臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一一二三號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一一二三號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

瑋展營造有限公司 設台中縣豐原市○○路二一五巷一九二號一樓

兼代表人

戊○○

右　一　人

選任辯護人　陳宏盈

被　　　告　誠嘉營造股份有限公司

設台中

兼　代表人　丙○○

被　　　告　俊一營造有限公司

設台中

兼　代表人　甲○○○

右四人共同

選任辯護人　許博堯

被　　　告　帶春營造有限公司

設台中

兼　代表人　丁○○

右　一　人

選任辯護人　徐明珠

右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易字第三四

五○號中華民國九十二年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察

署九十年度偵字第一六一二四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○前曾於八十五年間因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年十二月十三日執行完畢，其係瑋展營造有限公司（以下稱瑋展公司）之實際負責人（瑋展公司於八十九年間登記之董事即代表人乃戊○○之配偶王偉珊，惟戊○○仍係實際經營瑋展公司之代理人），於民國八十九年四月間，向誠嘉營造股份有限公司（以下稱誠嘉公司，因違反政府採購法，經本院於九十年六月七日判處罰金新台幣二十萬元確定）代表人丙○○（因違反政府採購法，經本院以九十一年度上更一字第二七三號判決判處有期徒刑六月）借錢周轉時，見丙○○有台中縣東勢鎮公所寄發台中縣東勢鎮沙連溪石圍橋下游緊急疏浚工程之標單，明知瑋展公司不在鎮公所擇定三家參加比價之營造公司之列，為爭取此項工程，竟基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意，向丙○○表示其欲承攬此工程，希望能向丙○○借用誠嘉公司名義參與投標，丙○○同意後遂基於共同之犯意聯絡而提供誠嘉公司之大、小印章予戊○○使用，戊○○即向台中縣東勢鎮各乙級營造廠商逐一詢問有無接到本工程標單，於確認俊一營造有限公司（以下稱俊一公司，因違反政府採購法，經本院於九十年六月七日判處罰金新台幣三十萬元確定）及帶春營造有限公司（以下稱帶春公司）有接到本工程標單後，乃分別向俊一公司代表人甲○○○及帶春公司代表人丁○○表示其欲承攬本工程，希望渠等能提供公司證件以便辦理陪標事宜，丁○○、甲○○○表示同意戊○○借用帶春公司、俊一公司名義參與陪標後，亦分別基於共同之犯意聯絡，提供帶春公司與俊一公司之大、小印章予戊○○使用，戊○○即分別在帶春公司之標單上填載新台幣（下同）二千六百萬元之標價，在俊一公司之標單上填載二千六百五十萬元之標價，並交代丙○○在誠嘉公司之標單上填載二千五百四十萬元之標價。戊○○於蓋妥俊一公司及帶春公司之公司大小章後，即在俊一公司及帶春公司之標單各附上票面金額一百三十萬元及一百三十三萬元之本票作為押標金後郵寄台中縣東勢鎮公所投標，誠嘉公司之標單則由丙○○附上票面金額一百三十萬元之本票作為押標金後郵寄投標，致本工程在東勢鎮公所開標結果，因誠嘉公司、帶春公司及俊一公司不為價格之競爭而由以誠嘉公司名義投標之戊○○以低於底價二千六百五十萬元之標價二千五百四十萬元得標承包本件工程。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、丁○○、甲○○○對彼等分別為誠嘉公司、帶春公司、俊一公司之代表人，並將上開公司牌照借予被告戊○○投標等情均供認不諱，惟均否認有故意違反政府採購法之犯行。被告丙○○辯稱：伊與誠嘉公司並未參與投標，僅是純粹借牌給戊○○，標單是寄到公司，因其係疏濬的工程，到現場去看結果，工程很危險，五月開標，完工期限只有六個月，又遇到颱風季節，評估結果認為風險性很高，被告戊○○剛好至伊住處，看到桌上的標單，伊表示我不要做，因戊○○當時很可憐，房子被查封，父親的房子又倒了，戊○○表示他要標看看，鍾某經營之瑋展公司係丙級營造資格不符，伊即將誠嘉公司名義出借，伊不知道其要去圍標云云；被告丁○○辯稱：本件工程比價標單係鎮公所主動通知寄來的，伊收到標單時，因當時手上工作很多，伊無意參加，戊○○表示伊想承包該項工程，伊即將參與投標相關資料交付鍾某，當初伊係認為如果沒有參與投標的話，鎮公所日後有工程就不會寄標單來，因此伊出借給戊○○云云；被告甲○○○辯稱：被告戊○○到伊住處，看到上開投標資料是俊一公司的名字，伊不太認識字，戊○○向伊表示，他要標這工程，伊即拿公司印章給他蓋，在伊住處蓋的章，伊不知道蓋章要做什麼，因當時伊剛睡醒，迷迷糊糊的云云。被告戊○○於原審審理時，對其係瑋展公司實際負責人，且於分別向丙○○、丁○○、甲○○○借牌參與投標之事實亦供認不諱，雖矢口否認有違反政府採購法犯行，辯稱：伊係因經商不善，無法支付銀行利息，生活陷入困境，不得已才為之，本案伊雖有借牌投標、陪標之行為，但被告丙○○、丁○○、甲○○○均不知伊以如何之價格去投標，純由伊一人決定各家廠商投標之價格，且伊亦無惡意阻止或影響別家廠商參與投標之行為，更無獲取不當利益之意圖，伊對於政府採購法的規定並不瞭解，也無違法犯意云云。

二、本院查：

㈠被告戊○○於九十年六月六日調查時，就本案始末供稱：「在八十九年四月間，我至我大嫂丙○○家中，欲借錢週轉，在辦公桌上看見東勢鎮公所寄發有關本工程之標單，乃詢問丙○○該標單係何單位寄發，有無勘查過現場，丙○○回答已勘查過現場，且答覆現場安全狀況不佳，無意願承攬，因當時瑋展營造並無營建案，我乃進一步向丙○○表示，俟我至現場勘察，如評估本工程可承作，是否願意共同承攬，或由我獨自承作均可，在丙○○應允後，即赴本工程現場勘查，我認為可行後，即向東勢鎮各乙級營造廠逐一詢問有無接到本工程標單，後確認俊一及帶春營造有接到本工程標單，我乃分別前往俊一及帶春營造向負責人甲○○○之夫吳進聰及丁○○徵詢有無承攬本工程之意願，在渠等答覆不願意承攬後，我乃向渠表示願意承攬本工程，並希望渠等提供公司證件以便辦理投標事宜，並告知本工程押標金由我自行處理，在渠等應允後，即分別將渠等所有之本工程標單攜回瑋展營造，並將估算後之單價由我填載於帶春營造之標單上，由瑋展營造會計劉月惠填載於俊一營造標單上，且由我持已填妥之標單再分別攜至俊一、帶春營造蓋渠等公司大小章，事後再由我將前述二份標單分別攜至東勢鎮○○路及豐勢路（中嵙口）之郵局投遞，另誠嘉營造標單則由我持已填妥數量、金額之標單草稿攜至誠嘉營造，交由丙○○收受，並向渠表示填妥正式標單後，由渠自行郵寄投標；至於三家廠商押標金，有關誠嘉營造部分則由丙○○自行籌措購買，俊一及帶春營造之押標金則係由我向丙○○借款新台幣三百萬元現金後，攜至台灣銀行豐原分行交由劉月惠及丙○○兒媳任郁青進入銀行辦理購買兩張台支押標金（面額分別為一百三十萬及一百三十三萬元）事宜，餘款作為瑋展營造週轉金之用。本工程是在東勢鎮公所二樓會議室開標，是日係由我、丙○○及任郁青親自到開標現場瞭解開標情形，在誠嘉營造得標後，由我再至建設課詹秀鐘處辦理退還前述俊一、帶春營造押標金支票事宜」等語（九十他一二二七卷第五一～五五頁）。再於九十年十月十一日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：是否圍標本件工程？）答：是。我願意認罪」「當初我去找我大嫂丙○○借錢，看到這個工程的標單，想要和我大嫂共同標來做，我大嫂丙○○不想做，所以我借她公司的牌來標這件工程，丁○○及甲○○○部份，也是我拜託他們借牌給我去標工程，他們都不想做，因為工程有危險性，所以他們都只是單純借牌給我去標工程而已」「當初是我一個人去找她（甲○○○）的，我原本不認識甲○○○，是透過朋友介紹，自己去找甲○○○，問她們家有無意願一起標這件工程，甲○○○先生說沒意願，後來我就拜託甲○○○借我使用她們公司名義去標工程，甲○○○同意之後拿印章給我用，我並沒有偽造或盜用俊一公司印章」「甲○○○知道我要標工程，才拿印章給我蓋的」等語（九十偵一六一二四卷第一二三～一二五頁）。再於原審九十年十一月二十二日審理時供陳：「我有去參與投標，投標是我壹個人做的。我有向誠嘉等三家公司拿標單，我確實有向他們借來投標。我有向誠嘉借標單來投標，三家標單都是我們自己填的，我叫人家填的，是我去拿標單回來的。．．瑋展僅是丙級營造廠，資格要乙級才可以。承認檢察官起訴事實」等語。核與證人張憲忠（被告丙○○之弟）於九十年六月五日調查時所證「誠嘉營造承攬本工程後，約於八十九年五月間開工，八十九年十二月間完工，工程施作期間，我曾至現場監工，但戊○○應係本工程之主要負責人，工地施工亦均是由渠調度」等語相符。

㈡被告丁○○於九十年六月四日調查時供稱：「八十九年間，誠嘉營造戊○○（或係鍾武憲或其嫂丙○○，由於時隔久遠無法確記）持本工程標單、估價單、退還押標金申請單等等招標文件資料，前來本公司請求蓋用本公司大小章戳以利陪標作業，個人視其出示之公所指定比價函件中，確有指名帶春營造參與比價，依我們業界習慣，爭取到工程承攬權之廠商，出示公所指定廠商比價函件，要求蓋印陪標，我們均會依道義及習慣，配合實際爭取到工程承攬權人之要求，於招標文件資料上蓋用公司大小章，以利其持往辦理形式比價作業。本工程本公司僅於上述空白招標文件中蓋用公司大小章戳後，交由誠嘉營造戊○○憑辦，有關標單標價之填載、估價單之核算及押標金之申購等作業，均由誠嘉營造戊○○自行處理，本公司並未介入亦不知悉作業詳情」「本工程本公司僅單純配合陪標，開標當天並未派員到場，不過有依習慣，提供公司大小章予實際爭取到之工程承攬權之誠嘉營造，以利其申請退還押標金作業」等語（九十他一二二七卷第六二、六三頁）

㈢被告甲○○○於九十年六月十三日調查時供稱：「約在八十九年四月間某日，誠嘉營造股份有限公司負責人丙○○、戊○○持東勢鎮公所所給『俊一營造有限公司』之公文及本工程空白之標單至俊一營造公司處所找我，我因鑒於該公文之受文者係『俊一營造有限公司』，有資格參與本工程之投標，我乃將俊一營造之大小章交予丙○○、戊○○等人，本工程之標單內容並非由俊一營造填寫，但究係丙○○或戊○○填寫該標單我不清楚」「俊一營造實際上並未參與本工程之競標，亦未提供任何押標金，至於投標本工程之押標金，應係得標廠商誠嘉營造負責提供」「因當時俊一營造尚有其他工程在施工，沒有其他人力去承包本工程，乃將俊一營造大小章交予丙○○、戊○○等方便渠等投標本工程」等語（九十他一二二七卷第七四、七五頁）

㈣綜合上揭被告等之供述，顯見被告戊○○等四人就借牌圍標一事於事前顯有所認識，參酌卷附誠嘉公司、俊一公司、帶春公司押標金來源及流向資料影本一份、東勢鎮公所開標紀錄影本、現場施工相片中被告瑋展公司車輛、沙連溪工程契約書、標單影本、退還押標金申請單影本、支票影本，且衡諸常情，被告丁○○、甲○○○提供公司名義予意圖標取工程之人以供陪標之用，以渠等之社會經驗與從事工程承包運作之基本常識，自當暸解意圖標取工程者必然會以較差之條件填載於陪標者之標單，等於使陪標者不為價格之競爭後，意圖圍標工程者即可以獲取高價標得工程之不法利益。

三、就被告甲○○○及丁○○之辯護意旨狀，被告等上開行為是否符合政府採購法第八十七條第四項之構成要件，分別辯稱：①上開條項犯罪構成要件須有：Ⅰ影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖。Ⅱ以契約、協議或其他方式之合意為之。Ⅲ使廠商不為投標或不為價格之競爭。即行為人主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須以契約、協議或其他方式之合意，並使廠商不為投標或不為價格之競爭。Ⅳ犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之人而言，若僅單純為「不為投標或不為價格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主體。②政府採購法對容許他人借用本人名義或證件參與投標者（即民間所稱之「借牌」行為），並未明定刑事罰則，僅於機關辦理採購，發現廠商有上述情形，應將其事實及及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，且自刊登之日起三年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商而已（參照政府採購法第一百零一條第一款、第一百零三條第一項第一款規定），核與該法第八十七條係以圍標行為作為規範對象不同，此亦可由該法第一百零一條第一款、第六款係分別規定：「容許他人借用本人名義或證件參與投標者」、「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」得知，是單純借牌予他人作為投標或陪標廠商，應非屬該法第八十七條規範之對象。③九十一年二月六日增訂之政府採購法第八十七條第五項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，換言之，在九十一年二月六日政府採購法修正前，容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依罪刑法定原則，係屬無罪，否則新修正之政府採購法即無重新增列上開規定之必要等語。然查：㈠政府採購法第八十七條第四項規定，其犯罪構成要件為：意圖影響決標價格或獲取不當利益。以契約、協議或其他方式之合意。使廠商不為投標或不為價格之競爭。依上開認定之事實，被告戊○○除向丙○○借用誠嘉公司名義參與投標外，且借用帶春公司及俊一公司名義參與陪標，此情且分別為該三家公司負責人丙○○、丁○○、甲○○○所明知，該三人既分別將誠嘉等公司名義借予被告戊○○行使，其就參與決標之價格，與戊○○間顯然有完全授權之協議乃自明之理，此項授權就本件比價程序而言，導致實質上無價格之競爭亦甚為明顯，是就構成要件而言，被告四人之行為該當上開構成要件並無疑義。亦即本案事實，在三家比價之投標程序下，被告戊○○非僅單純向丙○○所經營之誠嘉營造借牌參與投標，且更進一步，另向帶春公司及俊一公司二家借牌陪標，致決標價格完全在被告戊○○操控之下，破壞政府採購法為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之立法目的。㈡被告戊○○等四人非僅單純借用他人名義、證件投標，而係更進一步以借用他人名義、證件從事圍標行為，破壞政府依公平、公開之採購程序，已見前述，是其等所辯，彼等之行為應僅該當被告行為後之九十一年一月十六日經立法院三讀通過於政府採購法第八十七條第五項增訂條文：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」云云應非可採。本件事證明確，被告等人之犯行均堪認定。

四、核被告戊○○、丙○○、丁○○、甲○○○等四人均係犯政府採購法第八十七條第四項之罪。被告戊○○係被告瑋展公司實際負責人即為其代理人、被告丙○○為被告誠嘉公司代表人、被告丁○○為被告帶春公司代表人、甲○○○為被告俊一公司代表人，依同法第九十二條規定，上開被告戊○○等代理人、代表人因執行業務犯上開罪名，除依該條規定處罰其行為人即被告等人外，對被告瑋展等公司亦應科以該條之罰金。被告戊○○分別與被告丙○○、丁○○、甲○○○間有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯。原審不察，遽為被告等無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判。被告戊○○前曾於八十五年間因妨害自由罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於八十五年十二月十三日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可考，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，依法加重其刑。查公共工程之發包等程序，除涉及招標公平性外，亦包括工程之施工品質及政府預算之有效運用，本件工程費用高達二千多萬元，被告戊○○本為不具有投標資格之丙級營造商負責人，為達到得標目的，向被告丙○○借用其所經營之誠嘉公司名義投標，再向被告丁○○、甲○○○所經營之上開公司名義陪標，在三家比價程序下，實質控制決標金額，侵害上開國家、社會法益，情節尚非輕微，然在公共工程及營造實務，多年積非成是之下，借牌投標、陪標進而圍標時有所聞，被告等對此侵害公法益之嚴重性未有深刻認知，爰審酌上情，被告等犯罪之動機、犯罪手段、除被告戊○○外，並無事證證明其餘被告等就本案獲有利益及被告等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○、丁○○、甲○○○部分諭知易科罰金折算標準（九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，亦即修正前刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於同年一月十二日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人，應適用之）。

五、被告瑋展營造有限公司及戊○○經合法傳喚，均無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第四項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭

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