臺灣高等法院 臺中分院九十一年度重上更(一)字第二一九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十一年度重上更(一)字第二一九號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第一九九九

號中華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八

十七年度偵字第一四八九四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○為台中縣神岡鄉○○街三一巷十六弄二一號華康科技企業社負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，「PLAY STATION」是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）。「ＰＳ設計圖」係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止（上開商標情形如附件）。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知，基於意圖販賣仿冒商標商品營利與行使偽造私文書之概括犯意，未得西雅公司或新力公司之授權或同意，自八十七年二月間某日起至八十七年六月廿四日止，連續向綽號「小石」之不詳姓名男子以每片新臺幣（下同）二十三元至三十元不等之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，該等仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面會顯現西雅公司、新力公司之名稱及「ＳＥＧＡ」、「PLAY STATION」、「ＰＳ設計圖」等註冊商標，暨「LICENSED BY SONY COMPUTER EMTERTAINMENT INC.」、「PRODUCED BY ORUNDER LICNESE FROM SEGA ENTERPRISE,LTD」等字樣之電磁燒錄，而各該遊戲光碟中所燒錄如前述之文字圖樣係依習慣表示為各該公司授權、出品或創作用意證明之私文書，致與上開公司出產之真品混淆，繼在右址華康企業社，連續以每片各加價五元之單價，售與不特定之多數人牟利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係西雅公司及新力公司出產之光碟片之虞，各足以生損害於西雅公司、新力公司。嗣於八十七年六月廿四日上午十一時五十分許，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒之西雅公司之光碟片七百八十片、新力公司之光碟片九百二十片，及其所有供販賣仿冒光碟片所用之售貨單、銷售日報表各一冊。

二、案經法務部調查局台中縣調查站移送，及西雅公司、新力公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○，固坦認有於右開時地販賣仿冒之遊戲光碟片，惟矢口否認有何違反商標法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊購買上開種類之光碟片均係整批購買，均注意到所購入之光碟片外觀上並無仿冒之商標，若伊知有違反商標法、偽造文書等問題，伊亦不敢出售，伊販賣上開光碟每片僅賺二至三元，利潤微薄，並無犯罪之意思云云。惟查：

㈠右開以低價購入上揭光碟片再連續出售之事實業據被告於台中縣調查站、偵查時供認不諱，核與告訴人西雅公司、新力公司之代理人指訴之情節相符，並有扣案之仿冒遊戲光碟片一千七百片及販賣仿冒光碟片所用之售貨單、銷售日報表各一冊附卷可證，而扣案之光碟片透過電視遊樂器執行，在顯示器畫面上分別出現新力公司、西雅公司之名稱，及享有專用權之商標、授權文字，有照片四禎附卷可稽（見偵查卷第十五頁、原審卷第二四、九九頁），復經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄可證（見原審卷第二０一至二０三頁），而告訴人已取得上開商標之專用權，亦有各該商標註冊証書可稽。

㈡被告雖辯稱伊出賣之遊戲光碟片外觀上並無仿冒之商標，伊無犯罪之意思云云，惟查正版遊戲光碟片，每片價格約一千元，業據被告於偵查及本院審理時供陳在卷（見偵查卷第二二頁、本院更審卷第三十七頁），扣案光碟卻係被告以二十三至三十元之低價購入，而以加價五元之價格賣出，以其銷售經驗，若非仿冒品，何能以遠低於正品之價格購得、出售？況其於台中縣調查站訊問時，亦坦承知係盜版（見偵查卷第六頁反面、第七頁），故其辯稱無犯罪之意思云云，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。

㈢按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條著有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反商標法第六十三條之規定，最高法院著有九十一年度台上字第四三七五號判決可資參照。查本件扣案仿冒西雅公司、新力公司遊戲光碟片雖須經由遊戲主機之操作始可使用，惟該遊戲光碟片內已燒錄儲存有「ＳＥＧＡ」、「PLAY STATION」、「ＰＳ設計圖」等商標圖樣，且經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，且被告亦供稱光碟片經電視遊樂器執行，螢幕會出現該商標圖樣云云（見偵卷第二十二頁、更審卷第三十七頁），揆諸上開說明，自屬商標之使用無疑，應依商標法第六十三條論處。

㈣次按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、四０七五號判決意旨參照）。查扣案之仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行，除於電視螢幕上呈現「ＳＥＧＡ」、「Play Station」、「ＰＳ設計圖」之商標圖案外，且於畫面下方會出現偽造之授權文字「PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGAENTERPRISES, LTD.」及「LICENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」等文字，足以對外表示該等光碟片分別係西雅公司或新力公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬準私文書。而被告如前所述，明知其所販賣者為未經西雅公司、新力公司同意或授權之商品，並坦承光碟片經電視遊樂器執行，螢幕會出現該商標圖樣之授權文字，顧客買了回去操作，也會出現該畫面云云（見偵卷第二十二頁、更審卷第三十七頁），且買受該等光碟片之不特定顧客，係以遠低正品數倍之價格購買，衡情亦應知光碟片係仿冒品，即雙方均明知光碟片中之授權文字確為偽造，亦皆知經由光碟機執行程式時，電視畫面會顯示上開偽造之授權文字，此際買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，揆諸前揭說明，被告縱未主張仿冒光碟片內之授權文字，惟在其持以販賣而交付時，即有行使上開偽造準私文書之犯行，是被告辯稱其無行使偽造文書云云，洵無足採。綜上所述，被告否認犯罪，要無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條行使偽造準私文書罪、商標法第六十三條販賣仿冒商品罪，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司或西雅公司之商標專用權及行使偽造私文書等罪，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。原審認就被告販賣仿冒光碟片侵害西雅公司、新力公司商標權部分，認被告此部份犯行並不成立，尚嫌未洽，且原審就仿冒光碟片顯示之授權文字，認為未構成行使偽造私文書，亦有未合，均詳如前述，公訴人據此提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之牟利動機、販賣之數量、販賣所得利益、販賣仿冒盜版光碟片致告訴人所受之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，再被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之所算標準，扣案之仿冒遊戲光碟片一千七百片，為被告販賣仿冒商標之商品，並依商標法第六十四條之規定宣告沒收，扣案之售貨單、銷售日報表為被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

四、公訴意旨另認被告販賣上開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第二十條第一項第三款之規定，應依同法第三十五條規定處罰云云。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據。本件被告甲○○行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，然之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，此有行政院公平交易委員會八十八年四月二十八日（八八）公參字第八八○四一六七－○○一號函在卷足參（見原審卷第二一０、二一一頁），況被告並無任何違反公平交易法及商標法之前科，此亦可有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可參，是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，是公訴人所指上情，應不成立，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第五十六條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官陳舜銘到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭