臺灣高等法院臺中分院九十二年度上易字第二二一五號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上易字第二二一五號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　癸○○ 選任辯護人　黃興木右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一六七四號中華民國九十二年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一○八一、二一九○號，移四六○、二二九七三、一四九四七號，九十一年度偵字第一三○二○號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。癸○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑玖月。扣案之仿冒保力達Ｂ貳仟玖佰捌拾肆瓶、高粱酒共陸拾肆瓶，均沒收。事實一、癸○○有贓物、賭博、懲治走私條例、違反台灣省內菸酒專賣暫行條例等前科，其於九十年間因違反商標法等案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於九十一年十一月二十八日執行完畢（不構成累犯）。緣癸○○為洪城有限公司（下簡稱洪城公司）、欣星菸酒飲料批發商行（下簡稱欣星商行）之實際負責人，從事相關商品之批發、出售多年，明知：①如附件壹至參所示之商標圖樣業經荷蘭商子○ ○○公司（下簡稱子○○○公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，核准使用於商標法施行細則第二十四條第七類之肥皂、洗髮精及沐浴乳等應屬本類之一切商品上，且為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，經授權子○○○公司使用，目前仍於商標專用期間；②如附件肆所示之商標圖樣，係經戊○○○實業股份有限公司（下簡稱戊○○○）向我國經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第十七類之酒類商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，目前仍於商標專用期間；③如附件伍至柒所示之商標圖樣，係經保力達股份有限公司（下簡稱保力達公司）依法向我國經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第一、五類之中西藥、口服藥液等商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，目前仍於商標專用期間。癸○○復明知均非子○○○公司及戊○○○上開產品合法銷售管道之案外人「陳美貴」（多芬乳霜沐浴乳部分）、李財貴（高粱酒部分）所銷售之多芬乳霜沐浴乳、高粱酒及另向不詳年籍之非保力達公司銷售管道所銷售保力達Ｂ，均係未得上開各該商標權人同意，而於商品上使用相同之註冊商標之仿冒商品，詎其竟基於概括犯意，分別於：Ⅰ九十年九月間以顯然較一般正品進貨價低約四十至五十元之一百六十元向「陳美貴」進貨多芬乳霜沐浴乳後，以每瓶一百七十元之價格出售予設於台中縣大肚鄉○○村○○路○段二 ○四號、台中縣沙鹿鎮○○路四三五號「蕃茄貓生鮮超市」大肚店及沙鹿店店長丁○○（因違反商標法，業據本院以九十二年上訴字第一五一一號判處拘役五十五日確定）共一百八十瓶，嗣為警先後於九十一年七月二日下午二時三十分許及同日下午三時許，在前揭大肚店及沙鹿店內分別查獲未及售出之仿冒多芬乳霜沐浴乳二瓶、十一瓶（已執行完畢）。Ⅱ九十一年十一、二月間，於先支付陳財貴一萬五千元後，以每瓶低於一般進貨價五十元之價格，自陳財貴處進貨高粱酒五箱出售，嗣分別於九十一年十二月二十七日，在被告所租賃之台中縣龍井鄉○○ 路一七五號倉庫及台中縣梧棲鎮○○路○段三二○之二七號洪城公司門市，查獲偽造之○．六公升裝金門三十八度特級高粱酒十七瓶及○．七五公升裝金門三十八度特級高粱酒四十八瓶（其中一瓶為真品，起訴書就扣案高粱酒數量誤載為合計三十三瓶）。Ⅲ九十二年五月間自不詳年籍人處進貨仿冒之保力達Ｂ一批在其欣星公司門市出售，先於九十二年六月十三日，在台中縣沙鹿鎮○○路九十八號欣星商行查獲仿冒之保力達Ｂ藥酒二十一瓶。再於九十二年七月十六日在癸○○ 出售之昇弘便利商行，查獲仿冒之保力達Ｂ藥酒二千九百六十三瓶，因而查獲上情。二、案經子○○○公司訴由臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由一、訊據上訴人即被告癸○○矢口否認有何前開違反商標法、菸酒管理法之犯行，辯稱：Ⅰ多芬產品部分，當初係一位自稱「陳美貴」之女子向伊推銷，伊並不知道產品之真偽，購買之原因僅係因「陳美貴」告知價格低廉且沒有問題，才會購入轉售予其他生鮮超市販售。Ⅱ高梁酒部分，係由其妻向李財貴所購買，當初並約定事後若確認係屬假酒，即予退貨並返還貨款，當場並先行給付一萬五千元之部分價金，事後伊覺得該批高梁酒有問題，乃通知李財貴將高梁酒取回，並要求退還全部價金，李財貴僅先行退還五千元之價金。Ⅲ至於保力達Ｂ部分，伊於九十二年五月二十八日已將欣星商行頂讓給壬○○，伊確未出售保力達Ｂ予昇弘商行各云云。二、本院查：㈠關於多芬產品部分 ⑴如附件壹至參所示之商標圖樣，係經子○○○公司依法向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第七類之肥皂及沐浴乳等其他應屬本類之商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，目前仍於商標專用期間等情，業據告訴代理人蕭彩綾律師於偵查中指述甚詳，復有經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證及經濟部中央標準局商標註冊證資料附卷可憑，則子○○○公司享有如附件所示之商標圖樣之商標專用權，應甚明確。 ⑵被告於九十一年九月六日警訊時供稱：伊於九十年十月中旬確出售大概二十箱（每箱十二瓶）之多芬乳霜沐浴乳予蕃茄貓商行店長丁○○，每瓶大約一百七十五元，伊係以一百六十元之價格向陳美貴購入等語，核與共犯即蕃茄貓商行店長丁 ○○於九十二年二月十二日九十一年度偵字第一三○二○號違反商標法案檢察官偵查訊問時供稱：伊分別向嘉韋興業有限公司（為子○○○公司中區經銷商）及被告進貨多芬乳霜等產品，伊向被告進貨之價格較低，每一瓶進價一百七十五元，正常價格為二百二十元、二百三十元左右等語相符。而該案扣案被告所出售之多芬乳霜沐浴乳共十三瓶確屬仿製之偽品，此有子○○○公司九十一年六月十日鑑定報告稱：「仿冒品之香味係較嗆鼻之花草香、ｐｈ值為七點三九、瓶子背面字跡顏色較深且較粗糙、噴頭較斜，顏色較深、有開啟方向箭頭指示及ｏｐｅｎ字樣、噴頭白色部分無任何字樣，靠近中心管子周圍有凸起設計，墊片為白色、瓶子肩部比較寬瓶底弧度較斜顏色較暗淡無光澤，而真品之香味係乳霜及花木香，ｐｈ值為五點二至五點八、字跡顏色較細緻、噴頭較圓平，顏色較淺、無開啟方向箭頭指示及ｏｐｅｎ字樣、噴頭白色部分無任何字樣及凸起設計，不曾使用白色墊片、瓶子肩部較瘦瓶底弧度較平穩顏色較白有光澤，無該等仿冒品之生產批號」等語（見九十一年度偵字第一三○二三號案卷第二三頁、九十一年度偵字第一三○二○號案卷第二八頁）可參，被告對之並無異議，且有照片存卷足憑，堪認被告出售之多芬乳霜沐浴乳確均為仿冒偽製之沐浴乳，而足以使一般社會大眾產生混淆誤認。 ⑶被告雖辯稱，其不知該等沐浴乳係屬偽製者云云。惟查：Ⅰ依告訴人子○○○公司所陳，該公司正常銷售管道有三，即：①銷售地區責任經銷商再出售零售商； ②銷售大賣場（如家樂福、大潤發等）再出售零售商或消費者；③直接銷售予零售商等。被告實際經營洪城公司及欣星商行等商品批發工作多年，為其自承在卷，依其經驗，對上開銷售管道自應有相當認識，其竟向非正常銷售管道之上游「陳美貴」購入上開產品，即與事理有違。Ⅱ依告訴人所陳，其將多芬乳霜沐浴乳批發予地區責任經銷商之價格為二百零一元，促銷價為一百九十一元等情，證人即子○○○公司中區經銷商嘉韋興業有限公司之業務員劉李政於另案原審（九十二年度易字第一五○一號）審理時亦證稱：「嘉韋公司已多次供貨予大肚店及沙鹿店，公司所販售之多芬乳霜沐浴乳均為真品，價格未曾低於一百九十五元」等語，並有欣星喻簽收單、進貨電腦列印單及聯合公司出貨明細表等存卷足稽。被告竟以低於真品批發價四十元之一百六十元價格自「陳美貴」處取得本件產品，顯非銷售業者可能削價競爭之範圍。綜上，堪認被告顯然知悉前揭商品係侵害他人商標之仿冒品，並有意圖謀利而欺騙販售他人之行為。所辯應係飾卸責之詞，委無可採。㈡關於高粱酒部分 ⑴如附件肆所示之商標圖樣，係經戊○○○向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第十七類之酒類商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，目前仍於商標專用期間等情，業據告訴人戊○○○指訴在卷，並有經濟部中央標準局商標註冊證資料附卷可憑，則戊○○○享有如附表肆所示之商標圖樣之商標專用權。 ⑵行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊持搜索票，分別於九十一年十二月二十七日，在被告所租賃之台中縣龍井鄉○○路一七五號倉庫及台中縣梧棲鎮○○ 路○段三二○之二七號洪城有限公司門市，查獲偽造之○．六公升裝金門三十八度特級高粱酒十七瓶及○．七五公升裝金門三十八度特級高粱酒四十八瓶之事實，業據被告供承在卷，並有上開酒品扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、現場相片附卷可查。查獲之高粱酒，除其中編號0000000號者外，其餘均非金門酒精廠實業股份有限公司所生產。且不符部分除酒質外，尚包括、封蓋、標籤等情，有該公司九十二年一月二十二日酒營字第九二○○○○三五二號函暨所附檢驗報告書影本附卷可稽。又，該公司所產製之上開酒類，供應台灣地區代理及經銷商德記洋行之批發價格為○．六公升部分二百九十元，○．七五公升部分三百七十三元，另該公司在台分公司之建議售價分別為三百八十元及五百三十元等情，有該公司九十二年一月九日酒營字第九二○○○六七四三號函附本院卷可憑。 ⑶被告於檢察官九十二年一月二十八日偵查時供稱：洪城公司登記負責人為伊之配偶洪美珍，伊為實際負責人，上開搜索地點分別係公司門市及租用之倉庫，伊向李財貴進貨時，洪美珍並不在等語，核與證人李財貴於原審時所證，伊出售五箱高粱酒給被告，先收一萬五千元等語相符。而李財貴因本件違反商標法等案件，經本院以九十二年度上易字第一五○六號判處有期徒刑八月確定，亦有判決書附卷可憑。被告經營煙、酒、飲料批發多年，竟以顯不相當之價格，循非正常銷售管道，購入上開仿冒之高粱酒，其有違反商標法之犯意及行為甚明。㈢關於保力達Ｂ部分： ⑴如附件伍至柒所示之商標圖樣，係經保力達公司依法向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第一、五類之中西藥、口服藥液等商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其商標名稱專用權期間為如附件所示之期間，於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，目前仍於商標專用期間等情，業據告訴代理人甲○○於偵查中指述甚詳，復有經濟部公司執照、臺北縣政府營利事業登記證及經濟部中央標準局商標註冊證資料附卷可憑，則保力達公司享有如附件所示之商標圖樣之商標專用權。 ⑵警方：Ⅰ先於九十二年六月十三日持搜索票在台中縣沙鹿鎮○○路九十八號欣星批發商行查獲仿冒之保力達Ｂ藥酒二十一瓶。Ⅱ再於九十二年七月十六日持搜索票搜索昇弘便利商行，查獲仿冒之保力達Ｂ藥酒二百四十六箱又十一瓶，共二千九百六十三瓶之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場相片附卷可據。嗣將扣案保力達Ｂ送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，未檢出原廠規格內之ＴＨＩＣＯＴＡＭＩＤＥ成份等情，有該局九十二年十二月二十二日藥檢壹字第九二九二二五五三三號函及檢驗成績書影本在偵查卷可憑，並有告訴人保力達公司提出之真偽品比較表附原審法院九十三年易字第一五二號刑事卷可查。 ⑶就於欣星商行查獲仿冒保力達Ｂ部分，參酌：Ⅰ告訴人代理人即保力達公司襄理甲○○於九十二年六月十三日警訊時指稱：伊因公司接獲顧客投訴，欣星商行出售之保力達Ｂ飲用後感覺不適，該商行且拒不退貨，因此於九十二年六月十一日伊先行至欣星商行購買三十瓶保力達Ｂ，發現係仿冒，遂於六月十三日會同警方查獲欣星商行有偽造保力達Ｂ。六月十一日在商店內，伊看見陳淑如及被告配偶二人，假貨係被告配偶所販售等語。Ⅱ證人壬○○於九十二年六月十三日警訊時證稱：伊係於九十二年五月二十八日與被告簽約，自被告處受讓欣星商行，並於六月一日始至店中，搜索查獲之保力達，非伊所進貨，聽原已任職之商行會計庚 ○○說係被告留下等語。再於同年月十四日檢察官偵查時仍稱：查獲之仿冒藥酒係頂讓時被告留下等語。Ⅲ證人即原受僱於被告之會計庚○○於九十二年六月十三日警訊時證稱：九十二年五月二十九日下午一時許，被告及其配偶洪美珍表示欣星商行老闆換人，請伊將商行內存貨盤點後由壬○○接管，搜索查獲之保力達Ｂ，係被告留下，因為九十二年五月二十九日之前欣星批發商行貨物均是被告通知叫貨，伊係於九十二年五月二十九日壬○○接手以後，才由伊叫貨，伊於六月十二日曾叫保力達Ｂ二十箱，經會同搜索之保力達公司查證該部分係真品。我知道因為很多客戶打電話來說，先行被告進貨之保力達Ｂ味道不一樣，才知道是仿冒，伊有打電話通知被告，被告表示請外務換回來。保力達公司人員確於六月十一日至商行購買三十瓶保力達Ｂ，由被告配偶洪美珍出售，貨款交給伊等語。再於同年月十四日檢察官偵查訊問時證稱：是在九十二年五月二十九日被告移交上開藥酒給壬○○，伊於六月二日因客人打電話來表示味道怪怪的，才知道是仿冒品等語。綜合上述，此部分扣案之保力達Ｂ係被告所進貨應可認定。壬○○嗣於九十二年七月二十九日檢察官偵查時改稱：伊於九十二年五月二十八日向被告頂下欣星商行，嗣於九十二年六月初向一不詳年籍姓名男子購買五箱保力達Ｂ，每箱六百元，被查獲之保力達Ｂ非被告所留，以前在警察局供述內容不實云云，應屬事後迴護之詞，不足採信。 ⑷就於昇弘商行查獲仿冒保力達Ｂ部分，參酌：Ⅰ共犯辛○○於九十二年七月十六日九十二年度偵字第一四二二二號檢察官偵查訊問時供稱：弘昇便利商行老闆為李進年，保力達Ｂ係老闆娘丙○○○在九十二年六月六日、七日向被告進了二百四十八箱。弘昇便利商行與被告往來三、四年時間，被告曾表示這些藥酒先放在倉庫，暫時不要賣，等這陣子手頭較鬆時，就會把這些藥酒載回去。之前都是向被告購買飲料，這是第一次向被告購買保力達Ｂ，一箱六百元，付了現金十四萬八千八百元。後來打電話與被告聯絡，被告不是不接，就是電話不通，因擔心酒會過期因此拿出來賣，賣了兩瓶之後，客人反應有異味，因此下架等語。另於九十二年七月二十三日檢察官偵查訊問時供稱：癸○○先打電話來，丙○○○接的，其後「阿縣」即駕駛被告所有小貨車載送這些保力達Ｂ過來，小貨車上有行號，叫星喻商行，因為已經往來三、四年了，因此送貨小貨車確定是被告的等語。 Ⅱ共犯丙○○○於九十二年七月二十九日檢察官偵查訊問時供稱：伊係弘昇商行實際負責人，負責叫貨，辛○○負責點貨及倉庫管理。伊與被告間業務往來三、四年，貨物未發生過任何問題。九十二年六月初，被告打電話給伊，表示因缺錢花用要出售保力達Ｂ二百多箱，過二天會叫人送二百多箱保力達Ｂ過來。過了三、四天，「阿縣」打電話表示要送保力達過來，每箱六百元，時間與數量均與被告電話所示相符，十多萬元現金交付「阿縣」，「阿縣」有簽收。在查獲前一天，有客人表示有問題，伊以為酒壞了，打電話聯絡被告，被告表示要拿過來換，隔天警察即來查扣。以前買保力達都是向經銷商購買，從外觀上看，與真品一樣等語。Ⅲ共犯己○○於九十二年七月十八日檢察官偵查訊問時供稱：伊曾經擔任過被告之外務員。九十二年六月初伊確實有送一批保力達Ｂ至昇弘商行等語。綜合上述，丙○○○既與被告有多年之業務上往來，對其上開電話中聯絡交易對象自無誤認可能，而上開仿冒產品實際上確係己○○所送貨交付，復為各該關係人不爭事實，衡情丙○○○即無飾詞誣攀被告之必要，參以在該段期間，被告所經營之欣星商行亦經查獲有相同之仿冒保力達Ｂ，已見前述，是本院認應以丙○○ ○之上開供述內容較為可信。證人己○○於偵查及本院審理時所證，這些保力達Ｂ與被告無關，係一位謝姓不詳年籍男子向伊表示是倒店貨，伊購入後出售予辛 ○○云云，應屬迴護被告之詞，不足採信，被告確有出售仿冒之保力達Ｂ予昇弘商行之行為亦堪認定，審酌被告未依正常管道，以明顯低於批發價格出售上開產品，其有違反商標法之犯意及行為應堪認定。三、核被告所為，係犯新修正商標法八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告行為後，商標法經修正，並經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○九二○○○ ○九五九九○號令公佈，依該法第九十四條規定，修正後之法律自公佈日起六個月後施行。而依修正後第八十一條第一款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。與修正前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」相較，新法較之舊法，對被告並無不利之處，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新修正商標法第八十二條之規定。被告與己○○間就前開出售仿冒保力達Ｂ予昇弘商行部分，有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，被告多次販賣上開商品而違反商標法之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。又檢察官移送併案審理部分（九十二年度偵字第一一四六○、二二九七三、一四九四七號，九十一年度偵字第一三○二○號），因與前揭已起訴論罪部分之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。另新修正之菸酒管理法，就販賣私酒部分已廢除刑罰適用，是就此部分自應為免訴判決，惟公訴意旨認被告涉有菸酒管理法部分與上開違反商標法部分，依裁判上一罪關係起訴，不另為免訴諭知，均附此敘明。四、原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告有多次前科，素行不佳、其販賣上開仿冒商品有關酒類及保力達Ｂ部分，數量龐大，除侵害告訴人等公司之權益外，更重要的，致不特定消費者之健康於不顧，犯罪情節非輕，犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如之仿冒保力達Ｂ二千九百八十四瓶、高粱酒共六十四瓶（另一瓶係真品），依修正後商標法第八十三條規定沒收之。至另扣案被告出售予丁○○之仿冒多芬乳霜沐浴乳共十三瓶，已據另案判決確定且執行完畢，自無從為沒收諭知，附此敘明。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國　九十三年六月二十三　日臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭審判長法官　洪　耀　宗法　官江　德　千法　官　劉　登　俊右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄧智惠中華民國　九十三年六月二十四　日Ｒ

臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上易字第二二一五號

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