臺灣高等法院 臺中分院民國九十二年度上訴字第一六七六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　民國九十二年度上訴字第一六七六號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○即廖明

被告

丙○○

右二人共同

選任辯護人　乙○○

右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二

年七月四日第一審判決（民國九十二年度訴字第六一號，起訴案號：臺灣南投地方法

院檢察署民國九十一年度偵字第四四一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告丁○○係南投縣水里鄉郡坑村之村長，為依據法令從事公務之人員，其為爭取競選連任南投縣水里鄉郡坑村村長，明知該村村民丙○○於民國（以下同）九十年八月間，向渠爭取重建之圍牆，係屬坐落南投縣水里鄉郡坑村二廍巷二之二號即丙○○私人住宅之圍牆，無關公共利益，亦不能防止土石流之災害，依法不得以南投縣水里鄉公所（以下簡稱水里鄉公所）之工程經費補助施作，詎丙○○為有投票權之人，竟向廖明國要求為上開不正當之利益，而許以支持廖明國連任村長，為一定之行使；另廖明國明知此，則於選舉前之九十一年四、五月間，利用水里鄉公所爭取發包災害修建工程中，其行使提報災修工程及會同國立工程顧問公司（以下簡稱國立公司）測設之主管監督事務機會，對於水里鄉公所辦理發包測設Ｈ─８２８郡坑村無名橋地區災修復建工程及Ｃ２─４２３郡坑村二廍巷災修復建工程之二件工程（以下簡稱系爭工程），要求不知情之國立公司測設人員陳賢裕，分別測試施作Ｂ段護欄擋土牆及Ａ段擋土牆，致不知情之施工單位綠藝營造有限公司（以下簡稱綠藝公司）及千昌營造有限公司（以下簡稱千昌公司）分別施作丙○○上開住處左右側大門及兩側圍牆，並於九十一年八月三十日完工。廖明國以此工程經費挾帶之不法方式，而對於有投票權之丙○○交付不正當利益合計新台幣（以下同）二十八萬八千零七十五元（含綠藝公司施作十一萬五千九百六十六元，千昌公司施作十七萬七千零九元），因認被告丁○○涉有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪嫌；被告丙○○犯有公職人員選舉罷免法第八十九條第一項罪嫌。台灣高等法院台中分院檢察署檢察官於本院審判中辯論論告認被告丁○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第五款、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項罪嫌；被告丙○○犯有刑法第一百四十三條第一項罪嫌等情。

二、公訴人認定被告丁○○、丙○○等二人被訴上述犯罪事實，無非以下列事證為論據：

㈠上述被告等二人被訴事實，業據證人劉明堂、陳賢裕、林國忠、廖明南及證人國立公司負責人彭信斐等人在法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）調查時及偵查中證述綦詳。

㈡被告丙○○就「施作私人圍牆未談及支持選舉事宜」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局九十一年十月二十二日調科參字第０九一二三０六００二０號測謊報告書影本一紙在卷可稽。

㈢另就系爭工程發包施作之經過，並有上開工程合約書、設計書、設計圖、照片十五幀、匯款申請書影本二紙及水里鄉公所九十一年九月二十六日里鄉見字第０九一００一六八０三號函影本一件附卷足憑。

三、卷查被告丁○○、丙○○於南投縣調查站、原審法院偵審中及本院審理中均始終堅決否認上述犯行，被告丁○○辯稱：我為村長，公共工程之經辦，並非我主管監督之事務。就系爭工程，我僅於測設人會勘時陪同到場，並表達村民之意願，無從指使上級單位在何處施作工程。此外，我是以平日之表現來爭取村民之認同，三次參與村長選舉均無賄選，無必要以此方式，來尋求丙○○之支持等語。被告丙○○則以：我所有財產已於桃芝颱風時受到損害，為保護權益，因此爭取擋土牆之施作，以保障我及下游住民的生命、財產的安全，僅是爭取，並未強制水里鄉公所施作，最終鄉公所不予驗收，也是自行支付工程費，且該件工程距選舉仍有相當時日，與被告丁○○村長選舉無關等語。

四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號著有判例可資參照。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例足資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，依刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定，應負舉證責任，並指出證明之方法，即係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外，並應負向法院說服之責任，使法官確信被告犯罪構成被訴犯罪事實之存在。查貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「就主管或監督事務，對他人直接或間接圖利罪」，其犯罪之成立，至少應具備下列之三項構成要件，且缺一不可，如果有其中一項無法獲得證明，即難以圖利罪論科。

⒈公務員就自己主管或監督之事務，須明知違背法令之職務行為。

⒉他人有獲得不法之利益。

⒊而其他私人不法利益之獲得與明知違背法令之職務行為之實施彼此間具有因果關係。又按貪污治罪條例第六條第一項所指之「就非主管或監督事實，對他人圖利罪，其犯罪之成立，至少亦應具備下列三項構成要件，且缺一不可，如果有其中一項無法獲得證明，亦難以該圖利罪相繩

１、公務員對於非主管或監督之事務須明知違背法令，利用職權機會或身分之行為。

２、他人有獲得不法之利益。

３、而其他私人不法利益之獲得，與公務員對於非主管或監督之事務實施，明知違背法令，利用職權、機會或身分圖利行為，具有因果關係。再者貪污治罪條例第六條第一項第四款及第五款之圖利罪，並無對未遂犯處罰之特別規定。

五、經查：

㈠系爭工程並非被告丁○○主管或監督之事務：

⒈系爭工程屬南投縣水里鄉公所主辦之災修復建工程，工程之規劃設計由國立公司辦理，後辦理公開招標，分別由綠藝營造、千倉營造得標施作，並由水里鄉公所辦理驗收，並由行政院公共工程委員會核定補助等情，業據證人劉明堂於南投縣調查站調查時證述屬實（見九十一年他字第六六五號卷第五十四頁），並有水里鄉公所工程委託規劃設計監造契約書、水里鄉公所工程契約書、水里鄉公所開標記錄（同上卷第六十四頁至第七十頁、第七十三頁）附卷可憑。

⒉水里鄉公所於委託國立公司就系爭工程辦理規劃設計後，該國立公司即指派員工陳賢裕、許耀儒、石銘順到場會勘，系爭工程承辦人劉明堂因經辦多件災後重建工程，業務繁忙，分身乏術，因而囑託被告丁○○陪同國立公司人員會勘，會勘過程中，被告丁○○告知何處有災害，國立公司人員，視災害情形及被告丁○○之建議，將現場地形測量後帶回國立公司，作為設計之參考等情，亦據證人劉明堂於南投縣調查站調查時（見九十一年他字第六六五號卷第五十四頁正、反面）及證人許耀儒、石銘順於原審法院調查時證述屬實（見原審卷第八十九頁、第九一頁至九七頁、第九九頁、第一○○頁）。

⒊國立公司人員依會勘、測設之結果，規劃設計，完成後須將規劃設計圖送請水里鄉公司審核，並憑以辦理工程發包之作業等情，業據證人彭信斐於原審法院調查時證述屬實（見九十二年六月三日調查筆錄），核與證人劉明堂於南投縣調查站調查時證稱：「‧‧‧，國立工程顧問公司於該工程測設後，製作工程預算書及圖（包括置圖、工程平面圖、施作工程項目、工程單價，數量等）由我審核工程經費有無超出預算，結構有無合乎安全需要，工程單價有無偏高，該工程項目合乎相關規定，我才會審核通過辦理發包」等語相符（見九十一年他字第六六五號卷第五四頁反面）。

⒋綜上，系爭工程從委託國立公司辦理規劃設計、發包、驗收均屬水里鄉公所主管之事項，被告丁○○雖於系爭工程辦理規劃設計之階段，依承辦人劉明堂之囑託會同國立公司人員會勘，但系爭工程仍非其主管或監督之事務，應無疑義。

㈡被告丁○○向系爭工程規劃人員所為建議並非違背法令之行為，且告丙○○並無獲得不法利益：按桃芝颱風造成南投縣水里鄉郡坑村嚴重之土石流災害，含被告丙○○住處在內之四鄰，土石滿佈，並毀損多處房舍，有被告丁○○、丙○○所提出之空照圖及現場圖多張附卷可參（見九十一年偵字第四四一七號卷第十四、十五頁及原審法院卷）。而被告丙○○因桃芝風災受有重創，亦有受桃芝颱風重創村鄰名冊一張附卷可參，則被告丁○○依被告丙○○之反應，於相關人員辦理災修復建工程規劃設計時建議，並無不法。況系爭工程縱因設計人員採納被告丁○○之建議予以規劃，但最終仍經主辦人員劉明堂之審查，且劉明堂於審查系爭工程時，認屬擋土牆之規格而予核准，亦經劉明堂於原審院調查時證稱：「（問：本件的擋土牆工程，你有無審核？）一般私人的圍牆未有牆面的孔洞，我看過其設計圖，是擋土牆的規格，所以我不認為是私人圍牆。」等語屬實。則系爭工程得以發包施作，既須經主辦人員之審核方得發包，且被告丁○○所為建議並無法直接拘束或影響主辦人員之審核決斷，縱系爭工程發包施作之最終結果經主辦人員發現有未當之處，亦與被告丁○○之建議行為，無直接之因果關係。

㈢被告丙○○並未獲得利益：系爭工程於驗收時，經水里鄉公所認屬私人圍牆，該工程經費應由地主自行支付，於決算時不與計價，有水里鄉公所九十一年九月二十六日里鄉建字第○九一○○一六八○三號函附卷可稽（見九十一年度他字第六六五號卷第七三頁）。嗣被告丙○○亦自行就系爭工程款付予「千昌營造」十七萬七千一百零九元及「綠藝營造」十一萬五千九百六十六元，亦據被告丙○○於檢察官偵查中供述明確，並有以被告丙○○之女許美玲名義郵政跨行匯款申請書二紙（見九十一年偵字第四四一七號卷第二十一頁、第二十二頁）附卷可憑。則水里鄉公所就系爭工程並未有任何支出，被告丙○○公司尚未獲得利益，是縱有公訴意旨所指之圖利情事，亦僅止於未遂，而被告丁○○行為後，貪污治罪條例第六條第二項已經於九十年十一月七日修正公布施行，同年月九日生效為「前項第一款至第三款之未遂罪犯罰之」，而第六條第一項第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同條項第五款修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令之利用職權、機會或身分圖自己或他人不法利益因而獲得利益者」，本案被告丁○○行為後，前開二款之被訴犯罪既經修正就圖利未遂罪廢止其刑罰，已無對未遂犯處罰之規定，縱有公訴人所指之行為，亦不能以貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之罪名相繩。

㈣又測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。是被告之測謊測試未獲通過，至多僅能作為其所述非實之參考，不能據以推測被告犯罪事實之存在。本件公訴人另以被告二人分別涉有違反公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第八十九條第一項罪嫌，依卷內之事證即為被告丙○○就「施作私人圍牆未談及支持選舉事宜」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊（見九十一年他字第六一五號卷第五八頁），惟不得作為被告丙○○被訴犯罪之唯一證據。然被告丁○○就系爭工程於規劃設計人員到場時所為建議，僅屬本其村長反應村民之要求，並非其主管或監督之事務，且該條項利用職務、機會或身分。 私人不法利益罪必須行為人對於該事務有某種影響力，而據以圖利，始足當之（參照最高法院九十年度台上字第三三二八號判決要旨，被告丁○○僅係村長，對系爭工程並無任何影響力，則其建議得否視為公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項同法第八十九條第一項及刑法第一百四十三條第一項所稱之「不正利益」，已有疑問。況依卷內事證亦無被告丁○○係以爭取系爭工程之施作，要求或期約被告丙○○於其參與九十一年村里長選舉（九十一年六月八日舉行選舉投票）時，為投票權一定行使之對價之事證。此外，復查無客觀具體證據足以證明被告丁○○犯有被訴公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪嫌；被告丙○○犯有被訴司法第八十九條第一項或刑法第一百四十三條第一項之犯行，尚難僅憑上引之測謊鑑定結果遽為認定被告等二人犯有如公訴人所指被訴之犯行。

六、綜上所述，本件既無積極證據，足資證明被告等二人有何被訴前開不法圖利及違反公職人員選舉罷免法、刑法第一百四十三條第一項等之犯行，依首開規定及最高法院判例所示意旨，原審法院應為被告無罪判決之諭知，經核尚無不當。

七、檢察官上訴意旨以：本件原審判決被告等二人無罪，固非無見，惟查，（一）、系爭工程雖非被告丁○○主管或監督事務，然原審未依法變更起訴法條論以貪污治罪條例第六條第一項第六款，與法有違。（二）、本件工程承辦人劉明堂係委託被告丁○○會同測設人員至現場指示需修復之道路、橋樑位置，並告訴丁○○災修工程要以公共工程及大眾出人道路為考量，不能施作於私人土地，業據證人劉明堂證述在卷，並有南投縣政府府計研字第○九一○○一五○四二○號函附卷可考，丁○○指示測設人員在被告丙○○私人住處私設擋土牆（即圍牆），即屬違背法令之行為，且丙○○住處附近之住家鄧詩傑、羅陳素、蔡秉霖、林金河、劉登財等人因桃芝颱風受創均嚴重，為何丁○○沒有指示測設人員在其住家周圍設擋土牆，劉明堂審核設計圖時設計圖並未標明擋土牆係設於丙○○之住處，以致劉明堂陷於錯誤而審核通過，則丙○○所獲得之利益與丁○○之行為顯有因果關係。（三）、上開擋土牆已經在丙○○住處施做完成，此為丙○○所是認，並有現場相片等附卷足稽，則丙○○已獲得利益，雖事後被發現不能於其住處施做擋土牆，丙○○繳交該工程款，並未妨礙丙○○已獲取利益之事實。（四）、另被告丙○○於偵查中供稱我拜託村長廖明國在我住處興建圍牆，而村長廖明國同意向水里鄉公所爭取該等工程發包施作，我肯定廖明國的努力，故將我個人一票投票支持廖明國等語，參以丙○○就施做私人圍牆未談及支持選舉事宜，研判有說謊之測謊報告佐證，足證被告二人有為投票權一定行使之約定。原審判決既有違誤，請撤銷更為適法判決。

八、本院查：㈠系爭工程雖非被告丁○○主管或監督事務，被告丁○○之行為亦不構成貪污治罪條例第六條第一項第五款（檢察官上訴書誤寫為第六款）之犯罪。㈡次查貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定之「明知違背法令」，所稱「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委託規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（參照最高法院九十二年度台上字第二六四○號判決要旨。本件檢察官上訴意旨並未具體指出被告丁○○究竟違背何種法令。又查南投縣政府九十一年一月十五日府計研字第○九一○○一五○四二○號函，該函主旨係檢送九十年桃芝颱風等天然災害公共設施災害復建工程推動小組第一次會議紀錄，九十年桃芝颱風等天然災害公共設施災害復建工程經費及執行單位核定表，確認執行單位紀錄表各一份，請查照等語（見原審卷第一一八頁至第一二四頁），並非上開所稱法令。㈢系爭工程於水里鄉公所驗收時，在被告丙○○住處左右側大門及兩側圍牆施作之擋土牆，認屬私人圍牆，該工程經費應由地主即被告丙○○自行支付，於決算時不與計價，並已由被告丙○○以其女許美玲名義匯款系爭工程部分工程費，應認被告丙○○尚未獲得不法之利益。㈣被告丙○○於偵查中供稱我拜託村長即被告丁○○（原名廖明國）在我住處與建圍牆，而村長廖明國同意向水里鄉公所爭取該等工程發包施作，我肯定廖明國的努力，故將我個人一票投票支持廖明國等語，惟檢察官並未將被告丁○○向水里鄉公所爭取興建上開圍牆時明知違背何種法令，其對於非主管或監督之事務，利用何種職權、機會或身分之影響力，若被告丁○○具有某種影響力，為何以系爭工程完工時，水里鄉公所不予計價，而應由地主即被告丙○○自行支付。至被告丙○○投票支持被告丁○○、施作私人圍牆未談及支持選舉事宜，被告丙○○測謊研判有說謊，亦不能作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。檢察官上訴意旨，並未就被告等二人被訴犯罪行為負舉證責任，並具體指出證明方法，經核係徒憑己見，諸多以推測或擬制之方法指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭

Ａ