臺灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第一四七九號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一四七九號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 庚○○ 右二人共同選任辯護人　戊○○ 被　　　告　丁○○ 乙○○ 右二人共同選任辯護人　甲○○ 右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二二八號中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○、庚○○部分撤銷。丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。庚○○共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。其他上訴駁回。事實一、丙○○係民國七十九年三月一日起至八十七年二月底止之台中縣外埔鄉（以下稱外埔鄉）鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，為依據法令從事公務之人員。緣丙 ○○於八十五年擔任外埔鄉長期間，曾以「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」等名義，向前台灣省政府爭取並獲得經費補助興辦「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程，而外埔鄉公所並分別於八十五年十二月五日辦理「永豐、六分村等排水改善工程」及「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、八十五年十二月十三日辦理「外埔鄉鎮市排水工程」、八十五年十二月十八日辦理「水美、六分村等道路改善工程」，及於八十六年三月十三日辦理「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之發包施工。詎丙○○竟與其同居女友庚○○基於共同從事公用工程發包之舞弊之概括犯意，欲利用其擔任鄉長職務之便，以謀自己獲取上開五件公用工程之承包，然因其本人與庚○○均無實際工程施作之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，遂由其本人或庚○○代表其本人出面，陸續分別向蔡滄鋌與楊麗麗夫妻借用「高毅營造股份有限公司」（負責人楊麗麗）、向陳明宗借用「日信營造有限公司」（負責人陳明宗）及「易達土木包工業」（負責人為陳明宗之兄鄭永欽）、向王金生借用「金生土木包工業」（負責人王金生）、向陳金珠借用「大誠土木包工業」（負責人陳金珠）及「大展土木包工業」（負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴）、向張才生借用其再向邱張柔和轉借之「亞希亞營造股份有限公司」（負責人邱張柔和）及「久昌營造股份有限公司」（負責人為邱張柔和之兄張務本）等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由丙○○自己批示指定前述廠商分別參加上開工程之比價，並指派外埔鄉公所建設課技士即丁○○、乙○○二人，分別負責承辦前開工程業務，嗣經進行招標程序後，丙○○、庚○○分別以「高毅營造股份有限公司」名義標得上開五件工程，且在以該公司之名義標得上開五件工程後，再由庚○○將前開五件工程分別轉包予出借牌照之陳明宗、張才生及「建全土木包工業」之子蔡友勝（負責人為其母蔡姚初枝，係丙○○之胞姊）施作，而丙○○利用職務於外埔鄉公所發包之「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程之舞弊經過如下：㈠於八十五年間，丙○○以前開「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義，向台中縣政府爭取地方建設補助經費，並經縣府於八十五年八月二日，以（八五）府財管字第一九五五○三號函，核定同意補助新台幣（下同）三千萬元，其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費二百五十萬元。而丙○○於獲得此筆補助款，即指派由丁○○擔任本件工程之承辦人，丁○○隨即於八十五年十一月八日，簽呈預定於八十五年十二月五日，辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標，並請丙○○指定三家廠商參加比價，丙○○即於八十五年十一月十五日，在丁○○送批之簽呈中，親自填註「高毅營造股份有限公司（下稱高毅公司）」、「大誠土木包工業」及「日信營造有限公司（下稱日信公司）」等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由丙○○、庚○○二人出面，向台中市「高毅營造股份有限公司」負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌二人借用該「高毅營造股份有限公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定丙○○、庚○○二人必須支付共約得標工程金額百分之十借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌二人。另外並由庚○○出面向外埔鄉「大誠土木包工業」負責人陳金珠，及「日信營造有限公司」負責人陳明宗二人，分別借用「大誠土木包工業」與「日信公司」兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等，參加本工程之比價陪標。而丙○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為二百三十九萬八千二百元，且於八十五年十二月五日，在外埔鄉公所進行招標比價，是時亦僅由丙○ ○、庚○○二人所共同借用之「高毅公司」、「大誠土木包工業」及「日信公司」等三家廠商參加投標，並由丙○○、庚○○二人事先安排以低於上開工程底價差額四萬八千二百元之二百三十五萬元之價格，由「高毅公司」標得本工程。至於未得標之「大誠土木包工業」工程押標金二十四萬元，則由「大誠土木包工業」牌照借用人即庚○○領回。另「日信公司」之工程押標金部份，則係於開標前先由庚○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金，俟工程開標後，即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予庚○○。丙○○、庚○ ○得標後，於八十五年十二月十四日，庚○○以假借之「高毅公司」名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書，而於工程施作期間，轉包由「建全土木包工業」負責人蔡姚初枝之子蔡友勝施作，於八十六年三月十九日，經外埔鄉公所驗收通過，並於八十六年五月二日，由庚○○以「高毅公司」名義，向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款二百三十四萬二千九百六十元。㈡丙○○於八十五年間，先藉由「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義，向台灣省政府及台中縣政府爭取地方建設補助經費五百萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」，俟獲得此筆補助款後，丙○○即指派由丁○○擔任本工程之承辦人，丁○○隨即於八十五年十一月十八日，簽呈預定於八十五年十二月五日，辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標，並請丙○○指定三家廠商參加比價，丙○○即於八十五年十一月二十二日，在丁○○送批之簽呈中親自填註「高毅公司」、「基勝營造有限公司」及「易達土木包工業」等三家廠商參加本工程之比價，而於開標之前亦由丙○○、庚 ○○二人出面，借用「高毅公司」之投標必備文件、印信等資料，及由庚○○出面向「易達土木包工業」負責人鄭永欽之弟陳明宗借用「易達土木包工業」之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後，庚○○即將之取走，並自行製作以「易達土木包工業」名義投標本工程之標單資料，而工程押標金四十八萬元則由庚○○以現金先交付予陳明宗，再由陳明宗以「易達土木包工業」之名義購買票據充當押標金，另本工程之底價則由丙○○親自核定並填寫為四百七十八萬元。嗣於八十五年十二月五日，即在外埔鄉公所辦理開標，結果由丙○○、庚 ○○二人事先安排之「高毅營造股份有限公司」，以低於工程底價差額十八萬元之投標金額四百六十萬元得標。而未得標之「易達土木包工業」工程押標金於陳明宗領回後，即由陳明宗兌換成現金交還予庚○○收受。至於丙○○、庚○○二人以「高毅公司」之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後，乃將本件工程交予陳明宗施作，迄八十六年一月二十一日完工，同年月二十九日辦理驗收，並於八十六年二月五日，由庚○○以「高毅公司」名義，向外埔鄉公所領取工程款項計四百五十八萬一千八百七十四元。㈢丙○○於八十五年間，向台灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項，並於八十五年九月三十日，獲台灣省政府住宅及都市發展局以八五住都環字第○七六四四四號函，通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書，並核定補助金額為五百七十六萬元後。丙○○即指派由丁○○擔任本工程之承辦人，而因本工程總造價超過五百萬元，依規定必須辦理公告招標，丁○○乃於八十五年十月十七日，簽呈本工程定於八十五年十一月二十六日至八十五年十二月十一日辦理公告，並預定於八十五年十二月十三日辦理開標等情予丙○○核示，丙○○即於八十五年十一月一日批示核可，並於開標前親自核定且填寫該工程底價為五百四十八萬元，而於開標之前亦由丙○○、庚○○二人出面，借用「高毅公司」之投標工程必備文件、印信等資料，以參與是項工程之投標，俟於八十五年十二月十三日，在外埔鄉公所辦理開標之結果，即由丙○○、庚○○二人事先安排之「高毅公司」，以低於核定底價差額三萬元之投標金額五百四十五萬元得標。丙○○、庚○○二人借用「高毅公司」營造牌照得標後，再轉由蔡友勝施作，且於八十六年二月十四日工程完工後，於八十六年三月十九日驗收通過，並由庚○○於八十六年五月二十八日，以「高毅公司」之名義領得本件工程款項計五百四十三萬零八百一十元。㈣丙○○於八十五年十一月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之工程用地前，即指派乙○○擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，而本件工程之經費係由台灣省政府全額補助。嗣於八十五年十一月間，乙○○即以本件工程已設計完成為由，簽請丙○○指定三家廠商參加比價，丙○○則於八十五年十二月二日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商參加本件工程之比價。惟因「高毅公司」之營造牌照早為庚○○、丙○○二人所借用，而「金生土木包工業」之負責人名義上雖為王金生，然於八十五年十二月間之前，王金生又已將該「金生土木包工業」之牌照等投標相關資料及印鑑，借由庚○○、丙○○二人使用，至於「大展土木包工業」之負責人名義上登記雖為楊幼嚴，但實際上「大展土木包工業」之牌照資料等則係由「大誠土木包工業」之負責人陳金珠保管及使用，而因庚 ○○曾出面向陳金珠借用過「大展土木包工業」之牌照資料投標工程，故於八十五年十二月間，俟外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間，僅庚○○一人即早已分持「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商之大、小章戳等資料，乃庚○○即據此向乙○○領取本件工程之相關標單資料。俟本工程之底價由丙○○核定為四百四十二萬元，並於八十五年十二月十八日，在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」之開標時，該三家廠商僅庚○○一人到場，並由「高毅公司」以低於上開核定底價差額四萬元之投標金額四百三十八萬元，標得本件工程，至於未得標之「大展土木包工業」及「金生土木包工業」之工程押標金，則由庚○○領回。又本工程決標結果雖由庚○○所借用之「高毅公司」得標，但工程實際係轉由蔡友勝施作，而於本件工程施工期間，迄八十六年四、五月間，外埔鄉公所方才取得工程用地。至該工程於八十六年六月十四日完工後，於八十六年六月三十日驗收通過，並於八十六年八月四日，由庚○○以「高毅公司」之名義，領得本件工程款項計三百九十七萬九千七百元。㈤於八十六年間，丙○○分別向台灣省政府民政廳及台中縣政府爭取到補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於八十六年二月間，指派丁○○擔任本件工程之承辦人，而丁○○隨即於八十六年二月十三日，就本件工程之有關設計完成部分及指定三家廠商參加比價等事宜，簽請丙○○批示，乃丙○○、庚○○二人為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇，且又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人，即先由庚○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之張才生，再由庚○○要求張才生借用兩家營造牌照供其參與本件工程之投標，以為委託施作之條件，而張才生為取得本件工程之施作利益，即向其先前所服務之「亞希亞營造公司」負責人邱張柔和借用「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」（係邱張柔和以其胞兄張務本為名義所成立之公司）等二家廠商之牌照等投標資料，並交由庚○○處理。其後丙 ○○並即於八十六年三月四日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自填寫並指定由「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅公司」等三家廠商參加比價。而於本件工程之招標期間，即由庚○○一人持用「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅公司」等三家公司之相關投標資料，向丁○○領取投標單，再由張才生在外埔鄉公所之外面，向庚○○拿取兩份投標資料及空白標單，而庚○○於張才生拿取本件工程之投標資料時，即向張才生表示投標金額必需寫四百多萬元，而張才生亦按照庚○○之要求，將「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」之投標金額分別填為四百二十六萬三千八百一十四元及四百一十七萬七千二百六十八元參與投標。另於本件工程之招標期間，丁○○於開標前一天，即八十六年三月十二日，以八六外鄉建字第○○二二五五號函發文通知「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅公司」等三家廠商，應於八十六年三月十三日，前來外埔鄉公所領取投標之相關資料，但「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅公司」等廠商郵寄本件工程之投標資料顯示，「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」等二家廠商在外埔鄉公所於八十六年三月十二日送發通知比價函前，即早已於八十六年三月十日已將本件工程之投標資料寄出，另「高毅公司」亦早已於八十六年三月十一日即寄出相關投標資料，且「亞希亞營造公司」之負責人邱張柔和，及「久昌營造公司」之名義負責人張務本二人均未接獲外埔鄉公所之前述比價通知，亦不知該公司有投標本件工程之情事。嗣於八十六年三月十三日，丙○○即核定本件工程之底價為四百萬元，而同日開標之結果，亦由庚○○所借牌之「高毅公司」以相同於核定底價之四百萬元投標金額得標。至於未得標之「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」等廠商之押標金，則由庚○○出面向丁○○領回，並由庚○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後庚○○即將該工程交由張才生施作，並於八十六年六月三十日完工，外埔鄉公所亦隨即於八十六年七月十五日辦理驗收，嗣八十六年八月五日，即由庚○○以「高毅公司」之名義，向外埔鄉公所請領本件工程款項計三百九十二萬七千元。丙○○、庚○○二人以「高毅公司」之名義，在外埔鄉農會開立帳號一二二二七號之帳戶一個，以作為支付前開五件工程款，及將該等工程款轉匯至庚○○所有第一商業銀行大甲分行帳號00000000000號、台中商業銀行漢口分行帳號00000000000000號及台灣銀行西屯分行帳號0000000 0000000號等帳戶之用。而丙○○、庚○○二人在前開「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程總計二千零二十六萬二千三百四十四元。二、案經法務部調查局台中縣調查站移送報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○○、庚○○均矢口否認有前開犯行，被告丙○○辯稱：確有辦理發包該五項工程，但發包程序要承辦人才知道。我不知道工程中有借牌情事，庚○ ○也沒有告訴我，也沒有和庚○○共同謀議。對於庚○○和這些公司之間資金往來情形及其聯絡等事我不知道。工程發包都是依照合法程序辦理云云。被告庚○ ○辯稱：我有去投標，但不是用我自己的公司，因為我的條件還不符合，所以借用別人的公司去投標，我自己也沒有開公司，只是曾經在營造業上班過。我只有向高毅借牌，沒有向其他廠商借牌，也沒有圍標。丙○○不知道我借牌之事，沒有勾結貪污情事云云。二、經查：㈠證人陳明宗於台中縣調查站詢問中證稱：「在八十五年十一、十二月間，外埔鄉公所建設課技士丁○○以電話通知我，請我至公所領取外埔鄉基層建設改善村里道路第三排水改善工程投標相關資料，我接獲丁○○電話通知後，就赴外埔鄉公所建設課領取上述工程投標相關資料，我在領取上述工程相關資料之後不久，即接獲前外埔鄉公所鄉長室秘書庚○○電話詢問是否有領取外埔鄉基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程投標資料，我在電話中告知庚○○，我有領取上述工程投標資料，隔數日後，庚○○至我住處向我表示上述工程她要承作，我就答應蘇女的要求，將上述工程投標相關資料交予蘇女，該工程投標標單之填寫係由庚○○負責處理，押標金新台幣四十八萬元亦由蘇女先行以現金支付給我，由我以『易達土木包工業』名義購買匯票或本票，參與公所該工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金之後再將該四十八萬元押標金交還給庚○○。庚○○除了向我借牌參與上述工程投標外，還有三、四件工程向我借用『日信營造有限公司』或『易達土木包工業』兩家牌照投標，至於詳細工程名稱、正確件數我已記不清楚，借牌經過都係由蘇女負責填寫投標工程名稱，而押標金係由蘇女先以現金支付給我，由我以『日信營造有限公司』或『易達土木包工業』名義購買匯票或本票，參與公所工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金後，再交還給庚○○。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一至二二頁），復於偵查中證稱：「（問：你用易達土木包工業去承包外埔鄉第三排水工程是否庚○○向你借牌？）是的，但我有向她言明我只是陪標不得標。而本件標單等資料，我沒有填寫，但我有交公司資料及大小章給庚○○使用。另外標金是庚○○拿現金給我，未得標後我就還給他了。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二九頁反面），足徵被告庚○○確有向證人陳明宗借用其擔任負責人之「日信營造有限公司」之公司牌照及大小章以及由證人陳明宗之兄鄭永欽擔任負責人之「易達土木包工業」之公司牌照及大小章，以參與投標之事實。㈡證人陳金珠於台中縣調查站詢問中證稱：「台中縣議員丙○○在擔任外埔鄉長期間時未出面向我借用牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，惟庚○○在丙○○ 擔任鄉長期間曾出面向我洽借大展土木包工業或大誠土木包工業牌照資料投標外埔鄉公所所發包之公共工程。我未曾在八十五年十二月五日以大誠土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程，惟在上述期間庚○○曾向我洽借大誠土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因庚○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由庚○○自理，所以我不清楚庚○○ 借用大誠土木包工業係投標何工程。外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程卷宗中所附之大誠土木包工業投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由庚○○ 自行處理。我未曾支付上開工程之押標金，係由庚○○自行處理。‧‧‧我未曾在八十五年十二月十八日以大展土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間庚○○曾向我洽借大展土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因庚○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由庚○○自理，所以我不清楚庚○○借用大展土木包工業係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由庚○○自行處理，而押標金亦係由庚○○支付。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第七二頁反面至第七四頁），復於偵查中證稱：「（問：永豐、六分是否大誠得標？）不知道，但我曾把大誠的牌借給庚○○投標，而投標過程我不清楚，另外投標過程及施工，我都沒有參與，也不知道。（問：水美六分村道路改善工程，是你以大展名義得標？）也借牌給庚○○去投標，情形如永豐、六分排水工程相同。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一一四頁反面）、「（問：水美六分村是否你持大展牌照借給丙○○及庚○○使用？）我記得有一次我去領標單回來時，庚○○有叫我給她標，我有借她，其他我想不起來。另外是否本件我也想不起來。‧‧‧（問：是否有借牌佣金給你？）有，是一成，其中百分之五是稅金。另外我如果有領標單時，庚○○就會打電話來問借牌的事。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一八五頁反面）等語，顯見被告庚○○亦有向證人陳金珠借用其擔任負責人之「大誠土木包工業」之公司牌照及大小章以及由證人陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之「大展土木包工業」之公司牌照及大小章以參與投標之事實。㈢證人王金生於台中縣調查站詢問中證稱：「我認識丙○○縣議員，八十五年間我申請『金生土木包工業』牌照之後，當時丙○○還在擔任外埔鄉長，為了方便承攬鄉公所工程，由丙○○透過其秘書庚○○將『金生土木包工業』牌照資料借為渠用。『金生土木包工業』營業所得稅及發票不足部分均由丙○○、庚○○墊款後補足，但丙○○及庚○○實際實用『金生土木包工業』名義參與議價、投標及得標次數我則因太多無法算清。在八十五年十二月間以前，我已將『金生土木包工業』牌照資料、相關印鑑交由丙○○及庚○○使用，故書面資料上雖有『金生土木包工業』投標資料，但實際上不是我去參加投標的，而係由當時持有『金生土木包工業』牌照資料及印鑑之鄉長丙○○及庚○○自行以『金生土木包工業』參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金，所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料，而我本人也不知道該工程實際施作內容。‧‧‧提示之投標資料中所有字跡均非我或我太太所書寫，而係由庚○○所自行填寫投遞。我借『金生土木包工業』牌照供丙○○及庚○○使用，借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算，其中除百分之五營業稅外，對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內，故一般借牌費用都以總工程費一成計算。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一七六頁反面至第一七八頁反面），復於偵查中證稱：「（問：八十五年十二月間，金生土木包工業有無得標外埔鄉○○村○○○村○道路改善工程？）是的，是庚○○向我借牌，而事先由當時之鄉長丙○○向我借牌再由庚○○來拿。我有交牌照及公司章給他，從八十五年中我借他後一直到最近才還我。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一八一頁反面），顯見被告丙○○、庚○○確有共同向「金生土木包工業」借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實。㈣證人邱張柔和於台中縣調查站詢問中證稱：「在八十五年底，我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任張才生來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司之牌照，借予渠參與一項工程之投標。我因與渠熟識，乃同意借牌予渠參與工程投標。事後，張才生即拿我前述二家公司執照影本，及借用我公司章、公司負責人章，用印於標單上，參與工程投標。由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩家公司牌照，再轉借予丙○○，從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜。至於丙○○如何借我兩公司牌照進行上述工程投標之事，我則不清楚。‧‧‧今八十九年八月十二日下午三、四時許，張才生到我公司找我，向我表示：『大嫂，約在八十六年初，我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照，去參加《外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程》之招標，這項工程恐怕會出點狀況』。我隨即反問：『是以我公司名義承做的嗎？會不會有事？』，張才生回答我說，該工程並非以我公司名義承做，而係由高毅營造公司承做，會不會有事，我還不知道。我還問該工程由誰承做，渠回答，工程係由渠承做，押標金亦由渠出的。最後張才生一再向我道歉，並表示：『我是事先告知妳，萬一有事，可能會被檢調單位傳訊』，後即離去。我經營之亞希亞公司、久昌公司未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商，亦未曾投標、施作外埔鄉公所發包之其他工程，何以外埔鄉長丙○○會指定由我經營之上述兩家公司參與前述工程之比價，我並不清楚。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二○○頁反面至二○二頁反面）。復於偵查中證稱：「在十幾天前，我的前任工地主任張才生到我公司對我說，他說在八十六年間有用我的這二支牌投標，這件工程，他說可能會有一些麻煩，我問他是否有得標，他說有用牌去投標但沒有得標，並說得標廠商有麻煩。（問：有無借這二支牌給他）有的，他當時說有一件工程希望借這二支牌去投標。（問：是否認識丙○○及庚○○ ？）不認識，我沒有在外埔做過工程，不是他們二人來借牌的，當時張才生也沒有說他們要借，當時我有交付公司大小章及執照影本給張才生，投標過程我沒有參與。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號卷宗第二一六頁反面至第二一七頁），而證人張才生於偵查中則證稱：「是一位在台中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做，我就跟他說有牌可以投標，叫我拿資料給他，我提供這二家資料給他，公所就通知我領標，是公所一位女職員並通知我到公所前向一女子買二份共計一千元標單，我自己寫，而押標金是我向朱坤光借的，共八十幾萬元，事後沒有得標，而押標金我親自去領的。（問：牌照是否庚○○、丙○○向你借的？）不是。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一七頁反面至第二一八頁反面）。可見被告庚○○確有取得亞希亞、久昌等二家公司之牌照用以投標之事實。㈤證人陳明宗於台中縣調查站詢問中證稱：「外埔鄉基層建設改善村里道路第三排水改善工程係庚○○指定由『高毅營造股份有限公司』得標，實際該工程施作係由我負責承作，該工程工人工資、材料、機械費用係由我向庚○○請款，該工程施作後，我向庚○○請款金額新台幣約三百餘萬元。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二二頁反面），嗣於偵查中證稱：「（問：後來這三個工程是否叫你施作？）沒有轉包給我，但我有幫他做第三排水工程。是點工的，另外二件我有介紹工人去找她做。（問：庚○○說有四件是由你負責現場施工？）不是這樣，只有一件是我做工時的，其他是介紹工人給他。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九四頁反面），由證人陳明宗之證述內容，足以認定被告庚○○有將工程交與證人陳明宗施作之事實。㈥被告丁○○於台中縣調查站詢問中供稱：「台中縣議員丙○○向台中縣政府或其他上級單位爭取補助外埔鄉公所發包之公共工程，多由高毅營造公司、京都土木包工業等兩家廠商得標、施作。當時前述工均係由丙○○任職鄉長時所發包施作。參與投標之廠商均是由丙○○指定的，而由庚○○持高毅營造公司牌照得標。因當時係由鄉長丙○○指定的，所以我就同意庚○○持高毅營造公司之牌照標得前述工程。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第四五頁）、「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之丙○○於八十五年間向省政府及台中縣政府爭取，‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由庚○○前來領取，大誠土木包業及日信營造也由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給庚○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以二百三十五萬元得標，得標後大誠土木包工業之押標金由庚○○向我領取，日信營造之押標金由負責人陳明宗領取，八十五年十二月十四日由庚○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由庚○○至公所辦理及領取工程款項。‧‧‧『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由庚○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗（負責人鄭永清之親戚）領取、基勝營造股份有限公司由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給庚○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以四百六十萬元得標，得標後基勝營造股份有限公司之押標金由庚○○向我領取，易達土木包工業之押標金由陳明宗領取，八十五年十二月十四日由庚○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由庚○○至公所辦理及領取工程款項。『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由庚○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給庚○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅營造以四百萬元得標，得標後亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司之押標金由庚○○向我領取，八十六年三月二十日由庚○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由庚○○至公所辦理及領取工程款項。‧‧‧我當時在承辦前述四項工程時，知悉庚○○係借高毅營造的牌照參與投標承做前述工程，庚○ ○曾在外埔鄉公所鄉長室任職，且投標資料中高毅營造登記之負責人為楊麗麗，但因鄉長丙○○特別指示我上述工程由庚○○借牌之高毅營造承做，因此我雖知道庚○○不是高毅營造公司負責人，我仍在丙○○指示下同意庚○○投標、訂約、承做上述工程。鄉長丙○○曾當面向我表示，渠會叫庚○○持高毅營造牌照參加外埔鄉公所所發包之工程投標、施做，庚○○平日係替丙○○處理工程事務，故丙○○當然指定由庚○○出面處理前述『永豐、六分村排水工程』、『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』、『外埔排水工程』三項工程之議價及承做事務。‧‧‧我僅知悉庚○○與丙○○係好友，庚○○平日負責為丙○○處理工程上之事務。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四○至一四三頁）等語，復於偵查中供稱：「（問：永豐、六分排水工程等四個工程是你承辦？）是的。‧‧‧工程名稱是永豐、六分排水工程、第三排水改善工程、外埔排水工程、外埔鄉第二公墓等新建工程，是庚○○借高毅營造的牌照來得標，當時她已不在鄉公所。（問：這四個工程實際由丙○○鄉長施作？）是的，只是名義上由庚○○借高毅的牌得標。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四七頁）。由此可見被告丙○○係透過被告庚○○以借用高毅公司之牌照得標，被告丙○○與庚○○即有犯意聯絡及行為分擔之情形。㈦被告乙○○於台中縣調查站詢問中供稱：「八十五年十一月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長丙○○指派，承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，‧‧‧後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚）該三家廠商前來領取標單，之後僅有庚○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單。八十五年十二月十八日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有庚○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由庚○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於八十五年十二月二十三日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦由庚 ○○與本所直接簽訂，後工程亦如期於八十六年一月一日開工。‧‧‧我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長丙 ○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長丙○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而庚○○曾在外埔鄉公所擔任丙○○辦公室小秘書，又曾與丙○○同居生子，關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在庚○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖庚○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單。蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由庚○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由庚○○如此辦理。據我所知，由於鄉長丙○○與庚○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由庚○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價。‧‧‧上開工程係由庚○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長丙○○胞姐蔡初枝（該工程保證人建全土木包工業負責人）的兒子蔡友勝（鄉長丙○○的外甥）實際負責施作。「（問：依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長丙○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長丙○○之指示辦理該工程之發包作業。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一三五頁反面至第一三七頁反面），復於偵查中供稱：「（問：本件係鄉長丙○○自己施作？）實際上應該是，只是名義上叫庚○○做。」等語（參照八十九年他字第三三五八號卷宗第一四六頁反面），依被告乙○○之供述，亦可證明被告丙○○ 被告庚○○借用高毅公司牌照得標，實係由被告丙○○指示、幕後實際承包工程之事實。㈧被告丙○○於鄉長任內所發包之各項工程，其中關於「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費為二百五十萬元，被告丙○○核定底價為二百三十九萬八千二百元，經被告庚○○借用高毅公司名義以二百三十五萬元之價格得標；「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之補助經費為五百萬元，被告丙○○核定底價為四百七十八萬元，被告庚○○借用高毅公司名義以四百六十萬元之價格得標；「水美、六分村等道路改善工程」之補助經費為全額補助，被告丙○○核定底價為四百四十二萬元，被告庚○○借用高毅公司名義以四百三十八萬元之價格得標；「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，被告丙○○核定底價為四百萬元，被告庚○○借用高毅公司名義以四百萬元得標；依據公共工程發包之相關規定，工程總價在五百萬元以下者，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標。則被告丙○○既為鄉長之身分，其具有指定投標廠商，核定底價之權，更應避免瓜田李下之嫌，惟其不但與被告庚○○向相關廠適借牌投標，且被告庚○○得標之金額，竟與被告丙○○所核定之底價相差無幾，其或有相同之情形，若謂其二人無舞弊之不法情事，實難令人置信。況且被告庚 ○○雖一再辯稱：工程是由其自己人投標，僱工施作，標金金額均係其所計算者。惟於本院審理中，法官問：「一平方公尺如何換算成一坪？」，被告庚○○答：「一平方公尺等於三點三坪（後改稱二點三坪）。」法官問：「哪一個面積比較大？一平方公尺的面積大於一坪的面積？或是反之？」被告庚○○答：（未答）。由以上最簡單之問答經過可知，被告庚○○對於承作工程最基本之常識，即一平方公尺與一坪之間，面積如何換算，或何者面積較大，竟然完全不曉，則其又有何能力計算工程投標之標單金額，可見被告庚○○僅不過替被告丙○○出面投標者，實際上幕後主導者，應係被告丙○○無疑，益足認定其二人確有犯意聯絡及行為分擔之情形。㈨此外復有本案發包工程資料、開標工程紀錄表、存款異動情形、標單、匯款資籵、高毅公司帳戶往來資料、庚○○、潘玉霜帳戶往來資料、丙○○台中商銀之帳戶資料、庚○○之帳戶資料、往來明細表等附卷，可資佐證。被告丙○○、庚○ ○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○、庚○○犯行，均堪認定。二、按貪污治罪條例第四條第一項第三款，以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其犯罪構成要件。所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言，為浮報價額、數量，收取回扣以外之概括規定，舉凡業務方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。苟在經辦工程之招標過程中，有營私舞弊之行為，亦該當之。查政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先戶就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的，即蕩然無存而工程之承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，且招標、投標時故意利用公務員之職務舞弊，對於公務員操守之廉潔，國家機關之公信力，及工程之品質而言，不論其是否因此而獲有利益，均足生嚴重之損害，自為法所禁，並不以實際上是否確有得利為其構成要件。被告丙○○為外埔鄉鄉長，係屬依據法令從事公務之人員，其於經辦公用工程時，有舞弊情事，核其所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。被告庚○○雖非依據法令從事公務之人員，惟其與具有公務員身分之被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，依同條例第三條之規定，被告庚○○亦應依該罪處斷。被告丙○○、庚○○前開多次多次犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。原審未察，遽為被告丙○○、庚○○無罪之判決，尚有未合，就此部分，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、庚○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告丙○○、庚○○經宣告有期徒刑以上之刑，並依貪污治罪條例第十七條宣告褫奪公權。另公訴意旨認被告丙○○、庚○○二人共計圖得約六百九十萬元之不法利益，惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據，均付闕如，實難認定此一數額確係不法利益。況本院認為舞弊行為，並不以獲利為其構成要件，本件既無從認定其二人有獲得不法利益，爰不為追繳沒收或發還之諭知，附此敘明。三、公訴意旨另以：被告丙○○、庚○○二人為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行，並進刑犯罪所得之洗錢，乃利用向蔡滄鋌、楊麗麗夫婦借用「高毅公司」公司資料、印信之機會，在未經蔡滄鋌、楊麗麗夫婦二人同意之下，即偽造「高毅公司」之名義，在外埔鄉農會私自開立帳號一二二二七號之帳戶一個，以作為支付前開五件工程款，及將該等工程款轉匯至庚○○所有第一商業銀行大甲分行帳號000 00000000號、台中商業銀行漢口分行帳號0000000000000 0號及台灣銀行西屯分行帳號00000000000000號等帳戶之用。而丙○○、庚○○二人在前開「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程總計二千零二十六萬二千三百四十四元中，經計算並扣除實際施作工程之費用後，共計圖得約六百九十萬元之不法利益，因認被告丙○○、庚○○二人尚犯洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌云云。按洗錢防制法第二條第一款規定：本法所稱洗錢，係指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」同法第九條規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」惟查被告丙○○、庚○○雖有前述經辦工程舞弊之情事，然被告庚○○向蔡滄鋌、楊麗麗借用高毅公司之資料、印信等，用以投標本件工程，則依公務機關營繕工程之一般規定，其工程款均係發給公庫支票，在得標人之帳戶內提示，是以被告丙○○、庚○○開立高毅公司帳戶之行為，既係本於工程投標工程而為，亦無事證證明渠二人將之移作其他用途，自足認尚未超出蔡滄鋌、楊麗麗授權使用之範圍，應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為（按起訴書已敘及偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），尚難認為構成偽造文書罪責。又被告丙○○、庚○○所犯之前開舞弊罪，原不以獲利為限，本院亦認定其二人月尚無獲得不法利益，已如前述，即難認定該等款項為被告丙○○、庚○○重大犯罪所得之財物，且其等並將工程款轉匯入庚○ ○之帳戶內，亦無所謂掩飾或隱匿之行為，均與洗錢罪之構成要件不合，自難遽認其二人有洗錢之罪嫌，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。四、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○均為外埔鄉公所建設課之技士，分別負責辦理該鄉公所之公共工程營繕業務，均係依據法令從事公務之人員，於承辦前開工程時，明知被告丙○○、庚○○舞弊之情事，竟仍分別基於圖利鄉長丙○○及庚 ○○二人之概括犯意，利用其等承辦上開公用工程職務之便，分別協助被告丙○ ○、庚○○二人安排前開廠商圍標，並依丙○○之授意，分別以「高毅公司」名義標得上開五件工程，被告丁○○、乙○○分別配合將押標金交由被告庚○○領回，同意被告蘇文應以「高毅公司」名義簽約、施作、驗收、領款等情事，因認被告丁○○、乙○○，係犯民國九十年十一月七日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例，可資參照。經查原貪污治罪條例第六條第一項第四款關於：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」之規定，業於九十年十一月七日修正公布為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」並於同年月九日生效。訊據被告丁○○、乙○○，均堅決否認有圖利犯行，均辯稱：我們都是依照規定來辦理等語。經查被告丁○○、乙○○雖於台中縣調查站詢問及檢察官偵訊中曾經供稱知悉被告庚○○借牌得標之情事，惟依修正後之規定，圖利罪之成立，須以圖得私人「不法利益」並因而「獲得利益」為其構成要件，被告丙○○、庚○○縱有工程舞弊之情事，惟本院尚無法認定其二人有獲得不法利益，則被告丁○○、乙○○之行為，即與圖利罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。而丙○○、庚○○舞弊之內情，當時姚、蘇二人密之隱之，猶恐未週，被告丁○○、乙○○乃工程利益之局外人，豈能知其底蘊，自難以共犯論之，此外又無其他任何積極事證足以證明被告丁○○、乙○○二人有何犯行，其等犯罪，尚屬不能證明，原審因而諭知其二人無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。中華民國九十二年十二月十一日臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官袁從楨法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。檢察官、被告丙○○、庚○○得上訴。被告丁○○、乙○○不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳玫伶中華民國九十二年十二月十七日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。Ｉ

臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上訴字第一四七九號

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