臺灣高等法院 臺中分院民國九十一年度上易字第七九九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國九十一年度上易字第七九九號

上訴人

即自訴人

乙○○

即自訴人

甲○○

共同代理人

王錦昌律師

被告

戊○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　丁○○

右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院民國九十一年三月十八日第一審判決

（民國九十年度自字第四四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告丁○○為華巍營造股份有限公司（以下簡稱華巍營造）之董事長，被告戊○○為總經理，被告丙○○為彼等之友人，丁○○、戊○○於民國八十六年四月間，推由被告丙○○出面，向自訴人乙○○表示，華巍營造營運狀況良好，其股票尚未上市上櫃，目前正辦理現金增資以便上櫃中，保證最慢六個月即可上櫃，雙方談妥由自訴人乙○○認購新台幣（下同）二百五十萬元，嗣自訴人乙○○將其中五十萬元轉給自訴人甲○○認購，自訴人乙○○依被告丙○○指示，分別於八十六年五月二十日及五月三十日電匯一百二十五萬元及七十五萬元入被告戊○○在萬通銀行高雄分行Ｚ0000000000000號帳戶，自訴人甲○○亦於八十六年五月三十日將五十萬元匯入上開帳戶，被告戊○○代表華巍營造於八十六年五月三十一日製作二百萬元及五十萬元之員工認股繳款證明書，透過被告丙○○交給自訴人二人。詎迄今已時逾四年，被告丁○○、戊○○仍未交付華巍營造之股票，華巍營造之股票亦未上櫃，經自訴人乙○○、甲○○向被告丙○○索取股票，被告丙○○騙稱股票由公司集中保管，避免流通，華巍營造於八十九年五月五日覆稱預計八十九年八月上旬將會如數歸還投資款並補貼利息，但迄今仍未履行。而華巍營造之資本總額為一億九千五百萬元，股份總數為一千九百五十萬股，於八十七年一月十二日全數發行完畢，其股東名簿上卻無自訴人乙○○、甲○○之姓名。被告三人係共同以詐術向自訴人乙○○、甲○○騙稱購買股票可於六個月上櫃，使自訴人乙○○、甲○○陷於錯誤而分別交付二百萬元及五十萬元，因認被告三人共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。

三、自訴人乙○○、甲○○認被告戊○○、丁○○及丙○○涉有詐欺取財罪行，無非以被告丁○○係華巍營造之董事長，被告戊○○係華巍營造之總經理，竟推由被告丙○○向自訴人乙○○騙稱華巍營造之營運狀況良好，且華巍營造正辦理現金增資以便上櫃中，且最慢六個月股票即可上櫃，然經自訴人乙○○、甲○○分別電匯二百萬元及五十萬元入被告戊○○之帳戶後，並未依約拿到股票，且華巍營造之股票亦未上櫃，被告三人迄今亦未返還投資款項為其主要論據。訊據被告三人均堅決否認右揭犯行，被告戊○○辯稱：其係華巍營造之實際負責人，華巍營造原本預計在八十七年六月上櫃，當時有請會計師輔導上櫃，八十七年一月份時僅是辦理現金增資股東名義之變更而已，其確有收到乙○○及甲○○所電 匯之二百萬元及五十萬元，因辦理股東名義變更，須自訴人等之身分證資料，自訴人却遲未提出，為急於送件，故臨時將自訴人等之認股登記在丙○○名下共十八萬三千股，後來因為營建業不景氣，股票均跌破票面值，故而將上櫃之工作暫緩，又其未曾與乙○○、甲○○接觸，應係丙○○其所認股份撥出部分給乙○○及甲○○，事先其並不知情，其未詐欺取財等語；被告丁○○辯稱：其僅係華巍營造的掛名董事長，並未參與公司事務，其並不知情等語；被告丙○○則辯稱：其僅認識戊○○，並不認識丁○○，而其係在家中向乙○○表示華巍營造的營運狀況不錯，看看她是否要投資，但並未向她保證華巍營造之股票可於六個月內上櫃，又其自己也有投資，也沒有拿到股票，其未詐欺取財等語。

四、經查：

㈠、自訴人乙○○固於八十六年五月二十日及五月三十日，分別電匯一百二十五萬元及七十五萬元入被告戊○○在萬通銀行高雄分行Ｚ0000000000000號帳戶，自訴人甲○○亦於八十六年五月三十日電匯五十萬元入上開帳戶，被告戊○○則於八十六年五月三十一日出具員工認股繳款證明書各一份交付自訴人二人，此有電匯通知單影本二份、匯款回條聯影本一份及員工認股繳款證明書影本二份附卷可稽。惟按刑法上詐欺取財罪之成立，必以行為人有積極的對加害人施用詐術始足當之（最高法院二十九年上字第一一五六號判例意旨參照），自訴人乙○○係因其表舅即被告丙○○向其提及華巍營造正辦理現金增資以便上櫃，乃同意認購投資二百五十萬元，並將其中五十萬元轉由自訴人甲○○認購投資，此據自訴人乙○○於法院審理時指訴屬實，且依自訴人乙○○於法院審理時指稱：「（認購過程中戊○○、丁○○有無與你聯繫？）沒有直接與我聯繫」等語，及被告丙○○於法院審理時供稱：「（丁○○及戊○○要你出來召集他人認購股份？）不是」、「（為何你要找乙○○認購？）我跟他談華巍營造的狀況不錯，看看他是否要投資」等語，足見自訴人等指稱被告戊○○、丁○○係推由被告丙○○向其等募集認股云云，原乏積極之證據足以證明之，是尚難認被告戊○○、丁○○有何推由被告丙○○向自訴人等施用詐術之行為甚明。

㈡、依華巍營造八十九年五月五日（八九）華營總字第五號函載有：「感謝乙○○女士及甲○○先生於八十五年間匯款予本公司以投資本公司預定第二次增資之股份，．．由於當時房地產正行下坡，本公司經與證券公司協議後，決接受證券公司之提議，延後公開發行及上櫃」等語，及參以自訴人乙○○於法院審理時指稱係要認購華巍營造現金增資上櫃之股票等語，顯然自訴人乙○○、甲○○所認購投資者，應係華巍營造打算上櫃而現金增資發行之股票，允無疑義。而華巍營造確實委託康偉崇信聯合會計師事務所及泰瑞企業管理顧問股份有限公司，複核公司傳票、帳冊及報表，複核、修正公司編製之會計制度、內部稽核制度及內部控制制度，以及協助補辦公開發行及相關資料之複核等上櫃前之準備工作，此有委任書影本二份、支付簽證費用之統一發票影本九份及收據影本二份在卷可參，而該公司確有於八十六年七月間辦理九千五百萬元之現金增資，丙○○之股份為十八萬三千股，亦經本院向經濟部調取該公司卷查明屬實。足見華巍營造確曾辦理現金增資並打算上櫃，應無庸疑。又被告戊○○之上開戶頭確有於八十六年十二月二十九日匯五百萬元入華巍公司之帳戶，亦有交通銀行高雄分行檢附之往來明細表及匯款單附卷可按，亦足見被告等無詐取自訴人等之股權。

㈢、自訴人乙○○雖指稱被告丙○○有向其保證華巍營造之股票可於六個月內上櫃云云，然此非惟為被告丙○○所否認，且股票之上櫃與否，原須證券主管機關之核准，其審核亦有一定之程序，尚非華巍營造可以片面決定，況自訴人乙○○對此亦無法舉證證明之，自無足採。另上櫃之股票，必係公開發行之股票，在八十九年之前，依經濟部所定之標準，股份有限公司實收資本額達二億元以上者，其股票須公開發行。而依卷附華巍營造公司股票簽證資料所示，其實收資本總額為一億九千五百萬元，並未逾二億元之標準，顯見華巍營造尚未完成現金增資足以上櫃之程序，從而，華巍營造並無因上櫃而增資發行之股票可交付自訴人等，應可認定。至華巍營造未完成上櫃之程序，卻未返還自訴人等認股款項，應僅係債務不履行之民事糾葛而已。

㈣、基上說明，本件僅係單純之民事糾紛，被告三人應無詐欺取財之犯行，自難論以該項罪責。

五、綜上所述，被告三人之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告三人有何自訴人等所指詐欺取財之犯行，既不能證明被告三人犯罪，原審爰均依法為無罪判決之諭知。核無不合，自訴人等上訴意旨，復執陳詞指摘原審判決不當，求予撤銷，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭

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