九十一年度重上更(二)字第二五五號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 12 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十一年度重上更(二)字第二五五號上訴人　即被　　　告　乙○○ 選任辯護人　羅豐胤黃幼蘭右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第一九六八號中華民國八十八年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○無罪。理由一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告乙○○係經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）臺中分局臺中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，係依據法令從事公務之人員。廖吉彥（業經本院九十年度重上更一字第二二八號判決無罪確定）係商檢局臺中分局臺中港辦事處技士，與乙○○為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；劉福森（業經本院八十八年度上訴字第一○一一號判決無罪確定）為永信種苗有限公司（名義負責人劉福榮，下稱永信公司）、亞森產業有限公司（名義負責人陳秋雄，下稱亞森公司）、實際負責人。緣永信公司、亞森公司分別申請自泰國進口雞蛋花苗木四十二株、金龜樹高壓苗三百棵，並於民國（下同）八十五年七月二十九日週至臺中關，經廖吉彥於翌日檢驗結果，發現雞蛋花苗①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。金龜樹之催生根及催根用介質亦有莖線蟲，依植物防檢疫法第十五條第三款「‧‧‧生植物之地下部不能輸入」商品檢驗法施行細則第八十九條第一款「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」之規定，雞蛋花應予退運，另依植物防疫檢疫法第十九條「輸入植物經檢疫結果證明有害生物存在，檢驗機關應知輸入人或其代理人，限期將該槙物予以消毒、銷燬或退運」、商品檢驗法施行細則第九十三條第一項「輸入植物經驗羅有病蟲害者，應行消毒或銷燬」之規定，金龜樹部分，應予消毒、銷燬或退運，而廖吉彥恐金龜樹部分之介質亦受有污染泥土，基於檢疫安全考量，乃於八十五年八月六日發文通知永信公司及亞森公司檢驗不合格，並囑其等速洽臺中關稅局辦理退稅事宜，劉福森因為另有一批同樣情況之雞蛋花及金龜樹即將於八十五年八月十三日進口，為免損失過大，乃於八十五年八月十二日經由乙 ○○之指導，以前開二公司名義向商檢局臺中分局陳情改以「進口苗木已感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以萬強殺蟲劑浸泡處理」之方式處理本件進口苗木事宜，乙○○接獲陳情書隨即持以催促廖吉彥依所請簽辦，而廖吉彥明知乙○○之命令違法，卻仍遵從，並與乙○○、劉福森共同基於圖利永信公司及亞公司不正利益之概括犯意，連續於八十五年八月十四日，由廖吉彥開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該雞蛋花四十二株、金龜樹三百棵，至彰化二水鄉濁水溪畔新牼地進行切除及消毒品之工作。又永信公司、亞森公司於八十五年八月十三日分別再進口之雞蛋花四十五株、金龜樹三百棵，經檢驗結果與第一批相同，詎乙○○、廖吉彥、劉福森復於八月十六日仍以同法在同地點進行切除與消毒，嗣因劉福森未完全配合處理，乙○○與廖吉彥亦未完全嚴格監督，致被高雄關稅局機動巡查員鍾承生於八十五年八月十九日，在彰化縣田尾鄉查獲眾多亞森公司所栽未經切除介質及幼根之金龜樹，而本件進口樹苗因未依規定退運或銷燬，共計圖利永信及亞森公司新台幣一百萬元。因認被告乙○○涉有違反八十五年十月五日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第三百零二條第四款），是被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。本件原審法院檢察署檢察官起訴意旨認被告乙○○行為時所犯係八十五年十月五日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，而八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正公布規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款之規定又經修正：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。是本件被告乙○○ 上開經原審法院檢察署檢察官起訴之行為，是否同時該當修法前後關於貪污治罪條例第一項第四款圖利罪之構成要件，均應科處刑罰，應先辨明。又圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。按公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責，合先敘明。三、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○堅決否認有圖利之犯行，辯稱：我所負責之植物檢疫業務，向依「中華民國植物檢疫限制輸入規定」辦理，該規定將植物之輸入分為甲、禁止輸入部分、乙、有條件輸入部分、丙、應實施隔離栽植檢疫之植物種類三部分。綜觀該規定，與莖線蟲有關之部分僅記載於乙、有條件輸入部分「19」之病蟲害名稱，而其檢疫要求要項欄雖載明植物地下部之輸入，應檢附輸出國植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，證明經檢驗未染莖線蟲，或經殺線蟲處理，然該處之國家或地區欄則未列有泰國，泰國既非莖線蟲疫區，輸入植物若非地下部自不受限制，依本件業者報關時所附泰國政府所核發檢疫證明書明確記載，金龜樹部分為The plants are grafting. Plants are not includ ed roots,stems.(這些植物係高壓接枝，不含根、莖)，雞蛋花部分則為Plants are not included roots, stems&soil. (此植物不含根、莖和土壤)，即就本案輸入植物非植物之地下部而言，根據前開限制輸入之規定，本案植物即非禁止輸入或有條件輸入管制之列，依前開泰國政府所核發之檢疫證明書，本案輸入植物既未含土壤，則更不在植物防疫檢疫法第十五條、商品檢驗法施行細則第八十九條不得輸入之範疇，易言之，依照業者所提供之泰國政府書面資料，依法即可放行准予輸入，我仍要求廖吉彥加強檢驗，所以才檢驗出部分植物帶有莖線蟲，如果我有圖利業者之意思，衡情當無如此詳細檢驗之理，另依植物防疫檢疫法第十九條規定輸入植物或植物產品經檢疫結果證明有害生物存在，輸出入植物檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將植物或植物產品連同其包裝、容器予以消毒或銷燬，本案輸入植物除退運外，消毒或銷燬亦在法律規定之可行辦法內，且法律並未限制必須全株銷燬 (按雞蛋花枝幹很長，本可分段處理），就本案植物採取要求業者將感染部分切除銷燬、餘株消毒 (以殺線蟲之「VYDATE」稀釋五百倍浸泡三十分鐘）之方式，為法律所准許，並非逾越法律範圍之裁量，況對於不得輸入之物品，若仍輸入，依檢疫實務之作法，仍可以殺蟲劑施行消毒方法而為處理。對於有條件輸入部分，若經檢疫出有病蟲害，依檢疫實務亦多以燻蒸或消毒之方法加以處理而放行。依檢疫實務，退運並非唯一方法，切除、銷燬、浸泡消毒均為可行，我就本案之處理方式並無違法，廖吉彥所擬具之簽呈亦經上級批示，依職務劃分本是分局可以決定的，在經濟部商品檢驗局臺中分局八十五年第八次業務會報中，就本案提案說明已評定不合格並通知其退運，是因為我們是第一次碰到這種情形，採取較嚴格的作法，後來認依照法條的規定可以以另外的方式處理，開會事先即將提案送出，到十三日開會時我已經請教過學者，也有上簽呈，但開會時簽呈還沒有到局長手裡，所以開會時我還是以原來的提案報告。再本件確為經濟部於八十一年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定有條件輸入植物病蟲害以來，臺灣地區首次發現莖線蟲處理案件，以前未有類似之函示要下屬遵循之案例，此有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局八十七防檢四字第８７１０１７５０號函、八十八防檢四字第八八五○六○四八號函可稽，在無前例可循之情況下，依實務經驗及學者專業判斷，火燒為消滅有害生物最徹底處理方式。本案採行之處理方式既已將有害部位切除燒毀，上段餘枝（並無莖線蟲）再浸殺蟲藥劑「VYDATE」，如此有害生物即遭全部殺除。上開處理方式，除符合前述法律規定外，並經證人即中興大學教授蔡東纂於臺灣臺中地方法院訊問時證實確實有效，甚至農委會動植物防疫檢疫局八十八防檢四第八八五○四九一八號函，向鈞院表示本案處置方式係依商品檢驗法施行細則第九十三條第一項、植物防疫檢疫法第十九條等規定辦理，而火燒為銷毀方法之一種，確可達完全消除有害生物之目的。另該局八十八防檢四第八八五○六○四八號函亦認本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依現定監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除連同介質一併燒毀，其餘未感染部分以殺蟲劑處理。本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條予以消毒或銷燬或退運之規定並未衝突，至原審判決所引之商品檢驗局八十五年九月四日檢台（８５）五字第一六三九一號函，係我在八十五年八月十四日、十六日要求業者依法處理之後，商品檢驗局始表示之意見，並非我為本案處理時即已存在之意見，自不得以此推論我的行為之妥適與否。況該函文係以泰國乃穿孔線蟲分布地區為前提而論述，與本案係莖線蟲係屬二事，自不得以嗣後修正之規定，非難修正之前我依法而為之行為。我就本案之處理行為係符合法律規定之行為，縱下屬於業者進行燒毀或消毒時監督不週致莖線蟲流入國內，尚不構成瀆職，至多僅為行政疏失，此亦經調查局中機組８５振廉字第１０８１號發予商檢局政風室之函文，及商檢局檢台８５政字第１９０５號發予台中分局之函文為相同之認定。另按商品檢驗法第三十條規定：執行動植物及其產品疫病、蟲害檢驗時所需之消毒、隔離、留檢、飼養、或栽培之費用，均由申請人負擔，本案業者在八十五年八月五日至臺中港辦事處口頭陳情時，我遂詢問中興大學教授蔡東纂，並告知業者所需之人力、物力、場地、費用應自行負擔，並無不法等語。四、本案自法務部調查局、偵查、原審、本院前審、更一審及本院審理查證之事實敘述如后：１、依偵查卷附經濟部輸入植物檢疫報驗申請書及經濟部商品檢驗局植物檢疫紀錄表影本各四紙（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第四一頁至第四五頁）之記載內容，永信及亞森公司申請進口之雞蛋花及金龜樹，分為八十五年七月三十日及八十五年八月十四日兩日檢疫，檢疫結果如下： ⑴八十五年七月三十日檢疫，亞森產業有限公司申請之金龜樹三百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載不合格者為三百株，五千四百公斤，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。 ⑵八十五年七月三十日檢疫情形，永信公司申請之雞蛋花四十二株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。「檢疫結果」欄記載不合格者為四十二株，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。 ⑶八十五年八月十四日檢疫情形，亞森產業有限公司申請之金龜樹三百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載不合格者為三百株，五千四百公斤，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。 ⑷八十五年八月十四日檢疫，永信公司申請之雞蛋花四十五株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。「檢疫結果」欄記載不合格者為四十五株，其原因為①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。２、商檢局及商檢局臺中分局於八十五年八月六日，分別就金龜樹及雞蛋花，以上開理由通知亞森公司及永信公司評定檢疫結果不合格，臺中分局之函文除正本分別函送亞森公司及永信公司外，且分別副知財政部台中關稅局、商品檢驗局、本局基隆、新竹、高雄、花蓮分局及本分局第一、五課。其內容：⑴函亞森公司部分：貴公司進口金龜樹高壓苗一批，經檢疫發現催生根及介質皆檢出有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部臺中關稅局辦理退運。⑵函永信公司部分：貴公司進口不帶地下根莖部雞蛋花切枝一批，經檢疫發現根部帶土及介質檢出帶有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部臺中關稅局辦理退運等語，有經濟部商品檢驗局不合格通知書及經濟部商品檢驗局臺中分局函影本各兩紙附偵查卷可憑（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第四九頁、第五○頁、第八七頁、第八八頁，原審卷第六九頁）。嗣亞森公司及永信公司以八十五年八月十二日收文之陳情書兩紙，向商檢局臺中分局陳情以燒燬方式處理，且均表明「進口苗木感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以殺線蟲劑萬強ＶＹＤＡＴＥ藥劑浸泡處理達到全面殺蟲防治效果。本公司願配合燒燬作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物由敝公司負擔處理」字樣，兩封陳情書之筆跡相同，內容格式相仿，有該陳情書之影本可考（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷、第四九頁、第五○頁、第八七頁、第八八頁，原審卷第六九頁）。在接獲上開陳情書後，廖吉彥於八十五年八月十三日簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"ＶＹＤＡＴＥ"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行。」本簽呈由廖吉彥擬，經乙○○後，由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」字樣，有該簽呈之影本在卷可考（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第六一頁）。於上開簽呈後，經濟部商品檢驗局臺中分局於八十五年八月十五日以檢臺中分港字第五六０八號函經濟部商品檢驗局（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第九五頁），其主旨部分為：有關進口苗木二批，報經本分局臺中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明」，陳請備查。說明欄第二項載明：依商品檢驗法施行細則第九十二條及植物防疫法第十九條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情若採退運方式處理將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理。嗣經濟部商品檢驗局於八十五年九月四日以檢台五字第一六三九一號函，回覆前項臺中分局八十五年八月十五日檢臺中分港字第五六０八號函，其內容為泰國屬穿孔線蟲分布地區，帶有地下根莖之苗木，依檢疫規定禁止輸入。上項不合格苗木，既分離發現莖線蟲，因莖線虫係屬土中生物，受莖線蟲污染之苗木及介質，應視同污染土壤，土壤依規定禁止輸入，準此，上項染有莖線蟲之苗木，應予退運或全部銷燬，不宜切除感染部位，浸殺線蟲劑後予以放行等語，有上開函之影本在卷（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號第六九頁、第九五頁）。事實上於商檢局臺中分局接獲前開業者陳情書前之八十五年八月五日，被告乙○○即以電話傳真方式，告知以下內容：「發文者：經濟部商品檢驗局臺中分局臺中港辦事處。受文者：商品檢驗局第五組李組長。內容：將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以ＶＹＤＡＴＥ稀釋七百倍浸切除部分三十分鐘後放行。」有傳真紀錄影本一紙可憑（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九 ○號卷第六二頁）。另於廖吉彥為所為上開八十五年八月十三日簽呈經濟部商品檢驗局臺中分局八十五年第八次業務會報中，依會議紀錄，第一百號提案中記載，「提案內容」欄乙○○提案永信及亞森公司於八十五年七月三十日分別申報自泰國進口之不帶地下根莖雞蛋花苗木四十二株及高壓金龜樹苗二百株，經檢疫發現介質及催生根均帶有莖線蟲，評定不合格並通知其退運。」，「決定事項」欄記載決定事項為「依規定辦理」等情，亦有該會議記錄在卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第九三頁）。財政部高雄關稅局以卷附八十八年一月十一日高普興字第八八二００００九號函及所附相片兩紙、業者具結書影本、該局簽註文影本等資料（見原審卷第二八五頁至第二九三頁），說明該局就本案之處理情形，其內容如下：⑴八十五年八月十九日該局機動巡查隊接獲密報，指稱彰化縣田尾鄉亞森公司自泰國進口帶有莖線蟲之金龜樹苗，非法提領種植，危害台灣植物生態甚鉅。隨即指派鍾承生、翁耀南前往處理，經檢舉人帶往現場，果然發現有數名工人正種植金龜樹，尚未種植之樹苗堆置一旁，均含催生幼根及介質。鍾榮祐前隊長即責令業者停止種植，由貨主具結保管，保證涉案貨物在未依規定處理完畢，經海關完成通關手續 (海關係驗憑檢驗局核發之檢疫合格證放行），絕不種植或買賣，再通知轄區財政部臺中關稅局。⑵經查該公司向臺中關稅局申報自泰國進口二批金龜樹苗及雞蛋花樹苗，第一批三百株經商品檢驗局臺中分局檢疫結果，來貨之催生幼根及介質帶有莖線蟲，評定「不合格」，應予退運或銷燬，貨主向商檢局陳情，獲准將感染莖線蟲部分之根莖切除銷燬後消毒殺蟲處理，第二批援例處理。惟於現場所發現已種植及未種植之樹苗，仍留存幼根及介質。未種植之樹苗幼根及介質部位仍以塑膠布包裹。⑶涉案貨物係由商品檢驗局臺中分局向海關以「動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證」（詳臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第五九頁、第六○頁）提貨出倉辦理切除消毒處理，惟貨主未依檢疫規定處理即予種植，顯然違法。 ⑷附件一相片：圖一部分：後方為已種植之金龜樹，前方為四株尚未種植之金龜樹，查緝單位註明「後方為已種植之金龜樹，前方為正待種植之金龜樹（含幼根及介質）」。圖二部分係堆放未種植之金龜樹，依查緝單位之文字說明「堆放未種植之金龜樹苗（幼根及介質仍以塑膠布包裹著），其中二根為剛切開查看，清楚包裹介質及幼根，相（片）右邊（鏡頭外）為已種植之金龜樹（圖一）」等情。法務部調查局中部地區機動工作組於八十五年十二月十四日，以振廉字第一０八一號文函覆經濟部商品檢驗局政風室，說明調查廖吉彥、魏義平之結果，說明欄載明中機組於八十五年十月四日赴現場查勘，金龜樹已全數栽植完畢，除約二十餘株未發芽外，均已發芽存活，雞蛋花則約有三分之二發芽存活。在調查訊問過程中，廖吉彥、魏義平二人堅稱確有全程監督切除、消毒、燒燬，劉福森則坦承八十五年八月十四日僅切除、燒燬感染莖線蟲苗十餘株、消毒不足一百株，八月十六日僅切除、燒燬感染莖線蟲樹苗二十餘株、消毒不足二百株，並認廖吉彥、魏義平二人未確實全程督導造成莖線蟲實際流入污染，構成嚴重行政疏失，惟尚未構成瀆職罪等語，亦有該函文影本可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第六七頁）。３、被告廖吉彥於八十五年十一月十八日於法務部調查局中部地區機動工作組供稱：「本件係我檢驗出介質含有莖線蟲並簽發不合格通知書，另函業者退運及陳報總局，並副知本局各港口分局，此期間臺中港辦事處主任乙○○曾向我表示，除了退運之外，可以建議總局消毒、浸藥、銷燬之其他方式處理，但我仍堅持必須退運。我在八月間請一週喪假，銷假上班後蘇主任拿業者陳情書，要求我處理，並依其指示『已請教國立中興大學農業專家之先予割除幼根及介質予以銷燬，而樹幹部分則浸泡消毒藥水三十分鐘後准予放行』，由我簽文辦理，經臺中分局核示：『同意依規定辦理』，並陳報總局核備，我乃開具『動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證』予廠商，向臺中關稅局提貨，並由我與魏義平、乙○○於八十五年十四日、十六日兩天進行鉛封、監焚、消毒。八十五年八月十四日當天係我與乙○ ○會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花四十二株，依規定廠商必須將有莖線蟲之金龜樹、雞蛋花之介質及幼根先予以切除，並將切除之介質及幼根以火焚燒，切除後之樹幹必須另以浸泡藥水三十分鐘，但現場工人並未依規定浸泡三十分鐘，我出面制止，但乙○○表示只要樹幹有浸藥水置放卡車即可達到消毒之效果，不一定要浸泡三十分鐘」等語、於八十六年三月十七日於法務部調查局中部地區機動工作組供稱：「檢驗結果，永信公司申請進口之雞蛋花除帶土外，另催根用介質帶有莖線蟲，亞森公司進口之金龜樹高壓苗除催根用介質帶有莖線蟲外，催生根亦帶莖線蟲。依相關規定應執行退運，但乙○○基於業者之陳情，指示我依商品檢驗法放行細則第九十三條規定，應行消毒或銷燬簽辦。由於我發現永信及亞森兩家公司陳情書筆跡相同，且建請銷燬之方法和所用藥劑均與乙○○指示之方法及藥劑完全相同，我以為不妥，遂建請乙○○是否先行向總局報准處理，蘇某稱已用電話請示過總局第五組李組長及中興大學專家蔡東纂教授皆認可行，因此要求我依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，將檢疫不合格之植物改依消毒、銷燬方式另行簽報上級。帶土雞蛋花乃屬不得輸入之物品，我雖曾力陳上開處理方式不妥，堅持應將該批檢疫不合格之植物退運或奉總局指示後自行處理，惟乙○○以前開理由及帶土不多堅稱可比照罹有病蟲害之輸入植物處理方式，要求我依其指示方式簽呈辦理」等語。劉福森於八十五年十一月十八日在法務部調查局中部地區機動工作組供稱：「我退伍後即協助大哥劉福榮之永信種苗有限公司從事種苗買賣業務。七十五年間，以內弟陳秋雄名義申請成立亞森產業有限公司，擔任總經理負責實際業務。八十五年七、八月間，我以永信公司、亞森公司名義，申請自泰國進口雞蛋花及金龜樹，共分為兩批，第一批為二貨櫃，金龜樹三百株，雞蛋花四十二株，第二批為三貨櫃，金龜樹三百株，雞蛋花四十五株，預計種植兩年後，販售其他業者。第一批雞蛋花及金龜樹經商檢局臺中分局驗出介質及幼根含莖線蟲，按規定應予消毒、銷燬或退運，經我考慮後，認為無利可圖，遂依海關要求，簽立放棄書，表明貨物檢疫不合格，公司願放棄本批植物，對後續之處理無異議。但因第二批已自泰國起航，情形與此批相同，如果再被處以不合格，損失極大遂向商檢局臺中分局臺中港辦事處陳情，以不退運而切除銷燬帶莖線蟲之介質及催生根部分，而未帶莖線蟲部分，以殺線蟲藥劑處理後，重新催根種植，不致使財物蕩然無存。下午二時至五時三十分。八月十六日之工作時間約自上午十時三十分至下午六時三十分，中午休息一時三十分。商檢局人員離開時，我等並未將前開樹苗全數切除、銷燬、消毒，廖吉彥兩次向我表示隔天需繼續施作，將前來督導，但兩次之隔日均未前來。兩次商檢局人員離開後，我即將前開樹苗原車載運至田尾鄉亞森公司之承租農地堆放，並於次日雇工栽植，八十五年八月十九日遭高雄海關機動巡查隊人員質問現場堆放之金龜樹仍有介質及幼根，要求我不得再種植及買賣，惟該時金龜樹已栽植全數三分之二，雞蛋花全數植完，靜候一星期未接獲進一步之通知，遂再傭工全部種完。八十五年八月十四日要求工人切除銷燬之數量約十餘支，八月十六日為二十餘支。消毒之數量，八月十四日不足一百支，八月十六日不足二百支」等語、又於八十六年三月十七日於法務部調查局中部地區機動工作組供稱：「我於第一批經判定不合格後，本公司原同意依照判定結果，予以退運，惟經聯繫泰國方面，得知第二批已裝櫃啟程，若第二批檢驗情形與此相同再予退運則對公司損失過大，遂向蘇義口頭陳情，以不退運而切除銷燬帶線蟲之介質及催生根部分，未帶線蟲部分以殺線蟲劑處理後，重新催根種植方式處理。乙○ ○表示陳情應以書面方式為之，同時指點陳情書內應填寫使用『萬強』等殺蟲藥劑及公司願配合作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物均由公司負擔等重點。我在向乙○○陳情時，曾帶我去找承辦人廖吉彥，詢問判定不合格之原因，廖吉彥曾當面向乙○○表示，該批植物帶有莖線蟲，另雞蛋花因根部切除太低，含地下根及部分土壤」等語、再於八十六年五月二十三日於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查時供稱：「我接到不合格通知書後即三、四天，報關行通知伊該批苗木無法領取，我去找乙○○，蘇某表示該苗木有蟲，正在化驗中，要我準備退運，我即指示報關行寫一份放棄進口苗木書交給海關，嗣與泰國方面聯絡結果，表示第二批苗木已經出來，因損失過大，於八十五年八月八日再去找乙○ ○陳情，蘇某表示他請教專家結果，可以用一種叫做萬強的藥來處理，我請教是那一種廠牌，蘇某叫我去市面上購買。蘇某同時表示，口頭向他陳情沒有用，需要寫陳情書，他會幫忙轉上去，大部分的苗木均未切割銷燬」等語。證人蔡東纂於八十六年二月二十四日於法務部調查局中部地區機動工作組證稱：「七十九年退伍後即至中興大學植物病系任教，曾參與商檢局委託中興大學植物病理系進行之進口植物原檢測開發計劃，負責植物病原線蟲部分。乙○○為其前期學長，因工作關係，乙○○對於有關植物病原線蟲問題亦會打電話問我。乙○○八十五年八月初打電話向我徵詢雞蛋花、金龜樹二種植物含莖線蟲之事，我曾表示若感染部分予以切除，餘株浸以殺線蟲劑，確可達到殺死莖線蟲之目的，依商檢局頒佈之『進口植物病原線蟲檢疫處理方法』內述殺蟲藥劑種類及稀釋倍數侵泡時間即可，但我建議因切除感染部分餘株浸泡藥水若殺蟲劑水太過強烈、刺激，恐將傷害植物本體，造成植物死亡。乙○○並未提及如果夾帶土壤部分可否比照辦理，事實上全世界各國除荷蘭有條件允許土壤輸入外，其餘國家均不允許攜帶土壤之植物進入其國土，因恐土壤內含不明之微生物進入其國內，將造成生態影響，臺灣亦不例外。植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的」等語、於八十七年十二月十一日原審法院調查時證稱：「乙○○當日以徵詢表示，有一批金龜樹、雞蛋花以高壓方式長根進口，發現有莖線蟲，打算將根部剪斷、浸藥是否可行，我表示將長根部分剪掉，剩下樹幹部分浸藥。我當時有建議可使用ＶＹＤＡＴＥ藥劑或芬滅松。在學理上，莖線蟲寄生於根部，頂多附著於樹幹及莖部外面，因此將帶根部分切除銷燬，餘樹幹部分則以浸藥方式殺除。當時僅討論殺蟲之技術問題，並未討論帶土問題，不管有無帶土、帶根，將根部切掉、燒燬，餘浸藥即可。至於在調查局供述「植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的」之原因係因我並無把握，數年前我受臺灣省政府農林廳之委託，就草莓苗以『芬滅松』稀釋，每株二百ＣＣ，浸泡一個小時後，其根部仍有莖線蟲，未能全部殺滅，因此對該方式伊答覆無把握。莖線蟲之寄生方式有多種，就本案之植物而言是寄生在根部，應該不會寄生在植物之莖部或葉部，若因其他因素致線蟲彈射至莖葉部亦無法存活，且在臺灣亞熱帶之氣候無法存活，故將金龜樹、雞蛋花根部，不論帶土與否切除銷燬，莖部再以ＶＹＤＡＴＥ藥劑稀釋五百倍浸泡處理可以徹底殺死莖線蟲，浸泡時間長短不論。證人蔡東纂於本院八十八年度上訴字第一○一一號案調查時之證詞稱：乙○○是請教消毒問題，沒有請教切根問題；如果沒有切除而是整根浸藥，根上含有水草、纖維，效果雖然比較不好，但因藥劑會留在介質上之時間會超過三十分鐘，甚至一個鐘頭以上，故只要浸一下，應該就可以等語（見本院八十八年度上訴字第一○一一號卷第一三五頁、第二二五頁、第二二六頁）、證人鍾承生於八十五年十月二十九日在法務部調查局中部地區機動組證稱：「八十五年八月十九日奉高雄關稅局機動巡查隊隊長鍾榮祐指示，會同翁耀南至彰化縣田尾鄉本鄉非法栽植之進口活植物，至現場時發現正在種植金龜樹，據估計大概有三分之二已種植完畢，尚有三分之一，雞蛋花部分均已種植完畢。經我查看後發現正在栽植金龜樹仍有介質及幼根，並未切除銷燬，劉福森遂同意開立具結書，表示因金龜樹涉及部分根莖感染莖線蟲，應將感染部分切除，並予殺蟲防治後辦理放行手續，在海關尚未完成提領之手續前絕不種植或買賣」等語。五、經查：１、卷附商檢局八十五年四月五日檢台五字第五九八二號函影本，該局在函覆永信公司八十五年三月二十七日申請自泰國進口不帶地下根莖部之雞蛋花切枝之說明欄中，雖指示輸入之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土四月五日檢台五字第五九八二號函影本，該局在函覆永信公司八十五年三月二十七日申請自泰國進口不帶地下根莖部之雞蛋花切枝之說明欄中，指示輸入之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九○號卷第三九、四○ 頁）。然按被告乙○○處理本案之過程中，先於八十五年八月五日以電話傳真方式，請示經濟部商品檢驗局第五組李組長，其內容為：「發文者：經濟部商品檢驗局臺中分局臺中港辦事處。受文者：商品檢驗局第五組李組長。內容：將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以ＶＹＤＡＴＥ稀釋七百倍浸切除部分三十分鐘後放行。」。繼於同年八月十三日廖吉彥擬具之簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"ＶＹＤＡＴＥ"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行。」，經被告乙○○簽轉由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」。復於上開簽呈後，以經濟部商品檢驗局臺中分局於八十五年八月十五日檢臺中分港字第五六０八號函經濟部商品檢驗局，其主旨部分為：有關進口苗木二批，報經本分局臺中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明，陳請備查。」，說明欄第二項載明：「依商品檢驗法施行細則第九十二條及植物防疫法第十九條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情若採退運方式處理，將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理。」，則被告乙○○辯稱：其處理本案並無違法，廖吉彥擬具簽呈亦經上級批示，依職務劃分本是經濟部商品檢驗局臺中分局可以決定（按上開函中亦稱「陳請備查」），且本件確為經濟部於八十一年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定有條件輸入植物病蟲害以來，臺灣地區首次發現莖線蟲處理案件，以前未有類似之函示要下屬遵循之案例（此有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局八十七防檢四字第８７１０１７５０號函、八十八防檢四字第八八五０六０四八號函可稽），在無前例可循之情況下，依實務經驗及學者專業判斷，火燒為消滅有害生物最徹底處理方式。本案採行之處理方式既已將有害部位切除燒毀，上段餘枝（並無莖線蟲）再浸殺蟲藥劑「ＶＹＤＡＴＥ」，如此有害生物即遭全部殺除，（上開處理方式，除符合前述法律規定外，並經證人即國立中興大學教授蔡東纂於原審法院訊問時證實確實有效，甚至行政院農業委員會動植物防疫檢疫局八十八防檢四第八八五０四九一八號函原審表示：本案處置方式係依商品檢驗法施行細則第九十三條第一項、植物防疫檢疫法第十九條等規定辦理，而火燒為銷毀方法之一種，確可達完全消除有害生物之目的。另該局八十八防檢四第八八五０六０四八號函亦認本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依現定監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除連同介質一併燒毀，其餘未感染部分以殺蟲劑處理。本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條予以消毒或銷燬或退運之規定並未衝突），至經濟部商品檢驗局八十五年九月四日檢台五字第一六三九一號函，係被告乙○○要求業者依法處理之後，經濟部商品檢驗局始表示之意見，並非被告乙○○為本案處理時即已存在之意見，自不得以此推論被告乙○○當時行為之妥適與否。２、至於本案二份陳情書筆跡相同，格式相仿，實係因永信公司、亞森公司實際負責人均劉福森之故，業經劉福森於法務部調查局中部地區機動調查組供證明確，尚無從以永信公司及亞森公司二份陳情書筆跡相同，格式相仿，而為不利於被告乙 ○○之認定，且就劉福森方面而言，劉福森係本件行政處分之相對人，因其所經營之公司申請進口之植物被公務人員判定不合格，遭受退運之處分而面臨數以百萬元之損失，無論係口頭或書面陳情，請求變更處分均係人民合法權利之行使，非圖利行為之一部。且無證據足資證明劉福森在變更原行政處分的過程中有任何不法或不當之行為。公務員有依法行政之法律上義務，劉福森並非公務員，並無此項義務之存在，要求其就公務員違法之行政處分負刑事責任顯非適當（此業經本院以八十八年度上訴字第一○一一號判決劉福森無罪確定）。又所謂「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」商品檢驗法施行細則第八十九條第一款定有明文。依上開規定，參酌前卷附商檢局八十五年四月五日檢台五字第五九八二號函影本，該局在函覆永信公司八十五年三月二十七日申請自泰國進口不帶地下根莖部之雞蛋花切枝之說明欄中，指示輸入之條件：⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等語及證人蔡東纂之證詞，固可以認定：⑴任何帶土之植物，均不得輸入，此不特為法令之明文規定且為世界各國之通例，對於輸入之帶土植物只有退運及銷燬二途。⑵輸入之植物經檢驗有有害物存在者，主管機關可視其情況，決定為消毒、銷燬或退運。超過上開法令規定範圍之行政裁量應屬違法等語，惟同案被告廖吉彥於原審八十六年十二月十八日證稱：「我檢驗時發現帶土之數量不多，他們切掉根部時，殘餘根帶予一些土」等語（詳見原審卷第六十六頁）、另證人即商檢局臺中分局臺中辦事處技士魏義平於原審調查時證稱：「我看到的雞蛋花之底部是平面切的，並無帶根，因為切除之部位比較低，所以帶了粉狀的土，或是沾過泥水乾了之後，基部才帶土，雞蛋花有部分帶根是以介質催根，並無基部帶根。」（詳見原審卷第二五五頁背面）」、劉福森於原審八十七年二月十二日調查時證稱：「我都是合法處理，原來沒有帶土，是鋸下來後才帶土」等語（詳見原審卷第一一九頁），商檢局技士汪守信於本院八十八年度上訴字第一○一一號八十九年一月三日調查時證稱：「（問：雞蛋花有帶土？帶地下根？）當時我們用吊車吊起來，是低接苗，並非種苗」等語（詳見本院八十八年度上訴字第一○一一號卷第三六八頁），本件雞蛋花既非種苗，即無所謂地下莖部，是本件應係沾土而非帶土至明，且並非所有之雞蛋花均沾土，尚非商檢局函所謂「泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部及帶土」之規定範圍。而被告乙○○繼於同年八月十三日廖吉彥擬具之簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"ＶＹＤＡＴＥ"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行。」，經被告乙○○簽轉由分局長潘俊秀批示以「同意依規定處理」，亦即被告乙○○，對於有沾土之植物亦於簽呈中表示應予銷燬，尚無從認定有超越行政裁量之虞。嗣劉福森固未依規定為銷燬，然此並非乙○○所故意圖利所致，此觀廖吉彥於上開法務部調查局中部機動組證稱：「八十五年八月十四日當天係伊與乙○○會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花四十二株，依規定廠商必須將有莖線蟲之金龜樹、雞蛋花之介質及幼根先予以切除，並將切除之介質及幼根以火焚燒，切除後之樹幹必須另以浸泡藥水三十分鐘，但現場工人並未依規定浸泡三十分鐘，伊出面制止，但乙○○表示只要樹幹有浸藥水置放卡車即可達到消毒之效果，不一定要浸泡三十分鐘。」等語、而負責監督銷燬之證人魏義平亦於原審調查時證稱：「有全部都切除，將切除的部分放在一旁至一定數量，我們就將之燒燬」等語（詳見原審卷第二五六頁）。足證被告乙○○確亦認就沾土部分之植物應予銷燬，且亦有實施銷燬，雖被告乙○○就浸泡三十分鐘部分與廖吉彥之意見有所齟齬，而有所指示，然被告乙○○並非指示不需銷燬，是被告乙○○就帶土植物顯有依規定為銷燬之指示，應堪認定，顯已符合就帶土植物為銷燬之行政作為，並無從認被告乙○○有圖利劉福森之犯行。３、又雖依前述進口之雞蛋花介質發現有莖線蟲、帶土及帶地下根，經廖吉彥依前開法令規定，判定為不合格，此項判定且獲上級長官乙○○之核定，並於業務會報中，經會議確定，商檢局及商檢局臺中分局且分別以公文函請業者辦理退運，另乙○○於偵查中以書狀陳稱「此二批苗木無論是否消毒或銷燬，因銷燬係用火燒，藥劑殺蟲又需調劑藥物之場所、器材及人力，基於港區安全及本局臺中港辦事處之人力器材均無法執行，因此在發現莖線蟲後又基於公務員之避嫌，不得主動與業者接觸，在不知也不必知著有無要求處理之情形下，又依過去經驗業者多無法配合處理，故概以退運處理，因而依一般程序填發不合格通知書。」等語，足證乙○○於案發之初僅依廖吉彥之簽呈，而為形式上之審查，而未實際調查雞蛋花是否低切根確實帶土至明，嗣因業者劉福森為前述之之口頭陳情，於發現確有陳情等事項時為調查後並請教植物病蟲害之專家蔡東纂殺滅莖線蟲方法，且發現係臺灣地區首宗案例，而為帶土部分銷燬，未帶土部分消毒之指示，其行政作為，除第一次未為實際調查，遽予全數為不合格通知之處理，容有行政疏失外，尚無從認定其嗣後之行政處理有何圖利之處。４、另金龜樹部分：雖①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲，但金龜樹並未帶泥土、沙礫，非屬商品檢驗法施行細則第八十九條第一款之規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入之情形，是被告乙○○、就此部分之處理並未違反法令之規定，應無圖利他人之行為。另本件之善後經行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局派員處理結果，在現場第一次栽植區取樣檢測結果，在一一四件樣品中發現有十一件疑似莖線蟲感染；第一次栽植區取樣檢測結果，在一一八件樣品中發現有七件疑似莖線蟲感染等情，有經濟部商品檢驗局臺中分局８６、５、２４檢台（八六）中分一字第○七六一號函附卷可查（見外放證物），而證人鍾承生於八十五年十月二十九日在法務部調查局中部地區機動組亦證稱：「八十五年八月十九日奉高雄關稅局機動巡查隊隊長鍾榮祐指示，會同翁耀南至彰化縣田尾鄉本鄉非法栽植之進口活植物，至現場時發現正在種植金龜樹，據估計大概有三分之二已種植完畢，尚有三分之一，雞蛋花部分均已種植完畢。經我查看後發現正在栽植金龜樹仍有介質及幼根，並未切除銷燬，劉福森遂同意開立具結書，表示因金龜樹涉及部分根莖感染莖線蟲，應將感染部分切除，並予殺蟲防治後辦理放行手續，在海關尚未完成提領之手續前絕不種植或買賣」等語。（詳見原審卷第二九七頁、第二九八頁）；而據行政院農業委員會動植物防疫檢疫局臺中分局派駐場之證人汪守信於本院八十八年度上訴第一 ○一一號案查時到院結證稱：檢測結果僅發現少量疑似莖線蟲感染（見本院八十八年度上訴第一○一一號卷第三六八頁），是雖本案劉福森曾言未認真為切根消毒之作業，惟據上開善後之處理結果，既僅發現少量疑似莖線蟲感染，可見被告乙○○應有依規定令劉福森消毒，所謂少量疑似莖線蟲感染，姑不論是否確實莖線蟲感染應無執此遽予認定被告乙○○涉有本件與本件圖利犯行，附此說明。六、綜上所述，本件顯無何積極證據，足資證明被告乙○○有何明知違背法令，而有圖利永信公司及亞森公司不法利益之故意，原審未及依最新修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定審酌，而予以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告乙○○部分，予以撤銷改判，並為被告乙○○無罪之諭知。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國九十一年十二月二十六日臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭審判長法官陳朱貴法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。檢察官得上訴。被告乙○○不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官許美惠中華民國九十一年十二月二十七日Ｉ

臺灣高等法院臺中分院九十一年度重上更(二)字第二五五號

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