九十一年度上易字第九八九號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：91 年 09 月 04 日

台灣高等法院台中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上易字第九八九號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　吳中仁右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣苗栗地方法院九十年度易字第三四二號中華民國九十一年四月一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第二九二七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○連續意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之仿冒「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」及圖商標之路面反光標記陸拾箱（每箱內有反光標記產品參拾個，合計壹仟捌佰個）均沒收。事實一、乙○○係位於苗栗縣頭份鎮○○里○○路六七巷三十四號，陸寶交通工程器材有限公司（下簡稱陸寶公司）之負責人，明知如附件一所示「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」之商標圖樣，係世瑩股份有限公司（下簡稱世瑩公司）於民國八十六年三月一日經中央標準局（現更名為智慧財產局）商標註冊號第00000000號核准註冊，註冊期限自八十六年二月一日起至九十六年一月三十一日止，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之反光路標（產品之材質為強化玻璃，圓狀形外包鋁合金，主要用於道路路面反光警示面），乙○○竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自八十六年三月間開始至八十九年五月間，製造道路用之強化玻璃路面反光標記後，並在該產品外包裝紙箱貼上如附件二所示近似上開「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」商標圖樣後，多次加以販賣，嗣於八十九年七月二十日下午三時十分，為警查獲，並扣得標有ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ商標之強化玻璃路面反光標記六十箱（內有反光標記一千八百個）、帳冊二本、名冊一張、發票等物。二、案經世瑩公司訴由苗栗縣警察局頭份分局報告台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告乙○○固承認受矽強公司之委託，製造道路用之反光標記之事實，唯否認有上開犯行，辯稱：Ⅰ外包裝上標以「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」商標圖樣係矽強公司所貼。Ⅱ被告在告訴人申請商標註冊前即已善意使用「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」為貨物名稱。Ⅲ伊係以「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」為商品本身說明，非做為商標使用云云。二、本院查：㈠告訴人世瑩公司就反光路標商品取得如附件一所示「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ及圖」之商標專用權，其專用期間自八十六年二月一日至九十六年一月三十一日之事實，有註冊號第00000000號核准註冊商標註冊及經濟部公司執照（偵卷第十四頁、第十六頁）附卷可查。警方於八十九年七月二十日下午三時十分，在苗栗縣頭份鎮○○路六十巷三十四號被告所經營之陸寶公司內查扣如附件二所示，在菱形圖內標有ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ字樣之外包裝六十箱（每一箱內分別有強化玻璃反光標記三十個，合計一千八百個反光標記），而被告於八十九年五月十二日以單價一個一百元價格，販賣上開反光標記二十四個給黃國偉等事實，業據告訴人代表人陳慶雄指訴在卷，並有搜索票影本、搜索扣押證明筆錄、被告所書寫之保管書、陸寶公司簽立之發票影本一紙附卷及扣案之「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」路面反光標記一箱可稽。依偵查卷附貨單銷退貨明細報表所示，被告自八十六年三月間至八十九年五月間均有交易之紀錄。㈡上開反光標記商品外包裝紙箱上使用之ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ字樣及圖，經送請經濟部智慧財產局鑑定結果，認：「按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為商標法施行細則第十五條第一項所規定。本件所附反光標記產品上並無商標之標示．．外包裝盒標誌一紙上所標示之外文『ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ』與註冊第七四七一二三號商標圖樣上之外文相同，於購買時施以普通所用之注意，易滋混同，若作為商標圖樣申請註冊，依行政審查觀點，應屬近似之商標。至於『ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ』之標示是否係以善意且合理使用方式說明商品本身有關之文字，而有商標法第二十三條第一項規定之適用，宜就實際商品市場交易情形，及同業間對於相同商品之標示習慣以為斷」等語，有該局九十年四月十八日（九○）智商○九八○字第九○○○三三○九九號函附偵查卷可考，是被告於本件扣案產品外包裝上使用之如附件二所示圖樣文字與告訴人世瑩公司上開商標構成近似應可認定。㈢告訴人在八十五年中國國家標準ＣＮＳ一三七六二、一三七六三之審查會議中，即以書面及口頭公開表示：「．．ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ有影射另一註冊商標琥眼之嫌」等語，被告係陸寶公司負責人，代表該公司參與會議等情，有告訴人所提出之九十年十月五日所提出證物十七至十八之會議紀錄三份、補充說明一份、開會通知單二份、出席人員名冊二紙附卷可查，參佐被告所屬陸強公司亦屬國內少數製造相同產品之公司（下列全國工業總會函參照），被告明知附件一所示「ＴＥＧＥＲ　ＥＹＥ」商標圖樣業經告訴人公司取得商標專用權應可認定。㈣至被告使用上開圖樣文字是否符合商標法第二十三條第一、二項所規定「以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用」「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品」等情形而不受他人商標專用權之效力所拘束一節，中華民國全國工業總會九十一年七月十日九一坤保字第九一○二一八八號就本院函詢「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」「貓眼」是否為道路反光標記商品業界習用名稱，固覆函本院稱：「查詢之系爭商品名稱『貓眼』，乃業界對於『強化玻璃路面標記』之俗稱，又『貓眼路面標記』，為具有三百六十度反光功能之強化玻璃製道路反光標記之一種，國內業界約可溯至十五年前開始自南非引入使用。因其於引進時製造之顏色為反光圓形體，似夜間貓之眼睛，故以『貓眼』稱之。至於『ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ』則為業者對「貓眼」之英文稱呼」「就上開商品之標示問題，經查一般除以系爭字樣稱之外，就已知之製造廠商則在產品圖示下座處標示代表其公司之圖樣，或為『Ｓ』，或為閃電標誌」「據悉目前國內約僅一至二家業者從事此類商品之製造」等語，惟查： ⑴按所謂商標之使用，依商標法第六條規定「係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布．．」，是上開不受商標專用權拘束規定之適用，必須行為人主觀上無作為商標使用之意圖，客觀上一般商品購買人亦不認其為商標之使用者而言。 ⑵本件被告於強化玻璃反光標記產品外包裝上，貼上如附件二所示圖形文字紙張，參酌：Ⅰ該貼用紙張占包裝盒面相當顯著比例。Ⅱ就產品名稱、功用、產地等部分已清楚以文字表明「Ｒｅｆｌｅｃｔｉｖｅ　Ｒｏａｄｍａｒｋ」「ＭＡＤＥＩＮＴＡＩＷＡＮ」等字樣。Ⅲ就上開字樣外，關鍵點在於在菱形之幾何圖形中，載有「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」字樣，被告應有之為商標使用之意思應可認定，縱令依上開函文所示，「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」則為業界對反光標記英文俗稱，被告既就附件二所示圖示做為商標使用，其不符合前揭商標法第二十三條第一項規定甚明。 ⑶被告上訴意旨，主張其所經營公司早於八十四年五月九日即告訴人世瑩公司取得上開「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ及圖」商標申請註冊前，即使用相同之「ＴＩＧＥＲＥＹＥ」英文字樣於系爭三百六十度圓形玻璃反光標記之貨名上，銷售予案外人韋和企業有限公司部分，查本院係以被告在於在菱形之幾何圖形中，載有「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」字樣，而認定被告應有商標使用之意思，而非僅著眼於「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」文字之使用已見前述，是被告縱令使用「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」指稱其所生產之反光標記產品在告訴人取得商標專用權之前，亦無上開商標法第二十三條第二項之適用。㈤商標專用權之效力採「註冊登記主義」告訴人之商標圖樣即已取得我國之註冊登記，即取得我國商標專用權之保護。綜合上述，被告明知告訴人就反光標記商品取得如附件一所示註冊商標，仍然使用近似之圖樣，其有欺騙消費者之主觀之不法意圖，至為灼然，被告所辯無仿冒故意而係他人委託製造等云云係責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣罪。被告上開先後多次犯行，各時間緊接，犯罪構成要件分別相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告另就貓眼商標部分誤認被告犯罪及就本罪從刑部分誤為僅就紙箱部分為沒收（均詳見後述）均有未洽。檢察官及被告上訴，就從刑及貓眼商標部分為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又，依商標法第六十四條規定，沒收之標的物為「商品」，是扣案之仿冒「ＴＩＧＥＲ　ＥＹＥ」商標之路面反光標記六十箱（每箱內有三十個反光標記商品三十個）應依法宣告沒收。四、檢察官追加公訴意旨略以：被告明知「貓眼」係日商津山金屬製作所股份有限公司株式會社津山金屬製作所（下簡稱津山公司）於六十三年五月四日經中央標準局（現更名為智慧財產局）商標註冊號第七七四五一號核准註冊，註冊期限自六十三年五月四日起，並經延展至九十三年十一月十五日止，用於道路標示用之反射燈、反射器，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，於八十四年間，連續接受矽強公司負責人朱鎮傑之委託製造道路用之反光標誌，並在陸寶公司內製造反光標記之外包裝盒標誌上及型錄上使用「貓眼」商標圖樣後，加以販賣，嗣於八十九年七月二十日下午三時十分，為警查獲，並扣得標有３６０度「貓眼」反光標記二千三百四十個紙箱（起訴書誤載為一千三百四十箱）、型錄二百八十四張等物，因認被告涉有違反商標法犯行。本院查：㈠津山公司就道路使用之反射燈、反射器等商品，取得如附件三所示商標專用權，其商標圖樣為「貓眼」，專用期間自六十五年七月二十日起，並經延展至九十三年十一月十五日止等情，有商標註冊證書影本附偵查卷可查。而被告上開經查扣之反光標記商品外包裝上，載明「３６０度貓眼」字樣，如附件四攝影相片影本所示。㈡中華民國全國工業總會九十一年七月十日九一坤保字第九一○二一八八號就本院函詢「貓眼」是否為道路反光標記商品業界習用名稱，覆函稱：「查詢之系爭商品名稱『貓眼』，乃業界對於『強化玻璃路面標記』之俗稱，又『貓眼路面標記』，為具有三百六十度反光功能之強化玻璃製道路反光標記之一種，國內業界約可溯至十五年前開始自南非引入使用。因其於引進時製造之顏色為反光圓形體，似夜間貓之眼睛，故以『貓眼』稱之」等語，已見前述。㈢證物名稱：交通部運輸研究所「反光路面標記－強化玻璃反光材料特性與運作功能之實驗與分析」報告書中，附錄一載明：「『貓眼』材料特性與運作功能之實驗與分析研究」第一階段座談會會議紀錄：①時間：八十三年四月十五日②出席單位及人員：淡江大學土木研究所吳慶順教授．．．朱鎮傑．．．。『強化反光玻璃材料（貓眼）特性與運作功能之實驗與分析研究』第二階段座談會會議紀錄：①時間：八十三年七月十二日②出席單位及人員：中央大學土木研究所王仲宇教授．．．矽強企業有限公司．．．。③討論：⒈為使本研究所涵蓋之設施內容能夠更為具體與明確，研究題目將修正為『反光路面標記－強化反光玻璃材料特性與運作功能之實驗與分析研究』。『反光路面標記－強化反光玻璃材料特性與運作功能之實驗與分析研究』第三階段座談會會議紀錄：①時間：八十三年九月二十二日②出席單位及人員：中央大學土木研究所王仲宇教授．．．矽強企業有限公司．．．。『反光路面標記－強化反光玻璃材料特性與運作功能之實驗與分析研究』第四階段座談會會議紀錄：①時間：八十四年十月二十日②出席單位及人員：內政部警政署交通組．．．矽強企業有限公司．．．陸寶交通工程器材有限公司乙○○．．。③結論：㈦有關經濟部中央標準局現正研擬中之『三六○度玻璃貓眼反光路面標記』國家標準草案，建議俟其完成頒行後，本所附表一『反光路面標記－強化反光玻璃材料試驗項目一覽表』應予廢止。『反光路面標記－強化反光玻璃材料特性與運作功能之實驗與分析研究』期末簡報會議紀錄：①時間：八十五年七月十五日②出席單位及人員：清華大學土木研究所游志雲教授．．．矽強企業有限公司朱鎮傑．．。③結論：㈢相關測試結果與報告資料將供經濟部中央標準局參考，並俟中國國家標準（ＣＮＳ）相關標準訂定後本草案自動取消」等語。㈣告訴人就上開報告使用貓眼名稱部分，於九十年十月五日提出刑事補充告訴理由狀（續二）狀（九十年度易字第三四二號卷第四八至五十頁）稱：「就被告提出之證物有關交通部運輸研究所開會通知單部分（即使用貓眼名稱部分）其實係交通部運輸研究所於八十五年間所做成之『反光路面標記－強化玻璃反光材料特性與運作功能之實驗與分析』報告做成前之相關會議通知單，而於八十三年四月十五日所召開第一次會議名稱為『貓眼材料特性與運作功能之實驗與分析研究』但經告訴人提出『貓眼』係日商公司之註冊於此類商品之商標後，第二次會議名稱即改採『強化反光玻璃裁料（貓眼）特性與運作功能之實驗分析研究』，復於第三次會議（八十三年九月廿二日）將貓眼刪除而修正為『反光路面標記－強化玻璃反光材料與運作功能之實驗與分析』為名出爐，再再足證，貓眼非業界通稱，無論業界或政府單位自知悉貓眼係日商公司專用於同類商品之商標後，紛紛改正，以免侵害他人商標專用權」等語。以上開座談會名稱原所使用字樣，參酌上開報告第八頁：強化玻璃反光標記種類及廿二頁：各種強化玻璃反光標記之試驗結果一覽表中，業界確有以「貓眼」稱呼本產品記載及前揭全國總工會函覆內容，是被告所辯，「貓眼」係業界對強化玻璃反光標記之俗稱應堪採信。㈤況被告在上開產品外包裝紙箱所使用如附件四「３６０度貓眼」字樣，非但與津山公司附件三註冊商標「貓眼」，在形式上有明顯差距，且以被告記載方式觀之，本院亦無確切心證認定被告在主觀上係以「３６０度貓眼」做為商標使用。是尚難謂有積極證據證明被告此部分犯行，惟檢察官既係以連續犯裁判上一罪追加此部分之犯罪，不另為無罪之諭知。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國　九十一年九月四　　日臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭審判長法官　洪　耀　宗法　官蕭錦鍾法　官　劉　登　俊右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄧智惠中華民國　九十一年九月四　　日Ｒ

臺灣高等法院臺中分院九十一年度上易字第九八九號

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