臺灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第一七八一號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一七八一號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲　○ 選任辯護人　游琦俊　律師被　　　告　乙○○　男　四選任辯護人　洪松林　律師被　　　告　丁○○　男　三選任辯護人　陳育仁　律師被　　　告　戊○○　男　四右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第七八０號中華民國九十一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○自民國八十七年八月一日起擔任台中縣政府機要秘書，負責辦理依台中縣政府主任秘書分配核稿事項、縣長交辦授權事項（並包括核定發包工程之底價）、縣長室與台中縣議會之府會連絡、溝通等工作，為依據法令從事公務之人員。台中縣政府縣長廖永來之官章分為甲章、乙章、丙章三種，甲章授權副縣長劉世芳使用，乙章授權副縣長陳雨鑫使用，丙章則授權秘書室庶務課長李芷玲使用，甲章又分為甲⑴章，授權主任秘書鄭慶雄使用，甲⑵章授權總核稿秘書黃符寧使用，甲⑶章授權被告甲○使用。台中縣政府辦理工程發包及底價訂定程序為先由業務單位針對工程要動支之經費預算，簽出所要動支之經費，經縣長或縣長授權之人批示核准後，交回業務單位辦理設計或委外設計，設計完成後，將工程預算書、圖說及工程預估底價等，由主管業務單位簽報層核，經縣長或縣長授權之人批示核准後，由業務單位將該工程送交發包中心辦理發包，發包中心備妥發包文件及手續後，再送交縣長或縣長授權之人批示核准發包，同時由縣長或縣長授權之人核定工程底價，之後交由發包中心發包。除新臺幣（下同）一百萬元以上，且係限制性招標或地方政策性工程，由縣長或副縣長核定底價及彌封外，其餘工程之底價，均授權被告甲○核定及彌封。台中縣政府農業局漁輔課辦理「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程，工程預算六千一百萬元，包括工作費五千六百九十萬元，管理費六十九萬五千一百八十元，委託技術費三百二十五萬七千一百五十二元，及空污防治費十四萬七千六百六十八元，因工程預算超過五千萬元，屬公告金額以上公開招標之工程。發包中心承辦人游東榮於八十八年六月三日簽「依規定擬以公開招標辦理，請鈞長核封底價」，而陳請經縣長授權之被告甲○核定底價，被告甲○明知政府採購法第四十六條規定：「底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列‧‧‧」，並不能另考量個人主觀成見，或以淘汰競標廠商為目的而任意核定低於客觀市價之底價，詎於核定第一次開標之底價時，原定底價三千七百一十七萬元（約為工程款五千六百九十萬元之百分之六十五），但嗣又基於使參與投標之廠商均無法得標之故意，再按工程款五千六百九十萬元之百分之六十即三千四百十四萬元定為底價，致台中縣政府工務局發包中心於八十九年六月廿七日開標時，雖有宗群營造有限公司、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司等七家廠商投標，其中新立營造有限公司負責人為劉振元，但由魏盛興使用該公司牌照投標，但魏盛興未出席開標會議，而委託其朋友即鑫煌營造有限公司負責人被告乙○○之員工陳秋霞代為填寫標單、投遞標單及出席開標會議，資格審查後，弘城營造股份有限公司因標單工程名稱及估價單未依規定填寫完整，與台中縣政府投標須知第十八條第三項規定不符，而被判定為不合格，其餘六家經審查結果判定為合格，開標後，發現六家廠商之標價均高於核定之底價，乃要求該六家廠商減價，陳秋霞即以電話與魏盛興聯絡減價之底限，魏盛興告知陳秋霞最低價為三千八百萬元到三千九百萬元，該六家廠商經三次減價，陳秋霞代表新立營造有限公司減價至三千九百五十八萬元，因仍超過底價三千四百十四萬元，再繼續減價，最後減價為三千八百萬元，因再減即無利可圖而表示不再減價，但因最低報價三千八百萬元仍超過底價而宣布廢標，被告甲○因而故意將底價調降至成本以下之方法，使各投標廠商均不能得標。游東榮於第一次開標，但無廠商得標後，即於當天將卷宗及相關資料依制式簽呈，簽「本工程經八十九年六月二十七日公開招標合格廠商比價後仍超出底價宣佈流標，擬另行擇期辦理公開招標，並擬依程序辦理第二次招標，當否？如蒙核可，謹請鈞長核封底價」等，陳請縣長核准，而又由被告甲○核定底價，被告甲○依該簽呈所附卷宗及開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄等相關資料得知第一次開標時，參加投標廠商最後減價之最低價為三千八百萬元，該三千八百萬元即為客觀之市場行情，而可預計核定底價三千八百萬元左右即可標出，且該工程未辦理變更設計、增加預算，並無調高底價之必要，另被告乙○○雖未參與前開工程之第一次招標，但因新立營造有限公司負責人魏盛興向其借用押標金參與第一次開標，且魏盛興之標單並委由被告乙 ○○之員工陳秋霞填寫，而知宗群營造有限公司投標三千九百五十八萬元為最低標，但於優先減價後，標價減為三千九百五十萬元，仍超過底價，而由各參與投標之廠商共同比減價，宗群營造有限公司最後減價為三千九百萬元，魏盛興並授權陳秋霞減價至三千八百萬元，但仍超過底價而未得標，陳秋霞、魏盛興及被告乙○○等均知底價低於三千八百萬元，惟被告甲○竟基於圖利第二次投標而得標之廠商之故意，以工程預算五千六百九十萬元之百分之九十九計算，核定底價為五千六百三十三萬元，被告乙○○亦以不詳原因知悉被告甲○核定之本工程第二次開標之底價大幅調高至五千萬元以上，乃與兢隆營造有限公司實際負責人被告丁○○、宗群營造有限公司負責人被告戊○○共同謀議圍標，被告乙○○則以陳金隆所經營之宏儒營造有限公司名義投標，由被告丁○○、戊○○負責陪標，被告乙○○以四千九百八十萬元投標，並協議被告丁○○以高於此標價投標，被告丁○○因而投標五千一百五十萬元，而被告戊○○雖以四千六百萬元投標，但不提出納稅證明，被告丁○○因而故意出價高於乙○○之標價，並於本工程第二次開標時睡過頭而未到場，被告戊○○則故意未檢附納說證明文件，而使資格審查不合格，均使被告乙○○之標價為最低價，且低於被告甲○核定之底價五千六百三十三萬元而順利得標，被告乙○○、丁○○、戊○○等三人因而共同意圖獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭。被告甲○並因而使被告乙○○圖得私人不法利益即標價四千九百八十萬元減魏盛興以新立營造有限公司名義投標及最後減價得作為客觀市價之三千八百萬元之差額一千一百八十萬元。因認被告甲○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪嫌，另認被告乙○○、丁○○、戊○○涉有政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，且犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院五十三年度台上字第六五六號、六十九年度台上字第四九一三號亦著有判例。三、本件公訴意旨認被告甲○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪嫌，係以：（一）被告甲○雖辯稱其於本工程第一次開標時懷疑有綁標，但其所稱懷疑綁標是指懷疑「有人進行規格綁標，圖謀暴利，因在該工程第一次公開招標前，即傳出有農業局與該工程設計顧問公司培豐工程顧問有限公司意見不合，培豐工程顧問有限公司建議放寬消波塊重量誤差為百分之五，農業局主張必須堅守百分之三之標準」，而所謂綁標應指政府採購法第二十六條第二項所定之「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上為限制競爭」，被告甲○所指本工程之綁標為工程顧問有限公司主張消波塊之重量誤差為百分之五，農業局主張必須堅守百分之三之標準，依數據觀察，百分之五之誤差大於百分之三，亦即在市場上可以容許更多之廠商參與投標，而非限制僅有少數廠商可以投標，故工程顧問有限公司之建議實增加投標廠商之家數而非綁標；再查，本工程台中縣政府農業局委託設計之誤差即為百分之三，而限制誤差為百分之三，其目的在於使消波塊之重量較為齊一，且平均重量較重，此實為對於消波塊品質之要求，並非「限制」，自與「綁標」不可相提並論。復查，政府採購法第五十條規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」，足見縱發現有綁標之情形，亦不過為「應不予開標或決標」而已，並非被告甲○核定底價所應參酌之事項，更非被告甲○得藉此故意「將底價核低」之正當理由。更何況被告甲○亦自承「最後仍採農業局意見」，參之前開「依數據觀察，百分之五之誤差大於百分之三，亦即在市場上可以容許更多之廠商參與投標，而非限制僅有少數廠商可以投標」之說明，益證被告甲○此部分所辯，難認為有理由。（二）且政府採購法第五十八條規定機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。亦即得標廠商之標價如低於核定之底價時，應繳納差額保證金作為擔保，機關並不因得標廠商標價偏低，即可不予決標，而投標廠商之標價縱使偏低，但因必須繳納差額保證金，故機關亦無蒙受困擾或無謂的損失之虞，故被告甲○以此理由作為於第二次開標前核定底價時，大幅提高底價之理由，顯與事實不符。況且，被告甲○自承其第一次開標前核定底價時，故意核低，如確有廠商低價搶標時，因被告甲○核低底價，投標廠商反而不需繳納差額保證金，或僅需繳納少許的差額保證金，對得標廠商而言更屬有利，但對台中縣政府而言則適屬絕對不利，則於遇廠商低價搶標時，更有使台中縣政府蒙受困擾及有不能履行之虞，從而，更不能為有利於被告甲○之辯解。故被告甲○此部分所辯顯屬相互矛盾，且不能自圓其說。（三）被告甲○既不否認承辦人游東榮在八十九年六月二十七日辦理第一次公開招標流標後，為辦理第二次招標，有將第一次開標紀錄連同要辦理第二次招標之簽呈，簽報上級長官核示，該簽呈最後由其以縣長廖永來甲⑶章職章核定底價，並准予辦理第二次公開招標，則被告甲○對於第一次開標結果，最低價為三千八百萬元之事實知之至明，其復自承第一次開標後流標，且查知並無綁標情形，則各投標廠商競價結果可知三千八百萬元為本工程之市場行情價格，參之政府採購法第四十六條規定：「底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列‧‧‧」，此三千八百萬元即為合理價格，超過三千八百萬元部分即可視為廠商之利潤，甚至可謂為超額利潤，故為被告甲 ○核定底價之重要參考數據，無論以公務員為機關節省公帑之立場，抑或減省支出之立場，均無大幅提高底價之客觀因素，詎被告甲○竟大幅提高底價至五千六百三十三萬元，其目的在於使得標廠商得到三千八百萬元以外之超額利潤至為灼然。（四）被告甲○於本工程第一次開標前核定底價時，故意核定底價為三千四百一十四萬元，雖辯稱係懷疑有人綁標而故意核低底價，從表面觀察似有道理，惟依吾人之日常生活經驗觀之，該底價既低於成本，自無利可圖，一般廠商依經驗及誠信原則可預見本工程第二次開標時，底價亦在第一次開標之最低價左右或以下，本工程之底價既低於三千八百萬元，已無利可圖，不可能再行投標，自無需再平白浪費時間、精力及押標金，故被告甲○稱其故意核低底價云云，事實上是使參與第一次投標之廠商誤認為本工程之底價甚低，而不再有參與投標之意願，此觀之本工程於八十九年六月廿七日第一次招標時，計有宗群營造有限公司、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司等七家廠商投標，但第二次招標時，只有兢隆營造有限公司、宗群營造有限公司、宏儒營造有限公司等三家廠商投標，除宗群營造有限公司曾參與第一次投標外，其餘第一次參與投標之六家廠商均因第一次招標之底價過低而不再參與投標，可為明證。且雖宗群營造有限公司有參與前後兩次之投標，但戊○○第二次投標之標價不降反升，且提高至四千六百萬元，又不檢附納稅證明，造成資格審查不合格，而可認為是為乙○○陪標，因此，可認定第一次參與投標之廠商實均因誤認而不再參與第二次之投標，被告甲○復於第二次開標前核定底價時，大幅提高底價，不僅違反誠信原則，有損政府機關形象，更凸顯被告有於第一次參與投標之廠商不再投標後，使第二次投標之廠商得以獲取超額利潤之意圖至明。（五）①長泰營造有限公司負責人謝玟玲稱長泰公司有參加八十九年六月二十七日台中縣政府「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程第一次招標，是從前鋒日報上獲知招標訊息，伊記不得前述工程於公開招標公告資料上，有無註明該工程屬於查核以上（五千萬元以上）或公告以上、查核以下之工程，伊公司參加前述工程招標投標金額約四千二百萬元左右（詳細金額忘記了），後來有參與減價，直到認為無利潤後即退出。當時因為景氣不好，僅止於想要公司能繼續營運，故不太計較獲利，只要不賠錢，都會想要做，所以該工程利潤並不多。伊公司有派員參加本工程八十九年六月二十七日之開標會議，但忘記是那位業務人員參加，本工程八十九年六月二十七日之開標會議，並無決標，因為參加開標會議之廠商報價均高於底價，且經減價程序後，還是高於底價，所以當日並未決標，而本公司也未得標，是流標了，前述工程於八十九年六月二十七日第一次公開招標，訂定底價金額，伊不知道，但因為本公司經減價程序後，認為報價已經低到幾乎沒利潤了，但仍高於底價，所以底價低得不合理，因為第一次投標，本公司已經減價到幾乎沒利潤了還沒得標，所以不想花時間跟精神在不可能得標的案件上，因而沒有參加第二次投標。台中縣政府八十九年六月二十七日「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程」開標紀錄上長泰公司標價為四千二百三十五萬六千元，經二次減價後之標價為三千八百九十五萬八千元，若伊公司以三千八百九十五萬八千元得標，也只是賺工錢而已，並無利潤可言等語。②新立營造有限公司負責人劉振元證稱伊公司有參與八十九年六月二十七日台中縣政府「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程第一次招標，該投標案是伊公司股東張寶忠於公共工程網路獲悉該投標案，並由渠負責該案之投標事宜，由於該投標案由張寶忠負責，伊未見過招標公告，因此詳細投、開標情形伊均不清楚，伊公司標價為四千零四十八萬元，經三次比減價為三千八百萬元，雖為最低標，但因仍高於底價，因此流標，流標後沒有參與第二次投標，而該三千八百萬元標金已是該工程之最低價格，若再降低標價，有虧損之可能。依經驗及慣例，第二次投標底價亦與第一次相差不多，因此不可能再降標價投標第二次標案等語。③洽基營造有限公司實際負責人鄭永龍稱伊公司有參加八十九年六月二十七日台中縣政府「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程第一次招標，因伊公司訂有前鋒日報，是在前峰日報看到台中縣政府有辦理上述工程招標的。因伊是在前峰日報看到上述工程招標資料的，伊並沒有注意看該工程係屬何類工程。洽基公司參加前述工程招標投標金額是四千四百八十八萬六千六百元，預估利潤是一成，約是四、五百萬元，投標金額是由伊及伊弟弟鄭永輝向廠商詢價後估算的。由伊及伊弟弟鄭永輝參加前述工程的開標會議。本工程八十九年六月二十七日之開標會議沒有決標，在開標後因投標公司的標價均高於底價，馬姓主持人（名不詳）宣布依最低投標價順序請投標廠商分別減價，但伊公司並沒有減價，雖經廠商減價後，仍因標價均高於底價而流標。伊也是從前峰日報得知前述工程要辦理第二次招標，因在第一次招標時，伊認為最低價投標的廠商標價都高於伊估算的成本，所以本公司沒有參與該工程第二次招標等語。④餘慶堂營造有限公司經理吳瑞源稱：伊公司係由政府採購公報得知前述台中縣政府「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程」招標事宜，伊公司指派專人（姓名已忘）領取前述工程標單等資料後，即交由工務部估算單價，經總經理核定標價後，再由伊代表公司負責投標事宜。伊不記得前述工程其採購金額係何種分類，但該項工程屬土木建築工程類型。伊公司參與前述工程投標，於領取標單及圖說等資料後，即由工務部針對工程款進行估算，經總經理張金田核定為四千九百八十六萬元，並以該項金額作為標價，當時預估利潤約為總工程款之二成五左右（金額約一千餘萬元）。伊公司指派伊於八十九年六月二十七日上午前往台中縣政府工程發包室，參加本工程開標會議。由於參加投標廠商（廠商家數及名稱均不記得）之標價均高於底價，且經比減價格後仍超出底價而宣布流標，伊公司原標價經第一次比減價後為三千八百八十萬元，亦因超過底價而未得標。由於伊公司於第一次開標時，即曾減價為三千八百八十萬元，但仍未低於底價，經估算後認為無利潤可言，所以才未參加第二次招標等語。綜上四名證人證述之情節觀之，渠等一致認為本工程之市場行情為三千八百萬元至三千九百萬元之間，可謂不謀而合，並由此可證本工程第二次開標之底價依政府採購法第四十六條規定之市場行情訂定底價應為三千八百至三千九百萬元，且此底價仍可賺取合理之工資，而不致於虧損，亦即仍可兼顧工程品質，而無被告所稱之造成台中縣政府困擾或使台中縣政府蒙受損失之虞，故被告甲○於第二次開標前大幅提高底價至五千六百三十三萬元，實乖離核定底價之常規。（六）被告甲○坦承未以自己之金錢支付其與家屬於八十九年七月廿六日前往加拿大旅遊之團費，雖辯稱是項費用是由賴鎮成提供，賴鎮成亦到庭附和證稱係其提供云云。惟賴鎮成並不能提出其確有提供金錢供被告及家屬前往加拿大旅遊之證據，更難以說明其有提供金錢供被告及家屬前往加拿大旅遊之相當理由；且經調閱被告甲○當時之台灣銀行豐原分行存款尚有一百餘萬元，有該存摺影本附卷可稽，被告既有資力自行付費出國旅遊，卻不使用自己之金錢，賴鎮成復不能積極舉證以實其說有如前述，其金錢來源已屬可疑。且經囑託法務部調查局對被告實施測謊結果，被告稱上級未授意其圖利廠商、其未收受廠商利益、其不認識乙○○、未洩漏底價等問題均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局之鑑驗通知書附卷可稽，故被告甲○及其家屬前往加拿大旅遊之團費，容有合理的懷疑係由得標廠商即被告乙○○提供。（七）台中縣政府農業局漁輔課技士劉潘儒稱本件松柏漁港工程第一及第二次招標均未辦理變更設計，故亦無提高底價之客觀因素。（八）被告甲○陳報縣長說明其之所以前後兩次核定底價差距懸殊之理由為：「有關『八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程』底價訂定部分：第一次訂定時因設計公司反應及部分廠商反應本案設計之菱型消波塊有不當限制之嫌，基於維護公開招標之公平性，故壓低底價以觀察投標狀況，惟經開標結果參與投標廠商之標價均高於底價，經比減價後仍未進入底價。第二次招標時，訂定底價基於考量第一次招標時參與投標廠商眾多（計六家），足見第一次投標廠商投標公開公平性並無爭議，且顯見因經濟不景氣之故，有低價搶標之趨勢，故為維護縣府權益，避免低價者得標後免繳差額保證金，致影響爾後履行合約問題。」，有該陳報書影本在卷可稽。自該陳報之內容觀之，被告甲○亦知當時值經濟不景氣，而有低價搶標之趨勢，則發包工程之價格自無從高之必要，更無偏高偏低之理由，參之前述（一）之說明，被告甲○之上開陳報理由尚屬牽強，且與事實及論理法則均有不符。（九）證人魏盛興證稱在台中縣政府方面乙○○人脈遠比伊好，有關伊與渠合作之承攬台中縣政府公共工程案件，均由渠負責與台中縣政府相關人員接洽，伊很少參與，而在台中縣政府「八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港」工程招標中，係由乙○○出面接洽，伊根本沒有接觸。乙○○得標承攬台中縣政府有關大安鄉大排水溝整建工程案件中，在與伊合作完成施工後，曾在工地介紹台中縣政府水利課承辦人王仁傑（音）與伊認識，並曾在附近小吃等語。而被告乙 ○○亦不諱言其及員工陳秋霞在台中縣政府發包之工程，與承辦人接洽的次數較多，可見被告乙○○之所以於參與本工程第二次投標時，應已知悉被告甲○ 會大幅調高底價，而第一次開標不過為使其他廠商知難而退之手段。此外，並有本工程之開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄及核定底價表等在卷可參，為其主要論據。四、公訴意旨另認被告乙○○、丁○○、戊○○涉有政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之罪嫌，係以：（一）兢隆營造有限公司實際負責人被告丁○○自承該公司在參與投標本工程之前，標單均在公司附近豐原市○村路附近之郵局投遞，但本工程之標單則至后里郵局編號000－000000號郵局投遞，雖表示不知情云云，但兩地相去甚遠，且被告乙○○已自承其公司參與工程投標，有關標單之投遞均在其公司營業址附近之后里郵局或豐原郵局投遞，即不排除由被告乙○○或陳秋霞所投遞，致會在后里郵局編號000－000000號郵局投遞，故被告丁○○應非自行投遞標單。（二）被告丁○○自稱其於本工程開標當天是「睡過頭」，核與一般人於投標後，如意在得標，為防免開標程序有所偏袒，均會到場觀察開標程序，並於減價時，得親自減價，以尋求得標機會之情形不同，益證被告丁○○雖有投標，但因屬陪標性質，故對於開標程序及得標與否均不在乎。再被告丁○○並不否認本工程開標當時經濟已經不景氣，各公司於遇經濟不景氣時，莫不以維持公司為主要目標，而維持公司之首先要件即為使員工有工作，鮮有仍意圖百分之十之利潤及百分之五之風險系數，故被告丁○○顯故意高估工程款，而其所以故意高估，目的即在於不與被告乙○○為價格之競爭。末查，被告丁○○稱其預估本工程之成本為四千五百萬元左右，再加百分之十之利潤及百分之五之風險系數，即於成本之外再加百分之十五作為投標之標價，核與之宏儒營造有限公司負責人陳金隆稱其與被告乙○○共同算標時，亦預估百分之十五之利潤之加成數額相同，但被告乙○○投標之金額亦僅四千九百八十萬元，並非五千一百五十萬元，可見被告丁○○係故意高報標價，其係以陪標之身分參與投標至為明顯。（三）宏儒營造有限公司負責人陳金隆陳明「此一工程伊是與另一從事營造業的朋友乙○○（乙○○先前找伊擔任其防波堤工程小包，約五十歲，住豐原市靠近后里鄉邊境）合夥投標的，當時係乙○○到伊公司泡茶，見伊領標單回來，伊說沒錢付押標金，乙○○表示可以合作此一工程，技術部分由他負責，機具由伊提供，並由伊以宏儒公司名義投標，工程施作期間之所有費用支出由乙○○負責，完工後再依實際付出情形分配利潤。經此合議，乙○○即將所需之押標金（金額約為二百八十萬元）於開標前匯入宏儒公司，此一工程經伊與乙○○共同算標後，標單價格是由本公司會計及乙○○之公司小姐於本（宏儒）公司內填寫完成，投標金額由我與乙○○共同決定，原計算投標金額為五千一百萬元，為能順利得標，減價一百廿萬元，以四千九百八十萬元投標並順利得標。此一工程實際係由乙○○在工地指揮調度，包括叫料、派工及現場監工（陳逢耀，三十餘歲，薪水由乙○○支付，但名義上為宏儒公司員工）均由乙○○負責，需以公司名義開立之文書資料及發票經伊與乙○○確認拆帳後則由伊處理，需付給下包廠商之工程款由宏儒公司開立支票支付，憑證及發票在處理後即交給伊的會計師蕭媽媽（名不詳）登帳」，從上開陳金隆敘述之事實觀之，押標金由被告乙○○支付，進料、派工、現場監工及調度等現場作業，所有費用支出均由被告乙○○負責等情觀之，陳金隆除名義上共同參與外，幾乎不擔任任何工作，依吾人之日常生活經驗觀之，陳金隆並無被告乙○○所謂兩人各投資百分之五十，並平分利潤可能，故被告乙○○顯係商請陳金隆以宏儒營造有限公司名義投標，陳金隆不過為提供其宏儒營造有限公司供被告乙○○投標。（四）陳秋霞受僱於被告乙○○，據被告乙○○稱陳秋霞並為其公司之股東，陳秋霞復受魏盛興之委託填寫本工程第一次投標之標單，並代表魏盛興出席開標會議，及以電話聯絡減價之限度，最後並減價至三千八百萬元，因再減價即無利可圖而不再減價，而被告乙○○於本工程第二次招標時，亦委由陳秋霞填寫標單有如前述，則其對於本工程第一次開標結果，雖減價至三千八百萬元仍超過底價而未得標之事實，不得謂為不知，則依常情及參酌參加第一次開標之魏盛興、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司等均未再投標觀之，被告乙○○本無再次投標之意願及可能，但竟仍以四千九百八十萬元投標，而未再以三千八百萬元左右或以更低標價投標，依經驗法則可知其已得知第二次開標將大幅提高底價。（五）經囑託法務部調查局實施測謊結果，被告乙○○稱其未給台中縣政府人員利益好處、縣府承辦人員未洩漏底價及被告丁○○、戊○○等稱渠等未獲得好處，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局之鑑驗通知書附卷可稽，益證被告乙 ○○之所以再次投標，係與被告甲○提高底價有相當因果關係，且被告乙○○ 、丁○○、戊○○等間就填寫標價高低及是否不檢附納稅證明等均有犯意聯絡。（六）被告戊○○雖稱其所經營之宗群營造有限公司有參與本工程之第一次開標，但參與投標須檢附納稅證明為各投標人所知之事實，被告戊○○於參與第一次投標時，既有檢附宗群營造有限公司之納稅證明，於參與第二次投標時，更不可能不檢附納稅證明，然其卻未檢附納稅證明，目的顯在於造成有三家廠商參與投標，即能決標之事實，並非志在得標；更何況被告戊○○於第一次投標時，知新立營造有限公司減價至三千八百萬元仍因超過底價而未能得標，更不可能於參與第二次投標時，反而提高標價至四千六百萬元，故由此等事實可證被告戊○○對於被告甲○核定本工程第二次開標之底價有所瞭解，但故意未檢附納稅證明，係以陪標性質參與投標。（七）又台中市調查站搜索乙○○所經營之鑫煌營造有限公司及住宅所扣押之扣押物編號參之一「帳冊」，一九九八年七月七日註記「登貴，松柏劉範如工地說明」、一九九八年七月二十日註記「請款事，登貴５：００來」、一九九八年十一月二日註記「登貴，漁業課，技師連絡」、一九九八年十二月一日註記「登貴，松柏１０Ｔ４８５個，２Ｔ１２０」、備忘錄「登貴，00000000 00」等，被告戊○○雖稱伊不知道乙○○為何會如此記載云云，但陳明「登貴，松柏１０Ｔ４８５個，２Ｔ１２０個」係指松柏漁港工程材料消波塊元鼎十噸的４８５個、二噸的１２０個，備忘錄「登貴，0000000000」是伊的行動電話號碼，已見被告戊○○與松柏漁港工程之施作有關係，且證明被告乙○○、戊○○間就本工程之投標有意思聯絡。此外，亦有本工程第二次開標之開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄附卷可稽，為其主要論據。五、訊據被告甲○堅詞否認有何圖利犯行，辯稱伊自八十七年八月一日起擔任台中縣政府機要秘書，負責辦理台中縣政府主任秘書分配核稿事項、縣長交辦授權事項、縣長室與台中縣議會府會聯絡、溝通工作，縣長廖永來⑶章由伊持有使用，台中縣農業局辦理八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程係由伊核定底價，核定底價時伊即知預算，且知係公告金額以上須公開招標之工程。台中縣農業局原限制消波塊之誤差不得超過百分之三，符合此規格之廠商較少，公告期間設計監造單位來函要求放寬為百分之五，伊懷疑業務單位原設計有綁標嫌疑，嗣業務單位雖有簽呈函覆誤差百分之三限制尚有三家以上廠商符合資格，不會有不當限制，但因誤差百分之三及百分之五均係同一設計單位提出，又在公告投標期間，伊還是懷疑有綁標嫌疑，才將底價定低，伊第一次核定底價，只是要觀察投標之公正性，不是要讓廠商得標，三千七百十七萬元剛好為業務單位提出預估底價百分之六十五，三千四百十四萬元為預估底價百分之六十，依伊長期核定底價經驗，廠商低價搶標不至於低至百分之六十以下，但百分之六十五有可能，且不必繳交差額保證金，所以伊在彌封前將原核定預估底價百分之六十五降為百分之六十。經過第一次投標結果，伊認為綁標情形不存在，並有低價搶標情形，因台中縣政府以前發生廠商低價搶標，結果不能履約，且近來經濟不景氣，廠商低價競價搶標，而依政府採購法規定，投標金額低於底價百分之八十即須繳納差額保證金，伊為保障行政單位利益，才將第二次底價提高至預估底價百分之九十九即五千六百三十三萬元，如廠商低價搶標，即須繳納高額差額保證金，第二次投標廠商不知底價，伊未圖利特定廠商等語。另被告乙○○、丁○○、戊○○亦均否認意圖影響決標價格，獲取不當利益，協議使廠商不為價格之競爭犯行，被告乙○○ 辯稱伊有參加台中縣政府八十八年度下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次投標，係與宏儒營造有限公司負責人陳金隆合夥以該公司名義投標，開標時伊因出國未出席，伊係在開標前幾天與陳金隆在該公司商議投標金額，二人決定金額後，投標書由陳金隆處理，事前伊不知底價，亦未參與第一次投標等語；被告丁○ ○辯稱伊為兢隆營造有限公司實際負責人，有參與台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次投標，投標金額為五千餘萬元，標單係伊至后里看工程，在附近利用郵寄方式寄至台中縣政府，開標時伊未去，亦未派人參與，伊未與戊○○、乙○○圍標該工程等語；被告戊○○未於言詞辯論期日到庭，於本院調查程序則以伊係宗群營造有限公司負責人，有參加台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次投標，伊投標金額為四千六百餘萬元，因伊未附營業稅繳納稅單，所以未得標，伊係忘記附，以前也曾忘記，另伊亦有參加該工程第一次投標，第一次投標金額為三千九百餘萬元，第二次投標伊考慮季節風險才提高投標金額至四千六百餘萬元，且第二次如未決標，伊可以參與議價，事先伊不知底價，亦未圍標該工程等語置辯。經查：（一）台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程係於八十九年六月八日第一次招標公告，預定八十九年六月二十七日九時審查證件後開標，該工程原採用菱型消波塊為參考型式，並限定重量須大於，等於或不得小於３％所列之型式，而負責該工程設計監造之培豐工程顧問有限公司，確於公告期間之八十九年六月十七日，以培豐字第九０六一七一號函請示台中縣政府在安全、結構均無影響下，是否可核用不得小於５％之同等品，後經台中縣農業局簽請函復有關來函說明一：消波塊使用說明文內限定消波塊重量須大於，等於或不得小於３％所列之型式，始初設計並未查覺市場供需比例，遂於此文補充乙節，經查符合上述規定之消波塊型式尚有三種以上，應無市場供需問題。至於是否可核用不得小於５％之同等品乙節，查消坡塊之功效與其自重有關，較輕則其效能較差，因此在考量消波功能前提下，不宜放寬標準，有台中縣政府招標公告、政府採購公報、網路中文公開招標公告資料、培豐工程顧問有限公司八十九年六月十七日培豐字第九０六一七一號函、台中縣政府簽、台中縣政府八十九年六月二十三日八九府農輔字第一六一一七九號函等影本可稽。而該工程原限定消波塊重量須大於，等於或不得小於３％所列之型式，較之培豐工程顧問有限公司嗣後來函請示台中縣政府可否核用不得小於５％之同等品，符合規定之型式應只少不多，且培豐工程顧問有限公司又係在該工程公告招標期間提出，則被告甲○所稱該工程台中縣政府農業局原限制消波塊之誤差不得超過百分之三，符合此規格之廠商較少，公告期間設計監造單位來函要求放寬為百分之五，其懷疑業務單位原設計有綁標嫌疑，因誤差百分之三及百分之五均係同一設計單位提出，又在公告投標期間，才將底價核定為預估底價百分之六十即三千四百十四萬元，其第一次核定底價，僅在觀察投標之公正性，非要使廠商得標，即非無稽。政府採購法第五十條固明定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違反法令行為。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」。惟懷疑綁標與發現投標廠商有政府採購法第五十條第一項所列情形，其程度上究有差別，被告甲○於核定該工程第一次招標之底價前，因設計監造之培豐工程顧問有限公司於公告招標期間來函請示可否核用不得小於５％之同等品，懷疑業務單位原就消波塊之限制有綁標嫌疑，而以預估底價百分之六十即三千四百十四萬元核定底價，其用意既在於觀察投標之公正性，並非使投標廠商得標，雖有不當，且因而影響政府公信力，但難謂有何圖利特定廠商犯意。（二）台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第一次招標，共有宗群營造有限公司、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司（負責人為劉振元，由魏盛興使用該公司牌照投標，並委由被告乙○○經營之鑫煌營造有限公司員工陳秋霞出席開標會議）、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司等七家廠商投標，資格審查後，弘城營造股份有限公司因標單工程名稱及估價單未依規定填寫完整，與台中縣政府投標須知第十八條第三項規定不符，而被判定為不合格，另六家廠商投標金額分別為三千九百五十八萬元、四千四百八十五萬元、四千二百三十五萬六千元、四千四百八十八萬六千六百元、四千零四十八萬元、四千九百八十六萬元，經審查結果判定為合格，開標後，發現六家廠商之標價均高於核定之底價，乃要求該六家廠商減價，陳秋霞即以電話與魏盛興聯絡減價之底限，魏盛興告知陳秋霞可以減至三千八、九百萬元，該六家廠商由宗群營造有限公司優先減價，並經三次減價，陳秋霞代表新立營造有限公司第三次減價至三千八百萬元，因仍超過底價三千四百十四萬元而宣布流標等情，有台中縣政府八十九年六月二十七日開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄足憑，並經證人魏盛興證述無訛。而依台中縣政府八十九年六月二十七日開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄所載，該八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第一次招標，即有宗群營造有限公司、金樹營造有限公司、長泰營造有限公司、洽基營造有限公司、新立營造有限公司、餘慶堂營造有限公司、弘城營造股份有限公司共達七家廠商參與投標，除弘城營造股份有限公司被判定不合格外，其餘六家投標金額分別為三千九百五十八萬元、四千四百八十五萬元、四千二百三十五萬六千元、四千四百八十八萬六千六百元、四千零四十八萬元、四千九百八十六萬元，應無跡象顯示該工程有綁標情形。則被告甲○所稱於觀察無綁標跡象後，第二次招標乃按常規之底價等語亦言之成理。（三）台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程之總預算共六千一百萬元，包括發包工作費五千六百九十萬元、委託設計服務費三百二十五萬七千一百五十二元、工程管理費六十九萬五千一百八十元及空氣污染防治費十四萬七千六百六十八元，有台中縣政府工程預算書可參。證人即負責台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港設計監造之培豐工程顧問有限公司實際負責人李政泰在本院審理時並證稱伊公司係依台中縣政府預算設計，包括工作費、管理費、委託技術費、空污防治費均按縣政府給予之單價及百分比設計，部分為伊公司人員設計，部分委由台灣漁業及海洋技術顧問社設計，包括消波塊、堤防結構等部分等語，另證人即台灣漁業及海洋技術顧問社工程師游禎欣則證稱台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程由伊設計，包括預算編列及工程圖說、施工說明書，預算以台中縣政府預定之六千一百萬元為準，單價係參考營建物價編列，依伊設計一般民間要完成，共須支出四千九百萬元，不包括利潤、保險、稅金等語，證人即該工程第一次招標使用新立營造有限公司投標之魏盛興復證稱開標會議伊未出席，委託陳秋霞出席，投標金額為四千一百萬元左右，開標過程中陳秋霞打電話告訴伊說有機會減價，伊告訴陳秋霞可以減至三千八、九百萬元左右，事後陳秋霞告訴伊沒有得標，投標當時因伊工人剛好有空，為使工人繼續工作，所以才投標，預估成本為四千萬元左右，係伊就工資、材料詢問市價結果，事後伊才知尚有其他因素未考量，因作海港工程，不像一般工程，還須考量季節等因素等語。參以該工程第一次招標之投標廠商投標金額分別為三千九百五十八萬元、四千四百八十五萬元、四千二百三十五萬六千元、四千四百八十八萬六千六百元、四千零四十八萬元、四千九百八十六萬元，最後甚至減至三千八百萬元，高低價差高達一千餘萬元，已如上述，足徵一般工程成本除應參考工資、材料之市場行情外，尚須考量個別廠商之企業體質及經營、管理能力，尚難一概而論，況漁港工程另須考慮季節因素，自不能以該工程第一次招標最後減至三千八百萬元，及證人長泰營造有限公司負責人謝玟玲、洽基營造有限公司實際負責人鄭永龍、餘慶堂營造有限公司經理吳瑞源前開供述，遽認該工程之市場行情為三千八百萬元至三千九百萬元之間。該工程既經設計監造之培豐工程顧問有限公司按台中縣政府給予之單價及百分比，並參考營建物價，編列發包工作費五千六百九十萬元，台中縣政府業務單位亦以該金額為預估底價，則被告甲○於該工程第二次招標時核定底價為五千六百三十三萬元，自難認與政府採購法第四十六條規定有違。再參考台中縣政府自八十九年一月起至同年七月止核定底價之工程，除八十九年六月之東勢鎮○○○○路駁崁及增設攔砂壩工程第二次招標之核定底價為預算金額之百分之九一‧七三外，其餘工程之核定底價均在預算金額之百分之九四‧ 五二至百分之九九‧九五間（見卷附決標公告資料），亦徵被告甲○核定台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏港工程第二次招標之底價為預算金額之百分之九九即五千六百三十三萬元，並無違底價核定之常規。（四）被告甲○及其家屬於八十九年七月二十六日前往加拿大旅遊之團費，係由證人賴鎮成所提供，業據證人賴鎮成於偵查中供明，證人賴鎮成並已提出租賃契約書影本證明其確有提供被告甲○旅遊團費之資力。而被告甲○當時在台灣銀行豐原分行之存款雖尚餘一百餘萬元，但已於八十九年九月七日轉帳一百萬元至賴鎮成在台中市第七商業銀行帳戶（另由其妻帳戶轉帳八十二萬元，見卷附存摺影本），顯見被告甲○與證人賴鎮成間原即存有債務關係，另無其他事證佐憑，自不能僅以被告甲○於測謊時，就上級未授意其圖利廠商、其未收受廠商利益、其不認識被告乙○○、未洩漏底價等問題呈情緒波動反應，研判有說謊，即因此而懷疑被告甲○及其家屬前往加拿大旅遊之團費係由得標廠商提供。（五）台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次招標期間，兢隆營造有限公司之標單係在后里郵局編號000－000000號郵局投遞，而被告即該公司實際負責人丁○○辯稱郵寄當日伊至后里看工程，所以在附近郵寄云云，固未提出相關資料供核，然亦無任何證據足證該公司之標單係由被告乙○○或陳秋霞所投遞，而非由被告丁○○自行投遞。況依扣案之工程資料顯示，另二家投標廠商即宗群營造有限司、宏儒營造有限公司之標單，均係親自送達台中縣政府，而非與兢隆營造有限公司同在上開后里郵局投遞，二者間顯無關連性。（六）按公開招標及選擇性招標之開標，除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之，政府採購法第四十五條定有明文。而依該法施行細則第四十八條第一、二項規定，本法第四十五條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項，有標價者，並宣布之。前項開標應允許投標廠商之負責人或其代理人或授權代表出席，但機關得限制出席人數。並不以投標廠商出席為必要，本件被告丁○○於該工程第二次招標之開標時遲未出席，自不影響其投標資格，又一般工程成本除應參考工資、材料之市場行情外，尚須考量個別廠商之企業體質及經營、管理能力，已如上述，是不能徒以被告丁○○供稱其預估本工程成本為四千五百萬元左右，再加計百分之十之利潤及百分之五之風險系數，即於成本之外再加百分之十五作為投標之標價，核與宏儒營造有限公司負責人陳金隆稱其與被告乙○○共同算標時，亦預估百分之十五之利潤之加成數額相同，而被告乙○○投標金額僅四千九百八十萬元，並非五千一百五十萬元等情，即推測被告丁○○係故意高報標價，以陪標身分參與投標。另該工程第二次招標時，參與投標之宗群營造有限公司未附納稅證明，亦僅係證件審查與投標須知第十八條第一項規定不符廢標（見扣案之工程資料）。均難遽以推測被告乙○○、丁○○、戊○○就該工程第二次招標曾有協議不為價格競爭情事。況該工程第二次招標，依政府採購法施行細則第五十六條第二項規定，並不受三家以上合格廠商投標始可決標之限制，縱使一家廠商投標亦可決標等情，已經證人即台中縣政府發包中心組長游東榮在原審法院審理證述綦詳，依常情，被告乙○○於投標前如已確知該工程第二次招標之底價，且該工程第二次招標又僅一家廠商投標即可決標，則其何必再協議由被告丁○○、戊○○參與陪標，又故意使被告戊○○未附納稅證明，造成資格審查不符，另被告丁○○ 亦未於開標時到場，反而啟人疑竇？（七）證人魏盛興在原審法院審理時雖證稱伊以新立營造有限公司名義參與台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程投標，標單伊請陳秋霞謄稿並送件，押標金係向被告乙○○所借，伊未出席開標會議，委由陳秋霞出席，投標金額為四千一百萬元左右，開標過程中陳秋霞以電話告訴伊說有機會減價，伊告訴陳秋霞可以減到三千八、九百萬元左右，事後陳秋霞告訴伊說沒有得標等語。另被告乙○○於調查人員訊問時亦供承陳秋霞係其經營之鑫煌營造有限公司之股東等語，然證人魏盛興已另稱投標細節伊未與被告乙○○說，不知被告乙○○是否知道等語，復無任何證據足資證明被告乙○○於該工程第二次招標之投標前，已知該工程第一次招標情形。且遍查卷內資料，迄無被告乙○○於該工程第二次招標之投標前，即知悉該次招標底價之相關事證，公訴人認被告乙○○以不詳原因知悉被告甲○核定該工程第二次招標之底價大幅調高至五千萬元以上，應屬臆測之詞。（八）台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程之發包工作費預算即預估底價為五千六百九十萬元，被告甲○於該工程第二次招標時核定底價亦達五千六百三十三萬元，既如上述，如謂被告乙○○於投標前即知底價，另被告丁 ○○、戊○○之投標係屬陪標性質，則被告乙○○當不致僅以四千九百八十萬元得標，與底價差距達六百餘萬元之多。且該工程係屬公告金額以上公開招標之工程，招標公告除上網外，另刊登政府採購公報，又無綁標情事，縱參與該工程第一次招標之投標廠商未再參與第二次招標之投標（實際上第一、二次招標，被告戊○○均參與投標，其供稱第二次因考慮季節風險所以提高投標金額，尚符常情，非無可採），仍有其他符合資格之廠商可以參與投標，被告甲○ 又何能圖利特定廠商？（九）證人即宏儒營造有限公司負責人陳金隆於調查人員訊問時已證稱伊有參加台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程第二次招標，係與另一從事營造業之朋友乙○○合夥投標，技術部分乙○○負責，機具伊負責，並由伊以宏儒營造有限公司名義投標，工程施作期間所有費用由乙○○負責，完工後再依實際付出情形分配利潤，此一工程實際由乙○○在工地指揮調度、包括叫料、派工及現場監工，須以公司名義開立之文書資料及發票經伊與乙○○確認拆帳後由伊處理，須付下包廠商之工程款由宏儒公司開立支票支付，憑證及發票處理後交予伊會計師蕭媽媽登帳等語，姑不論證人陳金隆參與該工程之程度如何，或縱未參與，亦不能因此證明被告乙○○有圍標該工程情事。又台中市調查站搜索被告乙○○經營之鑫煌營造有限公司及住宅所扣押之「帳冊」，一九九八年七月七日固有註記「登貴，松柏劉範如工地說明」、一九九八年七月二十日註記「請款事，登貴５：００來」、一九九八年十一月二日註記「登貴，漁業課，技師連絡」、一九九八年十二月一日註記「登貴，松柏１０Ｔ４８５個，２Ｔ１２０」、備忘錄「登貴，0000000000」，然該備忘錄所註記「登貴，0000000000」，僅係記載戊○○之行動電話號碼，另帳冊之註記斷續不明，已難證明其註記確與台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程有關，況該工程第二次招標係於八十九年七月二十七日始決標，八十九年八月十一日開工（見扣押工程資料內附台中縣政府八十九年六月二十七日開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄及開工報告書），自不能執上開八十七年帳冊之註記，據以認定被告戊○○與該台中縣政府八十八年下半年及八十九年度松柏漁港工程之施作有何關係。（十）被告甲○、乙○○、丁○○、戊○○經法務部調查局實施測謊結果，被告甲○ 就上級未授意其圖利廠商、其未收受廠商好處、其不認識乙○○、其未洩露底價給廠商；被告乙○○就其未給縣府承辦人員利益好處、縣府承辦人員未洩露底價；被告丁○○、戊○○就本件工程其未獲得好處等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊，固有法務部調查局台中市調查站（九十）中廉字第０七八三號函附鑑定通知書足稽。惟被告丁○○、戊○○僅就本件工程其未獲得好處一個問題實施測謊，測謊結果呈情緒波動反應，研判有說謊，是否即足以認定其等與被告乙○○間，就該工程確有圍標情事，已不無疑問。況測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，既係以儀器對於受測者之心理波動現象加以紀錄而為判別，則受測者於受測時生理上之疾病，或其本身體質與精神狀態有特異之情形，致所呈現之呼吸、心跳、血壓、脈博或皮膚電阻等生理現象產生不正常之反應時，是否會影響於測謊結果之正確性，即非無進一步探究餘地，在實務上亦有同一案件經不同單位施測結果，產生不同結論之例（見卷附台灣苗栗地方法院八十七年度研究發展項目研究報告－測謊證據能力之研究部分內容影本）。本件被告甲○於調查人員訊問時已供陳因感冒及失眠，自行購買普拿疼及退黑激素等藥品服用，顯見其接受測謊時生理狀況不佳，而同時接受測謊之陳金隆、廖坤敏並均因生理狀況不佳，測試結果無法研判，另游東榮接受測謊結果，就上級未授意其圖利廠商、其未收受廠商利益好處，亦呈情緒波動反應，研判有說謊。參以實施測謊之法務部調查局人員林振興於原審法院九十年度易字第一四八五號違反農會法案件審理時證陳「測試部分沒有這樣設計，此部分是由電腦自動篩檢出來的，如果測試者，不適作測試，電腦會在測試結果顯示（問：受測者身心狀況有無輸入電腦過濾？）」、「有文獻說明受測者道德標準愈高，測試結果越不準確」（見卷附筆錄影本），足徵測謊結果能否正確反應真實情形，顯非無疑義。自難以上述就被告甲○、乙○○、丁○○、戊○ ○實施測謊結果，作為被告等確有公訴人所指犯行之證據。六、綜上所述，本件被告甲○於核定台中縣政府八十八年及八十九年度松柏漁港工程第一次招標之底價前，既因設計監造之培豐工程顧問有限公司於公告招標期間來函請示可否核用不得小於５％之同等品，懷疑業務單位原就消波塊之限制有綁標嫌疑，而以預估底價百分之六十即三千四百十四萬元核定底價，其用意在於觀察投標之公正性，非使投標廠商得標，尚難謂有何圖利特定廠商犯意。嗣經第一次開標結果，認無跡象顯示有綁標情形，於該工程第二次招標時核定底價為預估底價五千六百九十萬元之百分之九九即五千六百三十三萬元，亦難認與政府採購法第四十六條規定不合，且不違背底價核定常規，所為自與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件有間；另被告乙○○、丁○○、戊○○參與該工程第二次招標之投標，並無意圖影響決標價格，獲取不當利益，而以協議不為價格之競爭情事，已如前述，亦不能令負政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之罪責。此外復查無其他積極證據足證被告甲○有何圖利犯行，被告乙○○、丁○○、戊○○有何意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭犯行，本案被告犯罪不能證明，原審諭知無罪判決核無違誤，公訴人執持前詞指摘原審判決不當，核無可採，本案上訴無理由，應予駁回。七、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國九十二年三月　　五　　日臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法　官　袁　從　楨法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。檢察官得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳如慧中華民國九十二年三月　　六　　日Ｋ

臺灣高等法院 臺中分院九十一年度上訴字第一七八一號

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