臺灣高等法院臺中分院 - 九十一年度上易字第七九二號（違反證券交易法）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第七九二號上　訴　人即　被　告　甲○○ 右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第一五０一號中華民國九十一年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第四八八六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。事實一、甲○○係「亦展保險經紀人股份有限公司」（以下簡稱亦展公司，設於臺中市○ 區○○路一段一○一號十樓之四）之負責人，明知張萬春（業經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第四九一號案件判處有期徒刑五月，緩刑三年）所設立之「昌民財務顧問有限公司」（以下簡稱昌民公司）未經主管機關「財政部證券暨期貨管理委員會」（以下簡稱證期會）核准，依法不得經營證券投資顧問事業，且張萬春自民國八十八年六月間某日起，為獲取佣金，由蔡立文（業經臺灣彰化地方法院以九十年度易字第四九一號案件判處有期徒刑五月，緩刑三年）以昌民公司之名義在彰化市○○路○段二００號二樓設立辦事處，並任彰化市辦事處負責人，連續召開投資說明會，向不特定大眾招攬投資未經證期會核准之「宏利」系列共同基金（Ma nulife Funds Direct，最低投資金額為美金三千元）及「蘇格蘭」共同基金（Scottish Life Mutual Funds，最低投資金額為美金二萬四千元），並為基金價值分析、投資判斷建議及執行投資（含申購與贖回）；竟自八十八年間某日起，與張萬春共同基於犯意聯絡，由張萬春以抽佣方式（即給付投資金額之2.1%至2.5%之佣金）委託甲○○以「昌民公司」名義對外進行推介前述海外基金，有意願投資之客戶由昌民公司與客戶先簽訂合約，再到銀行直接匯款到前開基金管理銀行（宏利系列共同基金為香港百慕達銀行，蘇格蘭共同基金為英屬曼島Barclays銀行），基金公司收得投資人所繳交之款項後，即將受益憑證郵寄給投資人或昌民公司，由昌民公司再行轉交投資人，並以投資金額之百分之三計算之佣金匯給昌民公司，投資人若欲贖回基金，即由昌民公司代向基金公司辦理贖回，至八十九年三月止，計有客戶陳生本、張世明、張麗香、劉姬燕、蔡貴美、莊採蘋（甲○○之妹）、江秀玲、江彩雯、劉香蘭及詹璧如（甲○○之妻）等人匯款投資購買基金。甲○○以此方式違反證券交易法第十八條第一項之規定，未經證期會准許，共同經營「證券投資顧問事業」。二、案經法務部調查局彰化縣調查站（以下簡稱彰化縣調查站）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊本身也是昌民公司的客戶，只是將昌民公司所推薦給伊的基金再推薦給保險客戶而已，伊個人並沒有營業的行為，也沒有收取佣金，張萬春給伊的介紹費是業界的慣例而已云云。經查，昌民公司確係經營推介未經證期會核准之「宏利」系列共同基金及「蘇格蘭」共同基金，並為基金價值分析、投資判斷建議及執行投資（含申購與贖回）等情，業據證人即昌民公司會計林碧蘭於調查局彰化縣調查站訊問時證述：共同基金之銷售，係由蔡立文召開投資說明會，招攬客戶，有意願的客戶就由昌民公司與客戶先簽訂合約，再到銀行直接匯款給基金管理銀行，其中蘇格蘭基金每筆至少美金二萬四千元，宏利系列基金每筆至少美金三千元，匯款後，基金公司會將「受益憑證」寄到昌民公司，再由昌民公司轉交給客戶，若客戶要贖回基金，則由昌民代寫贖回單，贖回的金額則由基金公司直接匯入客戶的帳戶內等語，業據本院調閱臺灣彰化地方法院九十年度易字第四九一號全卷核閱無誤，經核與證人張萬春於該案偵查中之供述相符，復有客戶資料、推介國際基金之活動費用補貼、宏利基金簡介資料、贖回單、宏利作業手冊、蘇格蘭基金簡介資料、佣金明細表、昌民公司寄發之客戶贖回單等在卷可稽。次查昌民公司替客戶申購上開基金所得之憑證係屬「受益憑證」乙節，已據證人即昌民公司會計林碧蘭於調查局彰化縣調查站訊問時證述明確，已見前述；而依財政部七十六年九月十二日（）台財證㈡第００九００號函依證券交易法第一項規定核定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」。故外國之「受益憑證」，無論在證券交易法第六條第一項於八十九年九月二十日修正前後，皆屬該條所稱「經財政部核定之其他有價證券」，此亦有財政部證券暨期貨管理委員會九十年十月五日台財證㈣字第一六一０四三號函乙份在卷可參。復查，證人張萬春於九十年一月五日調查筆錄中證稱：「我於八十八年初因為要推介『宏利海外免佣金管理基金』、『蘇格蘭基金』，故而邀請甲○○就渠保險經紀之客戶中加以推介前述基金，甲○○亦有推介了張世明、陳生本等約十餘名客戶購買前述基金。我們在推介客戶同意購買前述基金後，由客戶直接將款項匯至基金公司指定之國外保管帳戶中，其中『宏利海外免佣金管理基金』之基本投資額為美金三千元，而『蘇格蘭基金』之基本投資額為美金二萬四千元，前述基金我們並未向客戶收取任何之費用，但基金公司會在每件投資案中提撥３％作為『昌民財務顧問有限公司』之服務費，而由甲○○推介之案件我會分予渠每件 2.1％至2.5％之佣金。」、「甲○○代理向客戶推介『宏利海外免佣金管理基金』及『蘇格蘭基金』之案件數共約美金四十萬元，據我記憶中張世明、陳生本二人就投資了美金三十萬元，其餘均為較小額之投資。」、「客戶購買『宏利海外免佣金管理基金』及『蘇格蘭基金』後，如欲贖回時可由客戶直接以傳真方式向基金公司辦理贖回，亦可委由甲○○及我們公司代辦。」等語；又於原審法院九十年十月十七日審理時證述：「客戶投資的金額是匯至國外基金公司所指定的銀行，宏利是匯到香港的百慕達銀行香港分行，蘇格蘭是匯到英國的柏克萊銀行。這二個投資金額都沒有經過我或甲○○的帳戶，都是直接由投資人匯到這二個國外基金帳戶。我們推薦這些投資人有推廣補助費約投資金額二點一到二點五，他招攬來的客戶前面給他二點一，後面給他二點五。」，及於九十年十一月七日審理時證述：「我們有舉辦這二個基金的說明會，甲○○有去參加，也有其他的投資人去參加，其中有一部分是莊益民邀約來的。」等語甚明。再者，證人劉姬燕、劉香蘭、莊採蘋、張世明、詹璧如均係經由被告之推介而投資蘇格蘭基金，且申購書均由甲○○提供，其中陳生本、詹璧如之申購書更係由被告代為填寫，並由被告代為匯款，並經渠等於臺灣臺中地方法院九十年十月十七日審理時證述在卷。由前所述，足證被告並非單純向其客戶推薦基金而已，尚有參與投資之執行，且被告向張萬春收取之費用，原係基金公司提撥之酬佣，其性質自屬佣金無訛，被告辯稱該筆款項係業界之慣例云云，純屬卸詞，非可採信。且被告介紹多筆基金交易，金額達美金四十餘萬元之鉅，本案係外國投資公司發行之基金（即俗稱海外基金），基金購買方式又係由客戶自行匯兌至外國銀行，並未經過本國金融機構或證券投資公司，顯異乎常情，客戶為保障其投資，於匯款前必就基金之合法性及投資風險、獲利能力等提出質疑，被告介紹並代辦基金申購，亦須就該基金之相關發行程序，投資保障及獲利能力等事項對客戶為完整說明，又何可能對昌民公司有無經過核准辦理證券投資業此一重要環節全無了解，「昌民財務顧問有限公司」依名稱即知並非須經特許成立之金融或證券投資公司，豈可代理外國基金之發行事宜，被告所述不知昌民公司未經核准經營證券投資事業云云，自無可採信，本案事證明確，被告之犯行至堪認定。二、按未經證期會核准，不得經營證券投資顧問事業，且經營外國有價證券投資推介顧問業務者，應經證期會核准，始得為之，且其組織以股份有限公司組織為限，實收資本額不得少於新臺幣一千萬元，證券交易法第十八條第一項、證券投資顧問事業管理規則第四條、第三十九條分別定有明文。此所謂證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者，其報酬包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，管理規則第二條第一項、第二項亦有明文。昌民公司係有限公司組織，且資本額僅三百萬元，本不符合前開經營證券投資顧問事業標準，復未經證期會核准，擅自在彰化市○○路○段二００號二樓營業處所，提供前開共同基金投資判斷資訊及建議，並代為申購、回贖，並自海外共同基金公司處收取佣金等報酬，非法從事證券投資顧問事業，自係違反證券交易法之規定。核被告甲○○所為，係違反證券交易法第十八條第一項之規定，應依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條論處（詳後述）。被告與另案被告張萬春就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，是為刑法第二十八條之共同正犯。又被告以一行為違反證券交易法之規定，繼續數月始被查獲，僅成立單純一罪，原審以被告犯罪事證明確，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查證券交易法第一百七十五條於八十九年七月十九日前原規定刑度為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金，迄八十九年七月十九日經總統修正公布為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，行為後法律既有變更，自有新舊法比較問題，而本件行為時法即八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條規定法定刑度既低於現行法，依刑法第二條第一項但書規定，自應依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條規定論處，原審未比較新舊法，亦未敍明究係依修正前或修正後證券交易法第一百七十五條規定論處被告罪責，適用法則自有未洽，被告上訴意旨稱不知昌民公司未經獲准經營證券投資顧問事業云云固無可採，然但原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所致損害暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之標準；又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足稽，經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認主文所示刑之宣告已足策勵被告向善，所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。三、公訴意旨另以：被告甲○○知昌民公司核准登記之項目並未包括「證券投資顧問事業」，竟與昌民公司負責人張萬春共同基於犯意聯絡，自八十七、八年起以昌民公司之名義對外推介「宏利海外免佣基金」及「蘇格蘭基金」，甲○○並指示亦展經紀公司之業務員喻志華向外推介，將募集客戶之資金先匯入甲○○在荷蘭銀行台北分行0000000000帳號，其中「宏利海外免佣基金」之最低投資金額為美金三十萬元，「蘇格蘭基金」之最低投資金額為美金三千元，張萬春支付甲○○ 投資金額之2.1%至2.5%之佣金，計向客戶陳生本、張世明、張麗香、劉姬燕、蔡貴美、莊採蘋、江秀玲、江彩雯、劉香蘭及詹璧如等人匯款投資購買基金，總投資金額達美金四十五萬元（以匯率三十二元計價，約合新台幣一千四百五十二萬八千元）。嗣甲○○竟意圖不法之利益，又自八十八年八、九月間起未依約將客戶之資金實際投資「宏利海外免佣基金」、「蘇格蘭基金」，透過案外人劉克強投資梁舜文所經營之「中西泛亞開發有限公司」，梁舜文介紹正豐化學股份有限公司之負責人陳健維與甲○○認識，由甲○○將右揭客戶之資金與陳健維簽訂「共同投資合約書」投資美國由美國聯邦儲蓄局認可之民間資金投資計劃或任何其他類似指定之民間投資計劃，因甲○○不疑有他，將右揭客戶之資金全部匯入劉克強指定之香港匯豐銀行帳戶中，劉克強並交付面額三千零六十三萬九千元之支票作為擔保，嗣因陳健維向甲○○表示其在泰國銀行之銀行保付單有遭偽造之嫌，資金涷結，前揭投資案無法進行云云，要求甲○○改以借款之方式借用該款，經甲○○拒絕要求陳健維解約退款，陳健維同意並開立同額支票給付，詎到期日提示未獲兌現，經向其追討，已潛逃不知去向，始知受騙，致右揭客戶之資金全部虧空，致生損害於林碧英、陳世玉、張世明、張麗香、張曾海燕、白雅玲，因認被告甲○○另違反公司法第十五條第一項規定，應依同條第三項論處，及刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。四、惟查，公司法業於九十年十一月十二日經總統公布修正，並於同月十四日生效，修正後之公司法已刪除原條文第十五條第一項：「公司不得經營登記範圍以外之業務。」之規定，並修正同條第三項，刪除有關刑責之規定。次按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，此為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定，是公訴意旨所指被告違反公司法部分茲已無從論罪，然因公訴人認此部分與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之判決，附此敘明。五、末查，陳生本、張世明、張麗香、劉姬燕、蔡貴美、莊採蘋、江秀玲、劉香蘭及詹璧如等人投資蘇格蘭基金之款項均係直接匯至基金公司指定之Barclays銀行，並未匯入被告之帳戶，且均已贖回，業據證人陳生本、張世明、劉姬燕、蔡貴美、莊採蘋、江秀玲、劉香蘭及詹璧如於原審法院審理時到庭證述在卷（劉姬燕、陳生本、莊採蘋部分投資略有虧損），公訴人指稱被告未依約將客戶之資金實際投資「宏利海外免用基金」及「蘇格蘭基金」乙節，顯屬有誤。另被告固曾於八十八年八月二十三日邀集張萬春、陳世玉、林碧英、張世明、張王青翠、張麗香、曾海燕、白雅玲、王慧怡、陳生本等人共同投資案外人劉克強所促銷之「百萬美金國際投資計劃案」，但已於八十九年三月一日前以匯款方式返還投資人，此亦據證人張萬春、林碧英、張世明、曾海燕、王慧怡於原審到庭證述屬實，並有匯款單影本在卷可稽。再者，被告固坦承八十九年三月十四日另有投資人白雅玲、江秀玲等人出資欲投資「百萬美金國際投資計劃案」，經被告將其自己及投資人之出資金額匯往案外人劉克強指定之帳號，詎劉克強潛逃不知去向，而未能取回之事實，並經證人白雅玲、江秀玲到庭證述相符，惟刑法上背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院二十二年度上字第三五三七號判例可資參照。經查本案並無事證證明被告與劉克強有何侵占或為其他不法行為之犯意聯絡，即起訴書犯罪事實欄及證據及所犯法條欄亦分別載明「因甲○○不疑有他，將右揭客戶之資金全部匯入劉克強指定之香港匯款銀行帳戶中」、「被告甲○○遭劉克強、陳健維以投資名義騙取右揭募得之款」，是依起訴書記載，被告亦係受騙始匯款，而被告已對劉克強提出詐欺取財罪之告訴，現由臺灣臺北地方法院檢察署以九十年度偵字第八九三三號偵查中，有臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票影本一紙在卷可稽，足認被告縱有怠於注意之情事，以致未能取回投資款項，使白雅玲、江秀玲等投資人受有損害，亦難逕認其有故意違背任務之行為，亦難認其主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖，其行為與刑法第三百四十二條第一項之背信罪尚屬有間，不能認其涉犯該罪，但因公訴人亦認此部分與前開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院就此部分不另為無罪之判決，亦附此敘明。六、又移送併辦意旨（臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一０九三七號）以被告又犯有詐欺案，與本案有連續犯關係，是移送本院併案審理，然查本案起訴事實並未認被告犯有詐欺罪，本院亦未認定被告犯詐欺罪，又移送併辦部分之告訴人詹文正係指述被告遊說告訴人參加特別基金獲利案「存款保證基金」，有警訊筆錄可參，與本案認定有罪之被告未經主管機關核准，經營證券投資顧問事業而召集之「宏利」系列共同基金及「蘇格蘭」基金亦顯不同，既無裁判上一罪關係，本院無從併辦，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條，修正後刑法第四十一條第一項前段，刑法第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國九十一年六月　二十六日臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法　官　袁　從　楨法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳如慧中華民國九十一年六月　二十七日【附錄論罪科刑法條】證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。證券交易法第十八條第一項：經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。Ｋ

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