臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一五○二號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一五○二號

上訴人

丙○○

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第二０三

號中華民國九十二年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十

二年度偵字第一五五三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○基於意圖營利之概括犯意，於九十二年三月間自年籍姓名不詳者處，取得第一級毒品海洛因一包，隨即在南投縣竹山鎮水塔二巷與頂林巷口處，加價以海洛因每小包新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣予乙○○一次（尚未取款）。又於九十二年四月十一日上午九時及十時許，乙○○以其0000000000號行動電話撥打丙○○之0000000000號行動電話，欲購買海洛因一千元，丙○○答應，即攜帶第一級毒品海洛因至南投縣竹山鎮水塔二巷與頂林巷口乙○○住處附近，以一包一千元之價格售予乙○○一包。乙○○買得海洛因一包後，即回至竹山鎮中山里水塔二巷四十三號二樓房間，與友人潘賜銘共同施用海洛因，於同日十時五十分許，為警查獲，扣得向丙○○購得之殘留有海洛因之塑膠袋一只（海洛因淨重０．０一公克、包裝重０．二九公克）。乙○○即受警之託，非出於買受毒品之真意，以上開0000000000號行動電話撥打給丙○○之0000000000號行動電話，佯稱尚需一千元海洛因，丙○○即攜帶海洛因前往南投縣竹山鎮水塔巷與頂林巷口，為警當場查獲，並在其身上扣得第一級毒品海洛因一包，在其駕駛之車牌號碼ＱＶ─一○五二號自用小客車內扣得第一級毒品海洛因三包（以上四包淨重零點肆柒公克、包裝重一點一三公克）、分裝袋九十個及販毒所得一千元（五百元鈔二張）等物。嗣並供出毒品海洛因來源，因而破獲林永堅販賣毒品。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）經合法傳喚未於言詞辯論期日到庭，據其於本院行準備程序時，辯稱：伊沒有賣毒品，九十二年三月間，係證人乙○○要伊幫忙買的。買一包三千元，分一半給乙○○一千五百元，錢伊先付。九十二年四月十一日早上伊打電話問乙○○，乙○○說他有錢沒地方買，伊就自己去買，賣主說一次要買五千元四分之一錢，伊打電話給乙○○說伊有五千元的海洛因，乙○○說伊要出一千元，伊向乙○○收了錢，在十點拿去巷口交給乙○○。十一點乙○○又找伊出來，問伊還有沒有毒品，伊說有云云。

二、經查：

（一）被告先後供述如下：１九十二年四月十一日檢察官訊問時，供稱：「（為什麼會送毒品給乙○○？）他打電話給我，說他要毒品，我朋友說他那邊有，就叫我幫他送過去。」「朋友叫中利，賣一千，住竹山公所那邊，前一晚說要叫我去田中拿很多。」「要把錢收回去給誰？）中利。」「（扣案毒品、分裝袋注射針筒是誰的？）中利的。」（見同上卷第二八、二九頁）。２於九十二年四月二十一日原審法院調查時，供稱：「我在三月有拿海洛因給他，因為他拜託我買，而我當時也想要買，買了之後，他錢沒有交給我，之後他就將毒品分兩次還給我，一次新台幣一千元，一次五百元。」「（在九十二年四月一日將毒品賣給乙○○？）沒有，那是因為一個叫中利的人介紹我向一個叫姐仔的人買的。因為他最少要賣半錢的一半，要五千元，我沒有那麼多錢，找乙○○合資，我出四千元，買了之後，我將一千元的量之毒品給他。」「我自己去買分裝袋回來，用目測的方式分裝。」（見原審卷第九、十頁）；九十二年五月二十二日供稱：「（檢察官問：為何第二次回到證人的住處？）是證人（即乙○○）打電話給我，說他們有很多人在用，毒品不夠，問我還有沒有，所以我再帶一些過去，當時我不知道他已經被查獲，我一到他那裡，一下車，就被查獲。」（見原審卷第五九頁）。

（二）證人乙○○就本案歷次所為之陳述如後：１於九十二年四月十一日被查獲時，警詢中證稱：「（今日所注射之毒品何來？）今天上午十點多在竹山鎮○○里○○路與水塔二巷口向丙○○所購買。」「（你向丙○○共購買幾次毒品？）共有二次。九十二年三月間乙次、今日乙次。第一次一小包約一千五百元的量，但沒有拿錢；第二次也是一小包價格是一千元，我拿二張五百元的紙鈔給丙○○。」（見偵卷第十六頁）。２於九十二年四月十一日偵查中證稱：「（你毒品何來？）丙○○他朋友在賣，所以打電話叫他送一千元毒品來，錢是我出的。」（見偵卷第八一頁反面）。３於原審法院審理時證稱：「（檢察官問：你施用毒品被查獲時毒品的來源？）我打電話給被告，問他那裡有無毒品，被告說有，朋友有寄毒品在那裡，我請他拿一千元的量過來。我是用現金給他。」「我和他是普通朋友，我認識他到被查獲時約有半年，除了毒品外，我與他沒有特別的關係。」「（辯護人問：之前被告有無拿毒品給你，你沒有錢給他？）有，但是是被告的朋友要請我施用的。」「（被查獲當天）被告拿毒品給我，我就拿錢給他，是同時間交易，我拿一千元給他。」「（問：如何查獲被告？）警察查獲我後，按下我電話的最後一通撥出電話，結果是被告接的，警察就假裝說還要一千元，被告就來我家，之後就被警察查獲。」「（法官問：被告的朋友是何人？）我不知道，被告說是人家放在他那裡。」「（問：那次給你的量約多少？）依我以前買毒品的經驗來看約有一千五百元。」「（問：被告有無邀約你合資買毒品？）沒有。」（見原審法院第五六至五八頁）４於本院證稱：「四月十一日九點我打電話給他（即被告），如果他要去向朋友拿海洛因，幫我拿二千元，我回來拿錢給他。約十點丙○○拿海洛因到我家附近交給我。約十點時被告直接拿去我家給我。當時我身上只有一千元，所以我向他拿一千元海洛因。海洛因我馬上和我朋友潘賜銘二人（以）注射（針筒）方式使用完畢。」「警察十點十分來我家，被查獲空塑膠袋，警察要我交待海洛因來源，警察要我打電話給被告，說我還要一包海洛因，也要被告拿一包海洛因來我家，被告來我家就被抓了。」「約九十二年二月初（嗣即改稱三月）的時候，被告給我一包海洛因一千五百元，我錢沒有付。」「同樣的情形，我要被告幫我買的。」（見本院卷第二九、三十頁）。

（三）由以上被告之供述及證人乙○○之證詞，足認被告因乙○○欲購買海洛因，曾於九十二年三月，拿一千五百元之海洛因給乙○○；於九十二年四月十一日上午十時許，拿一千元之海洛因至乙○○住處附近給乙○○，並收款一千元；於九十二年四月十一日十一時又拿一千元之海洛因至乙○○住處，在竹山鎮中山里水塔二巷與頂林路口為警查獲。證人乙○○於原審法院證稱：和被告是普通朋友，認識到被查獲，約有半年，除了毒品外，與被告沒有特別關係等語（見原審卷第五五頁）。被告與證人乙○○僅是普通朋友關係，而警方查緝毒品甚嚴，購買毒品如有不慎，易遭警方查獲。為避免被查獲，如非親信好友，不可能輕易邀他人合資購買毒品。且若係被告與乙○○合資買海洛因，應由乙○○前往被告處拿取海洛因，不會每次均由被告拿至乙○○住處交付。又被告所有0000000000號行動電話與證人乙○○所有0000000000號行動電話，於九十二年四月十一日上午九時零分三十八秒、九時五十九分五十六秒，有乙○○撥打給被告之通訊情形；同日十時二十分二秒、十時二十二分四十八秒、十時二十五分二十七秒、十時二十八分十三秒，有被告撥打給乙○○之通訊情形，此有被告行動電話之通聯紀錄可憑（見本院卷第五二頁）。上開通訊情形，與乙○○於本院證述之情節相符。但乙○○證稱於九點打電話時，原要買二千元，於十點被告帶海洛因來時，因身上只有一千元，故只買一千元。查乙○○打電話給被告稱要買海洛二千元，應即明確知悉身上至少有二千元，可以買二千元之海洛因。被告於約一小時後帶海洛因來時，相隔只約一小時，不可能乙○○身上，忽然只剩一千元，是乙○○所稱原要買二千元，不能採信。乙○○關於九十二年四月十一日上午九時至十時間購買海洛因之證詞，應以購買一千元海洛因之部分，與事實相符，而可採信。另乙○○於被警查獲後，即於同日十時五十一分五十三秒打電話給被告要再買一千元海洛因，被告即帶往乙○○住處附近，於同日十一時許，在竹山鎮中山里水塔二巷與頂林路口，被警查獲。上情為被告所不否認，且有通聯可憑。上開海洛因如係乙○○託被告購買或合資購買，依合理情形，應由乙○○前往被告處拿取，不應由被告毫無代價迅速送至乙○○住處。是被告上開三次交付海洛因予乙○○之事實，均係有營利之販賣海洛因行為，可以認定。被告辯稱與乙○○合買；乙○○證稱託被告買海洛因，均與事實不符，不能採信。另證人陳宗利於本院證稱：被告向二水姊仔買的海洛因約三分之二袋，被告說約三、四千元等語（見本院卷第六四頁）。查被告於被查獲時，自其身上及所駕小客車上查出四包海洛因，此為被告所供承，並有照片可憑（見偵查卷第三九、四十頁）。上開四包海洛因與交給乙○○之一包海洛因共有五包，依陳中利之證詞，被告係以三、四千元購得，即每包價格為六至八百元，被告以一千元出賣給乙○○，顯有營利之意圖及得利之事實。

（四）九十二年四月十一日十時五十分許，在乙○○南投縣竹山鎮中山里水塔二巷四十三號二樓房間，查扣得乙○○向被告購買施用過之海洛因殘留袋一只（淨重０．０一公克，包裝重０．二九公克）；於同日十一時許在南投縣竹山鎮水塔二巷與頂林巷口，為警當場在被告身上扣得第一級毒品海洛因一包，並在其駕駛之車牌號碼ＱＶ─一○五二號自用小客車內扣得第一級毒品海洛因三包（以上四包淨重零點肆柒公克、包裝重一點一三公克）、分裝袋九十個及販毒所得一千元（五百元鈔二張）等物，有上開證物扣案可憑。上開海洛因殘留袋一只、海洛因四包經送鑑定，確有海洛因成分，有法務部調查局九十二年五月十四日調科壹字第九七０００二０一０號、九十二年五月二十六日調科字第九七０００二０一二號、九十二年四月十一日鑑定通知書附卷可憑（見本院卷第四九頁、原審卷第六五頁）。

三、綜上事證及說明，被告丙○○三次出賣海洛因給乙○○，確有營利之意圖，且有得利之事實。本件事證明確，被告丙○○右揭犯行，洵堪認定。

四、被告丙○○意圖營利三次販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告第一次販賣海洛因之行為，雖未取款，但既已議定價金，且交付海洛因予乙○○，應論以販賣既遂罪。第三次因係乙○○應警方之要求，佯打電話向被告購買海洛因，因乙○○無買海洛因之真意，無法成交，但被告原即有出賣之意圖，且已實施販賣行為，應論以販賣未遂。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，依刑法第五十六條之規定，論以販賣第一級毒品海洛因既遂罪，然因本罪之本刑為死刑或無期徒刑，故不得加重其刑。公訴人起訴書記載被告於九十二年四月十一日十時許，被警查獲，顯係十一時之誤載；另被告於九十一年四月十一日九時至十時之販賣海洛因犯行，未經檢察官起訴，因與已起訴判決有罪部分販賣海洛因犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審究。被告於犯罪後主動供出上手林永堅並因而破獲，業由臺灣南投地方法院檢察署依法偵查中，有偵查筆錄附卷可證，依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。公訴人雖請求依刑法第五十七條及毒品危害防制條例第十七條規定，對被告遞減輕其刑，惟查刑法第五十七條乃科刑時之審酌標準，並非法定減輕事由，所請尚有未洽，附此敘明。又被告販賣海洛因之數量與所得財物甚少，販賣之次數亦僅三次，並未以之攫獲暴利，不能與販毒牟取暴利之毒梟可比，被告犯罪之客觀情狀顯非不可憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，再遞減輕其刑。

五、原審判決對被告論罪科刑，固非無見。但被告於九十一年四月十一日十一時之販賣海洛因犯行，為未遂犯，原審未予敘明；又被告出售予乙○○之海洛因，尚餘０．０一公克，原審未予諭知沒收銷燬；供裝海洛因之塑膠袋並非毒品，亦非不可與毒品海洛因分離，原審併予宣告沒收銷燬，於法未合。另分裝袋九十個，並非本件被告販賣毒品所用之物，原審以係被告供犯本件之罪所用之物，諭知沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，販賣毒品之次數與數量及販賣所得，販賣毒品對於社會治安、國民健康危害甚鉅，犯後飾詞否認販賣毒品犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至在被告身上及車上扣案之第一級毒品海洛因四包（淨重零點肆柒公克）、在乙○○住處查扣之海洛因一包（淨重０．０一公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案裝上開海洛因之塑膠袋五個，為被告所有供犯本件之罪所用之物，應依同條例第十九條第一項諭知沒收。被告販海洛因給乙○○之所得一千元，應諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價或以被告之財產抵償之。包裝袋九十個雖為被告所有，但非供本案犯罪所用之物，不宜宣告沒收。另一千五百元被告尚未收取，檢察官請求予以沒收，尚有未洽，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。被告於言詞辯論終結後，提出和解書影本，謂其於九十二年十二月六日車禍，身體受傷，於九十二年十二月十一日與對造成立和解云云。上開和解書並不能據為被告有不能到庭之正當理由；且依和解書之記載，被告於九十二年十二月十一日即能至偉成機車行（未載地址）與對造和解，足認其並無不能到庭之情形，併此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭