成年男子購買海洛因、安非他命，及自八十九年三月間購買桶裝之液態安非他命後，帶回臺中倒入塑膠盆放置在鐵皮屋等事實，但矢口否認製造安非他命，及將海洛因、安非他命轉讓予洪舒佳施用；辯稱：我向「阿國」買海洛因及安非他命時，「阿國」說一次買多一點比較便宜，所以才一次買這麼多，當時買液態的安非他命是想直接放入吸食器燒烤施用，但用起來味道不好，而且「阿國」賣給我固態的安非他命中有一些顏色比較深，味道不好，所以才把固態安非他命加入液態安非他命之中，我並沒有製造安非他命，也沒有將玻璃、粗鹽等物質放到買回來的液態安非他命之中；又我不曾將安非他命、海洛因轉讓給洪舒佳施用，不知道洪舒佳會把我的毒品拿去用云云。

二、經查：

㈠轉讓第一、二級毒品部分：

①洪舒佳自八十九年九月十日起開始吸用被告提供之海洛因，吸食之頻率為每日吸食一次，吸用之方式為取用少許海洛因加入香煙中點燃吸用，此已據洪舒佳於警訊時供稱：「我有吸食海洛因毒品之習慣，我自八十九年九月十日（開始吸）至今被查獲為止」、「我每天吸食一次，最後一次於昨日（十九日）在臺中市南屯區楓樹里互榮巷三十七號的房內：：：」、「（海洛因）都是丙○○提供給我吸」、「因是男女朋友關係，所以他無償提供給我吸食」（偵查卷第六頁背面、第七頁），而關於安非他命部分，洪舒佳吸用之頻率較不固定，約為被告用餘之安非他命，由洪舒佳繼續拿來吸用，此並據洪舒佳於原審證稱：「：：：那時候我約一天海洛因用一次，安非他命則不一定，海洛因是一小包在桌上，我把它拿一點來用，安非他命是被告在玻璃球裡面沒用完的，我再把他拿來用：：：」（原審卷第一一０頁），而被告於原審供稱：「：：：我海洛因是一天用一、二次，安非他命是一、二天用一次，安非他命用的量比較多：：：」等語（原審卷第一一０頁），綜合上開洪舒佳及被告所供，足認洪舒佳自八十九年九月十日起至同月十九日止，約每日施用海洛因一次，安非他命則非每日施用，而係於被告施用安非他命時，其亦跟著施用，且洪舒佳所用之海洛因及安非他命均由被告無償提供無訛。

②再者，事實欄所載扣案之不明白粉十二包，經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，均認係第一級毒品海洛因，二次驗後餘重為淨重四○．二二公克，包裝重八．八八公克，此有法務部調查局八十九年十一月三十日陸㈠00000000號、八十九年十二月一日陸㈠00000000號鑑定通知書各一紙在卷足憑（偵查卷第五五、五六頁）；另白色結晶物十八包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，驗後餘重一千七百九十二公克，包裝重五十九公克，亦有該局八十九年十月四日刑鑑字第一四二四三一號鑑驗通知書乙紙在卷可憑（見偵查卷第四四頁），上開安非他命及海洛因之數量非少，亦足以佐證洪舒佳所證其安非他命、海洛因係由被告提供一節與事實相符。且衡之常情，吸用毒品之人亦不會精確記憶吸用毒品之確切次數及頻率，即使洪舒佳於警訊、偵查及原審中所供述被告轉讓安非他命、海洛因之次數不甚一致，亦屬常情。

③洪舒佳雖於原審審理時另證稱：其係趁被告睡覺時將毒品拿來施用，被告應不知情云云。惟被告與洪舒佳二人為同居之男女朋友，同居期間長達半年，同有施用毒品之習慣，衡諸常情，證人洪舒佳每次取用毒品時，被告豈有不知且均恰巧在睡眠中之理？況政府查緝毒品甚嚴，毒品於黑市價格高昂，吸毒之人於施用毒品前後所呈現之精神狀態亦截然有異，依洪舒佳所稱每日均需施用海洛因，被告豈可能任令洪舒佳恣意取用毒品而絲毫未有察覺之理？故被告顯有無償提供海洛因及甲基安非他命予洪舒佳施用甚明。洪舒佳於原審所證被告應不知情云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。

㈡製造第二級毒品安非他命部分：

①被告被獲時，同時在前述鐵皮屋內被起獲以一綠色塑膠容器盛裝不明之液體，容器旁浮現白色結晶，且可撈起結成晶塊狀之物體，有查獲之現場照片四幀（偵查卷第二十一頁、第二十二頁）附卷，該白色結晶經執行查緝之偵查員何信成撈起後，又放回容器內，再改用一個礦泉水桶子盛裝，此亦據證人何信成證稱：「（白色結晶）我撈起來拍照之後，又放回容器內，用一個礦泉水的桶子裝起來」（本院卷第四十一頁），而上開查扣之桶裝不明液體經原審法院送請內政部刑事警察局鑑定，經將該瓶液態安非他命之上浮結晶、液體及下沉之固形體三者混合物分離後各取適量鑑驗結果認：少量上浮之結晶部分：檢出第二級毒品甲基安非他命成分；液體部分：酸鹼度（ＰＨ值）為四．六○，呈弱酸性，檢出：①「甲基安非他命成分、②麻黃素（可充做甲基安非他命原料之一種）、③1.2-Dimethy1-3-pheny 1 Aziridine（製造甲基安非他命之中間產物）、④N-Formy1methamphetamine（製造甲基安非他命之不純產物）、⑤2-Prope－ny1benzene及Phenmetrazine（係製造甲基安非他命之不純產物）、⑥氯離子（濃度為210g/L）、⑦納離子成分（濃度為130.3g/L，研判係來自氯化鈉，相當於氯化鈉323g/L）、⑧鉀離子成分（濃度為1.307g/L，研判係來自氯化鉀，相當於氯化鉀2.49g/L）、⑨鎂離子成分（濃度為0.654g/L，研判係來自氯化鎂，相當於氯化鎂2.56g/L），未檢出其他溶劑或其他陰離子；下沉之固形體含二種晶形：①立方形粒狀：可溶於水，檢出氯、鈉及微量鉻、硒等元素，經研判係氯化鈉結晶，②不規則粒狀：不溶於水，檢出矽、氧等元素成分，經研判認係玻璃碎片，經上開鑑驗結果研判，檢出鹽酸甲基安非他命成分，未作用之原料麻黃素及鹽酸甲基安非他命合成過程中之中間產物、大量粗鹽成分（氯化鈉、氯化鉀、氯化鎂）、玻璃碎片，則該檢體中已有鹽酸安非他命之成分存在，玻璃碎片用於促進鹽酸甲基安非他命結晶體之形成，粗鹽之作用在於增加液體之飽和度，加速結晶體之析出；又上開液態鹵水酸鹼度值為四．六○，呈弱酸性，研判係由甲基安非他命鹽酸鹽、鹽酸麻黃素及合成甲基安非他命不純產物鹽酸鹽等物質所致，且上開液體亦飽和計算氯化納成分，濃度為276g/kg（332/1.202），略大於室溫攝氏二十五度時之飽和食鹽水之氯化鈉濃度值263g/kg【1/（1＋2.8）】，飽和食鹽水溶液有助於甲基安非他命鹽酸鹽結晶體之析出等情，有該局九十一年一月二十八日刑鑑字第五七五五號鑑驗通知書乙紙在卷可憑（見原審卷第一五六至一五八頁），故該桶不明液體確為液態安非他命，並已析出固態安非他命成品。

②被告坦承從八十九年三月間向「阿國」購買桶裝之液態安非他命後，就帶回臺中倒入塑膠盆放置在鐵皮屋，至八十九年九月二十日被查獲止，其間未曾加入鹽酸、粗鹽及玻璃碎片等物質（本院更一卷第三十一頁、第七十六頁），且本院亦查無確切證據足以證明被告買回液態安非他命後，曾經加入鹽酸、粗鹽及玻璃碎片；但被告雖辯稱曾經將扣案之液態安非他命拿來吸用云云，惟吸用安非他命之方式為將安非他命置於吸食器（一般為玻璃球）內燒烤生煙再吸食，而即使溶於液體的高純度安非他命，因無法直接燒烤產生煙以供吸用，須將水份完全蒸（發）乾析出固態安非他命後，繼續燒烤才能產生煙供吸用，而且依前述鑑驗通知書所載本件扣案之液態安非他命內含有飽和的食鹽成份，其沸點會提高（高於攝氏一百度），無法以一般吸毒者燒烤之方式吸用，此已據鑑定扣案液態安非他命成分之乙○○證稱：「：：：這桶（扣案的）液態物體的安非他命成份很低，要將純度這麼低的安非他命放在吸食器裡面燒烤不容易，：：：即使是溶在水裡成份純度較高的安非他命，也沒有辦法直接拿來吸食，原因是要把其他的水份蒸乾，才會變成固態的安非他命，繼續燒烤才會變成煙，才有辦法吸食：：：，以本件的條件，裡面含有高濃度的鹽酸、氯化納（食鹽水），如果要將它蒸發掉，要以不只一百度的熱度才能蒸發，因為液態溶進食鹽成份（氯化納），它的沸點會提高，凝固點會降低：：：」等語（本院更一卷第六十頁、第六十一頁），反觀被告吸用液態安非他命之方式為「（液態）安非他命放進玻璃球裡面用打火機燒一下就冒煙了，放的多一點就要等一下，放少一點大概十幾秒就會冒煙，如果以一個直徑三公分左右的玻璃球放入差不多三分之一滿的狀態，燒五秒鐘就會生煙，也就可以吸食了，那個不用等到沸騰就可以吸食，因為只要有熱度液態安非他命冒煙了就可以吸食」、「（我）總共吸了兩次液態安非他命，就是以我剛才所講的方式吸食」云云（本院更一卷第七十三頁），已見被告所辯曾吸用扣案之液態安非他命一節為不實。再者，被告自稱丟進固態安非他命是要改善味道（偵查卷第二頁背面），分四、五次丟了二、三十公克的固態安非他命，而且丟進固態安非他命後不曾加熱（原審卷第十七頁、本院更一卷第七十六頁被告之供述），但扣案之液態安非他命溶於飽和的食鹽水（及其他成分之溶液）中，所以固態的安非他命即使丟進扣案的液態安非他命中仍然不會溶解，此已據乙○○證稱：「如果是一般的水，甲基安非他命鹽酸鹽（就是一般所稱的安非他命）丟進去，就會溶解：：：本件查獲的液體是飽和的食鹽水（就是再丟進食鹽也不會再溶解），下沈的固型物還有粗鹽，所以安非他命丟下去是不會溶解的，有一種情形會溶解，就是加熱，加熱就可以溶解，冷卻之後就可以析出，純度也會提高，這就是再結晶」（本院更一卷第六十頁），即使至愚，亦不致於分四、五次，將不會溶解的固態安非他命丟進本件扣案的液態安非他命之中，況且扣案之液態安非他命甲○出之固態安非他命僅五．四公克（見原審卷第一五七頁內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書），遠少於被告所稱之二、三十公克，亦可見被告所辯將固態安非他命丟進本進扣案液態安非他命之中云云，係屬杜撰。公訴人起訴書所指：「丙○○又向不詳姓名之人購得含第二級毒品安非他命成分之半成品鹵水，乃基於提煉製造成精純之第二級毒品安非他命之犯意，將其所購得之含第二級毒品安非他命成份之半成品鹵水予以溶解，再予冷藏俾製成結晶純度較高之安非他命成品」、「被告將其購得含安非他命成份之物品予以溶解後進行冷凝結晶成為安非他命成品」，亦屬誤會，附此敘明。

③按實務上目前所破獲之安非他命製造者，均以鹽酸麻黃素（Ephedrine　hydrochloride）為原料，經氯化作用及氫化作用而合成鹽酸甲基安非他命（原審卷第六十四頁）。而如前所述，製造過程中液態安非他命無法供吸食使用，需自液態安非他命中析出固態安非他命後，才能供吸食之用；扣案之液態安非他命放置於塑膠盆中，因液體持續蒸發，當然就可以持續析出固態安非他命（參照本院更一卷第五十九頁乙○○之證述），被告自稱從八十九年三月間購得液態安非他命後即將之倒入塑膠盆放置於鐵皮屋內，且上述被告所辯以液態安非他命供自己吸用，及將固態安非他命丟進液態安非他命之中為不可採；雖無證據足以證明查獲之固態安非他命十八包中有自液態安非他命析出者，惟參照證人何信成之證言，及前述乙○○之證述，被告自八十九年三月間起迄查獲止，已自扣案之液態安非他命析出數量不詳之安非他命（至少為五、四公克）則為確定之事實，被告既自製造過程中間產物液態安非他命析出可供吸用之固態安非他命最終產品，其行為自屬製造安非他命之行為。

㈢綜合前述，被告所辯不足採信，其轉讓第一級、第二級毒品，及製造第二級毒品之犯行均堪認定。

三、被告丙○○將液態安非他命析出固態安非他命，而完成製作可供吸用之安非他命之最後加工行為，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪；又被告轉讓海洛因及安非他命予洪舒佳施用之行為，分別係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意而為，均為連續犯，應均依刑法第五十六條各論以一罪，並加重其刑。所犯製造第二級毒品罪、轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品罪三罪間，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。原審對被告論罪科刑雖非無見，惟：㈠原審主文關於海洛因、甲基安非他命、液體鹵水驗後之重量記載有所疏漏，已有未洽。㈡被告轉讓予洪舒佳之安非他命及海洛因已吸食耗盡，扣案之安非他命及海洛因難認與被告轉讓第一、二級毒品之犯行有關，原審併予宣告沒收，亦有未合。㈢被告曾因販賣、施用毒品等罪，施用毒品部分經判處有期徒刑三年二月確定，販賣毒品部分經判處有期徒刑十一年確定，經合併定其應執行刑為有期徒刑十四年，於八十八年五月六日甫假釋出獄，業據被告陳明，竟又於假釋保護管束期間內再度製造甲基安非他命，原審量刑七年六月，顯有過輕。就製造第二級毒品部分，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘此部分原審判決不當，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘此部分原審判決量刑過輕，則為有理由。至於轉讓第一級毒品及第二級毒品部分，被告上訴意旨否認轉讓之犯行，指摘此部分原審判決不當雖無理由，惟此部分原審判決既有上述可議之處，亦屬無可維持。應由本院撤銷原審判決改判。爰審酌被告素行不良，前因販賣毒品等案件，應合併執行有期徒刑十四年，甫於八十八年五月六日假釋，在保護管束期間，再為本件犯行，其製造毒品、轉讓毒品之行為危害他人之身心健康、破壞社會秩序甚鉅，被查獲後仍飾詞卸責，尚無悔意，並斟酌其製造毒品之方式、規模、數量尚非至多等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

四、液態安非他命一桶（二次驗後，含有：液體淨重一千五百十八公克，桶重一百二十五公克，甲基安非他命結晶五公克，下沉固形物五十六公克），應依毒品危害條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案之結晶用塑膠盆一個係供製造安非他命所用之物，且係為被告所有，依毒品危害條例第十九條第一項宣告沒收。至於電子磅秤一個、分裝袋一包、口罩三個、袖套一付，並無證據證明係供製造安非他命所用，扣案之第二級毒品大麻，與本件被告犯行無關，均不宣告沒收。又被告轉讓予洪舒佳之安非他命及海洛因已用罄，扣案之海洛因十二包（二次驗後餘重，共計淨重四○．二二公克，包裝重八．八八公克）、安非他命十八包（驗後餘重，淨重一千七百九十二公克，包裝重五十九公克）難認與被告轉讓第一級毒品及第二級毒品之犯行有關，亦不併於本件宣告沒收，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭

Ａ