臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一二四六號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十二年度上訴字第一二四六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十二年度訴字第一五○

號中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九

十二年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國 (下同 )九十一年四月中旬，因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二日，以九十一年度毒偵字第三七三號不起訴處分確定，詎其仍不知戒絕毒癮，於五年內分別基於施用第一、第二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自九十二年一月二十五日起，迄同年二月十一日晚上某時止，在苗栗縣頭份鎮友人住處，平均每一星期，以香煙摻海洛因方式施用海洛因一次，而連續施用多次 (起訴書誤載為被告住處及臺北巿松山區暨高雄巿某處），另自九十二年二月一日至同年二月九日農曆過年期間，亦在苗栗縣頭份鎮某友人住處（起訴書誤載為被告住處及臺北巿松山區暨高雄巿某處），均以玻璃球燒烤安非他命產生煙方式，施用安非他命前後計二次，之後並均將其施用毒品之玻璃球丟棄。嗣於九十二年二月十四日上午十一時三十分許，在苗栗縣頭份鎮頭份游泳池前，遇警盤檢查獲，並自其身上扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘後淨重○．二一公克）而查悉上情，並經台灣苗栗地方法院以九十二年度毒聲字第一一○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右開犯罪事實迭據被告甲○○於原審及本院調查中坦承不諱，且其於九十二年二月十四日上午十一時許，經警查獲後，採集尿液送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心於九十二年四月十日所出具之藥物濫用檢測報告一紙在卷可稽，並有第一級毒品海洛因一包（驗餘後淨重○．二一公克）扣案可憑，而該包海洛因送鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局於九十二年三月十七日出具之調科壹字第０９九００００六一九號檢驗通知書一紙在卷可參，又被告前於九十一年四月中旬，因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二日，以九十一年度毒偵字第三七三號不起訴處分確定，有同署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、該不起訴處分書影本暨被告在監在押資料表各一份在卷可憑，足認被告自白其於施用毒品經檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯施用毒品海洛因、安非他命之供述，與事實相符，應可採信，再被告因犯本案施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十二年度毒聲字第一一Ｏ號裁定送臺灣苗栗看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有臺灣苗栗看守所附設勒戒處所於九十二年三月五日以苗所衛字第○九二○○○○四四一號函送之有繼續施用毒品傾向證明書一份在卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品及第二項施用第二級毒品罪。被告於施用前持有毒品海洛因及毒品安非他命之低度行為，應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論科，其多次施用海洛因、二次施用安非他命之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，各論以施用第一級毒品及第二級毒品一罪，並均加重其刑，又被告所犯上開施用第一級、第二級毒品二罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰，原審予以論罪科刑固非無見，惟查檢察官起訴書係記載被告自九十二年一月中旬某日起至同年二月十四日回溯四日內某時止，施用第一級毒品及第二級毒品，原審就與右開事實不符部分，未於理由內說明不另為無罪之諭知 (詳後述)，尚有未洽，被告以原審量刑過重為由上訴雖無理由，應由本院將原審判決 (含定執行刑部分)撤銷，爰審酌被告前曾送觀察、勒戒後，復犯本件之罪，顯無確切戒斷毒品之決心，及其施用毒品海洛因、安非他命之次數、所生危害暨事後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘後淨重○．二一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬，至被告用以施用毒品安非他命用之玻璃球，已經被告丟棄，有其供承在卷可參，顯已滅失，，爰不予宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告自九十二年一月中旬某日起至九十二年一月二十四日止，連續在苗栗縣竹南鎮住處及台北市松山區暨高雄市某處連續多次施用第一級毒品海洛因，另自九十二年一月中旬某日起至同月三十一日止連續在同上處所連續施用第一級毒品安非他命，因認被告此部分另犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之連續施用第一級、第二級毒品罪嫌云云。訊據被告堅稱於右開事實欄所載之時地施用第一、二級毒品，經查被告於警訊時供稱：最後一次於九十二年一月初在住處施用第一級毒品海洛因，否認有施用第二級毒品安非他命，於偵查中供述：海洛因在九十二年一月中旬的星期六開始施用，一星期一次，最後一次是除夕前，都在家裡施用，共用了二次，安非他命在二月一日至二月九日開工前去玩時有施用，正確日期忘記了，是在車上施用，一次在松山、一次在高雄，用過二次等語，於原審及本院審理中供承於事實欄所載時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，被告就施用毒品之時間、地點先後所述不一，當以被告嗣後於原審及本院審理中所為一致之供述較為可採，此外且查無其他積極證據足認被告確有於右開時地施用第一、二級毒品之情事，因公訴人認此部分犯行與右開判罪部分間分別有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭

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