臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第一四九七號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十二年度上訴字第一四九七號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

俊一營造有限公司

兼右一人

代表人

甲○○

被告

岡煜營造有限公司 設臺中縣東勢鎮○○街三號一樓

代表人

丙○○

右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第七

七五號中華民國九十二年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察

署九十二年度偵字第二三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨略以：「被告甲○○係被告俊一營造有限公司（下稱俊一公司）實際負責人（嗣變更登記為該公司之代表人），被告乙○○係俊欣土木包工業負責人，被告丁○○係岡煜營造有限公司（下簡稱岡煜公司，負責人丙○○為其姻親）負責投標事務之人。乙○○為甲○○之叔父，丁○○與甲○○係鄰居，彼此熟識。緣行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）於八十八年十二月間，辦理「八仙山森林遊樂區大門收費站九二一大地震災害復舊工程」招標（下稱本件工程），甲○○為順利得標並操控決價價格，乃與乙○○、丁○○等人商議借牌圍標。其等基於犯意之聯絡，由甲○○於八十八年十二月三十日，分別由華南商業銀行東勢分行（下稱華銀東勢分行）帳號第000000000─九號吳進聰（甲○○之父）帳戶出資購買本行面額新台幣（下同）三萬元之保付支票乙紙（票號ＡＢ0000000號），由彰化商業銀行東勢分行（下稱彰銀東勢分行）帳號第○三八九二─九號吳進聰帳戶出資購買本行面額三萬元之保付支票（票號ＫＢ0000000號），由華銀東勢分行帳號第000000000─六號吳麗文（甲○○之姑姑）帳戶出資購買本行面額三萬元之保付支票乙紙（票號ＡＢ0000000號），供作俊一公司、岡煜公司與俊欣土木包工業參與本件工程投標之押標金，以此為詐術，共同圍標前開工程。嗣於八十八年十二月三十一日開標，因三家投標廠投標金額均超過底價，俊一公司第一次減價後，以三十三萬元得標，以此借牌圍標之詐術，操控決標價格，使東勢林管處就本件工程招標案之開標發生不正確之結果。俊一公司得標後，押標金支票由東勢林管處收執。岡煜公司、俊欣土木包工業之押標金支票，均由前開華南銀行東勢分行吳進聰帳戶提示交付。因認被告甲○○、乙○○、丁○○所為，均係犯政府採購法第八十七條第三項之罪嫌，被告俊一公司、岡煜公司、乙○○（即俊欣土木包工業），則均應另依同法第九十二條之規定併予科罰金。」等語。

二、原審判決意旨略以：「訊據被告甲○○、乙○○、丁○○、岡煜公司代表人丙○○固坦承於上揭時地各以俊一公司、俊欣土木包工業、岡煜公司名義參與本件工程招標案之投標，惟均堅詞否認有上開之犯行，被告甲○○辯稱：我們並未圍標，本件係公開招標，經伊向東勢林管處第一次減價後，伊才得標，並未施用詐術等語；被告吳俊潭辯稱：標單都是公開招標的，我們自己買，自己寄等語；被告丁○○辯稱：伊不是沒有錢，是沒有空，因當時伊父正在作法會，所以伊請甲○○的母親幫伊打押標金，恰巧甲○○的母親不在家，因此伊委託甲○○辦理，從那個帳戶出去伊不知道等語；被告岡煜公司代表人丙○○辯稱：伊在公開招標的情形下，自己去買標單，因伊在台北上班，而丁○○係伊太太的弟媳，住在東勢，故伊請丁○○幫伊代為投遞，伊未得標後，就將押標金領回來，交給丁○○，因為當時是伊請丁○○幫伊投遞等語；被告甲○○辯護人則稱：本件工程俊一公司經第一次減價後，投標價額已在東勢林管處所定底價內，公訴人既認俊一公司以三十三萬元得標為不正確之結果，則正確之開標結果為何？本件工程底價為東勢林管處所核定，投標之三家廠商標價均超過底價，東勢林管處本可自行宣佈廢標，然該處選擇依政府採購法第五十三條第一項之規定洽最低標廠商減價，俊一公司減價結果在低價之內，東勢林管處方宣佈俊一公司得標，就前述之開標過程，被告甲○○何來施用詐術等語。經查：①、本件工程之招標過程，證人即主辦本件工程開標之主持人揭天和到庭證稱：『我們先經由娛樂課人員先到市面上訪價，將各項單價及工資列出後，再加上廠商合理利潤及稅等，呈報由處長核定底價。．．．我當主標人，應該作的事就是跟我們開標單位去郵局拿標單，檢查看看押標金有無交等等，依照規定檢查辦理之後，如果符合規定了，沒有問題了，當時就有三個標單符合規定，我們就宣布開標，開標以後我們按照價格排好順序，我就剪開密封的底價，發現三家都超過底價，根據政府採購法，我通知最底標的人願不願意減價，他願意減價，我們就減價，而且只有一次機會，如果低於底價的話就得標，如果沒有超過的話，三家再一起參加（開標），這些都是依照規定辦理的，當時他就減價低於底價，就合乎規定，我就宣布他得標了。』等語，且本件工程行政院農業委員會林務局林區管理處長核定之底價為三十三萬五千元，亦有該處九十二年四月二十三日勢育字第０九二三一０二八九九號函附之工程預算書一紙在卷可憑。既本件工程之底價已事先核定，於招標時，被告等三人於第一次標價均高於本件工程所預定之底價時，主持人揭天和主動依政府採購法第五十三條第一條規定『合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價一次』，使俊一公司減價一次，而以三十三萬之標價得標，實可徵東勢林管處對於本件工程之決標價格具有決策之權，被告甲○○、乙○○及丁○○如何能操控該決標價格，要非無疑？②、東勢林管處對於本件工程招標之方式，除據證人揭天時到庭證述係採上網公開招標等語者外，另依該處於八十八年十二月三十一日作成之開標記錄上之招標方式欄及上網日期欄亦記載本件工程係採用『公開招標』之方式，且於八十八年十二月二十八日上網將此訊息傳遞於不特定人觀覽，有該開標紀錄一紙在卷可憑，則既然不特定之人皆可以上網及公告之方式知悉本件工程之招標，有意參與本件工程招標者，自均可依此公開之訊息來決定要否競標，被告乙○○、甲○○及丙○○所屬之公司實無法阻止不特定之人參與本件工程之招標，亦無法以該三家圍標之手段發生必由被告等三人中一人所經營之廠商得標之不正確結果。況且俊一公司原先標價三十七萬元，經東勢林管處依政府採購法第五十三條第一項規定，使俊一公司減價為三十三萬元，已在東勢林管處所定底價內，既然俊一公司得標時已在東勢林管處所定底價內，則客觀上尚難認開標有何發生不正確之結果。③、被告岡煜公司之代表人丙○○於調查局調查時供稱略以：本件工程伊親自前往東勢林管處購買乙份標單，並核算總價後，將標單交由丁○○填寫寄送，押標金亦委由丁○○處理，．．伊曾親往本工程開標現場，因其遲到，到場時已開標完畢，伊公司未得標，由伊領取退還之工程押標金支票後，就將該支票交給丁○○處理等語（見偵查卷第四十四頁反面），核與被告丁○○（張金榮之妻）於調查局中供稱略以：岡煜公司於本工程開標前，因其忙於伊父親之後事，因此以電話聯絡吳林秀英要向借新台幣三萬元，並代為向銀行請購銀行受款人為東勢林管處之押標金支票一張，其子甲○○表示吳林秀英不在家，但仍答應會幫忙，後來甲○○送交押標金支票一張給我，伊並未參加開標，但退還之未得標押標金係丙○○交還給伊的，因本支票款係向俊一營造借貸週轉，因此數日後，伊即將支票交還吳林秀英家人兌領等語及被告甲○○於調查局時供稱略以：該受款人為東勢林區管理處之彰銀東勢分行之支票，係應張金榮之妻（姓名不清楚，係指丁○○）之要求，代購之支票，之後張妻復將該支票還給我等語（見偵查卷第九頁正面）均相符，而被告丁○○於調查局調查時即已供稱其因忙於伊父親之後事，始請甲○○再代為購買支票，則公訴人以被告丁○○於台中商業銀行東勢分行之存款於八十八年十二月二十九日尚有餘額十一萬元，即推論其當無借貸之必要，而認定被告丁○○前揭供述不足採信，尚非可採。再者，本工程之未得標押標金均由投標廠商自行領回等情，除據證人揭天和到庭證述在卷外，本工程之押標金收入及發還明細表投標人往來銀行帳號欄亦記載投標廠商己自行領回等情，有該明細表附卷可參，則被告甲○○、乙○○及丙○○辯稱本件工程招標時，伊等均有抵達招標會場及親自領回未得標時之押標金等情應堪採信，如此以觀，設若被告乙○○及丙○○只是虛偽陪標，以決標時廠商可以不用到場以觀，其等又何必於決標時至開標現場關心本件工程之決標呢？顯見前揭被告丙○○、丁○○、甲○○之供述可信度甚高，實難認其間必然有犯意聯絡及行為分擔。從而公訴人以被告甲○○、乙○○、丁○○原為親友或舊識，對於本件押標金支票統由被告甲○○處理，而開標後退還之俊欣土木包工業、岡煜公司押標金支票，亦均係交由被告甲○○處理存入華銀東勢分行吳進聰帳戶內提示兌領，而推論本件三家參標廠商間，毫無參標廠商間各自獨立作業彼此競爭之情形，亦非可採。綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚不足以證明被告甲○○、乙○○、丁○○、岡煜公司、俊一公司及俊欣土木包工業有操控而使開標發生不正確結果之情形，而本件不論是工程之底價或行使減價權，均係東勢林管處依法而行，揆諸前揭說明，自不得遽論被告等人有違反政府採購法第八十七條第三項及同法第九十二條之規定，此外，復無查其他積極證據足資證明被告等人違反政府採購法之犯行，不能證明被告等人犯罪，自應為無罪之諭知。」等語，經核並無違誤，應予維持。

三、原審法院檢察署檢察官上訴意旨以：「一、原審認被告等無罪固非無見，惟查：

（一）、原審認被告等無從操控決標價格，客觀上尚難認開標有何發生不正確之結果。然查：鑑於政府機關採購案往往在黑箱作業及各方綁標、圍標下，因缺乏實質競爭而頻生工程弊端、採購財物及勞務之品質低劣、甚至承辦人員藉機貪污圖利等惡習，故制定政府採購法，以建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（參該法第一條規定）。為避免廠商間彼此間私相授受，合意製造競爭假象欺瞞採購機關，藉以減少價格競爭之對手，失卻競標之本旨，對於『以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果』之行為，於同法第八十七條第三項定有刑罰之規定。按投標廠商若未達到法定三家以上，將導致流標，而採購機關若知悉有圍標情事，自不能予以決標（參修正前後政府採購法第五十條規定）。是投標廠商另覓陪標廠商以湊足三家廠商，彼此間並無競標之實質，採購機關在不知情圍標之情形下予以決標，即使開標發生不正確結果。再開標結果是否正確，不以與市價或核定底價相當為判斷標準，縱得標價格未超過市價或核定底價，乃屬獲取不當利益，蓋若無『不為投標』或『不為價格競爭』之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，應認已有不當利益存在；投標廠商間不為價格競爭，已使採購案失卻公平競標之本旨，此與是否仍有其他不特定廠商得以參與投標無關。（二）、東勢林區管理處於八十八年十二月間，辦理『八仙山森林遊樂區大門收費站九二一大地震災害復舊工程』招標，於八十八年十二月三十一日開標，參與投標之廠商有俊一公司、俊欣土木包工業及岡煜公司，分別提供上開支票供作保證金，嗣由俊一公司得標等情，有前開支票影本、東勢林區管理處開標紀錄、東勢林區管理處押標金收入及發還明細表等在卷可稽。而前開押標金支票係由吳進聰、吳麗文之銀行帳戶出資購得，亦有華南商業銀行存摺類存款取款憑條、轉帳收入傳票、彰銀東勢分行存款支取憑條、支票申請書代收入傳票等在卷可考。本件工程招標案於八十八年十二月三十一日開標後，東勢林區管理處退還予未得標之廠商即俊欣土木包工業及岡煜公司之上開押標金支票，均存入華銀東勢分行第000000000─九號吳進聰帳戶內提示兌領，此亦有卷附前開華銀東勢分行票號ＡＢ0000000號之支票於票面上，及彰銀行東勢分行票號ＫＢ0000000號之支票於票背上註記上開一○九一九─九號之帳號號碼，以及吳進聰上開華銀東勢分行第000000000─九號帳戶之存款往來明細表附卷可稽。（三）、又俊一公司之押標金支票，係被告甲○○委託吳麗文自華銀東勢分行吳進聰帳戶轉帳購買乙節，業據被告甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查時供自承無訛。而俊欣土木包工業之押標金支票，亦係吳麗文受託代為購得乙節，亦據證人吳麗文於調查時證述無訛，雖吳麗文未能確定當時究係被告甲○○或吳俊聰委託購買，惟衡諸俊一公司、俊欣土木包工業之押標金支票，其付款銀行均為華銀東勢分行，票號緊接（分別為ＡＢ0000000號、ＡＢ0000000號），俊欣土木包工業之押標金支票於開標退還後存入華銀東勢分行帳戶提示交換等情觀之，應係甲○○委請吳麗文購買而一併辦理。是被告乙○○辯稱：係伊配偶拿現金予吳麗文購買云云，與事實不符，不足採信。又岡煜公司之押標金支票，係由被告甲○○自彰銀東勢分行吳進聰帳戶出資購得乙節，業據被告甲○○供承在卷。被告丁○○雖辯稱：因丙○○要伊準備押標金，伊去電欲找吳母借錢，因吳母不在，由甲○○接聽電話，伊乃表示欲借錢並請甲○○代購押標金支票云云。惟查被告丁○○設於台中商業銀行東勢分行帳號第0000000號之綜合存款帳戶，於八十八年十二月二十九日尚有餘額十一萬餘元，翌日（三十日）更有多筆票款、轉帳及現金存提等臨櫃交易，存款餘額更增為一百八十餘萬元，此有該帳戶之交易明細表附卷足憑，顯見並無資金短缺之情形，當無借貸三萬元之必要。是被告丁○○所辯各節，洵屬飾卸之詞，無足採信。

（四）、本件被告甲○○、乙○○、丁○○原為親友或舊識，對於本件押標金支票統由被告甲○○處理，而開標後退還之俊欣土木包工業、岡煜公司押標金支票，亦均係交由被告甲○○處理存入華銀東勢分行吳進聰帳戶內提示兌領。由此可見，本件三家參標廠商間，毫無參標廠商間各自獨立作業彼此競爭之情形。至被告等投標廠商雖於決標時到場，然茍其等未到場虛應參標，自將使圍標之情事遭查知之風險增加而無法決標，當不足以此即認其等係實質參標。足見被告甲○○、乙○○及丁○○確係有共謀以借牌圍標之詐術，操控決標價格，並使開標發生不正確結果之情事。被告等犯嫌，至為灼然。二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項，第三百六十一條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」云云。惟查：

１、按政府採購法第八十七條第三項係規定：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，始有處罰，本件東勢林管處對於本件工程招標之方式，如前所述係採上網公開招標，且東勢林管處於八十八年十二月三十一日作成之開標記錄上之招標方式欄及上網日期欄亦記載本件工程係採用「公開招標」之方式，且於八十八年十二月二十八日上網將此訊息傳遞於不特定人觀覽，既然不特定之人皆可以上網及公告之方式知悉本件工程之招標，有意參與本件工程招標者，自均可依此公開之訊息來決定要否競標，被告丁○○、乙○○、俊一營造有限公司、甲○○、岡煜營造有限公司實無法阻止不特定之人參與本件工程之招標，與前開政府採購法第八十七條第三項係規定：以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標之構成要件不符。

２、又原審法院檢察署檢察官雖認本件被告甲○○、乙○○、丁○○原為親友或舊識，對於本件押標金支票統由被告甲○○處理，而開標後退還之俊欣土木包工業、岡煜公司押標金支票，亦均係交由被告甲○○處理存入華銀東勢分行吳進聰帳戶內提示兌領，而推論本件三家參標廠商間，毫無參標廠商間各自獨立作業彼此競爭之情形，惟依卷附東勢林區管理處開標記錄以觀：岡煜營造有限公司之標價為四十萬元，俊一營造有限公司之標價為三十七萬元、俊欣土木包工業之標價為四十八萬七千八百十一元（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二號卷第四十六頁），而開標當日未得標之俊欣包工業之吳進譚亦至開標現場，此據甲○○與乙○○於法務部調查局中部機動組調查時供明（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二號卷第八頁背面、第二十三頁），且依卷附臺灣農林廳林務局東勢林區管理處押標金收入及發還明細表（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二號卷第四十七頁），載明除俊一營造押標金收繳外，其餘乙○○之押標金由乙○○自行領取、岡煜營造有限公司之押標金由因遲到嗣後趕赴開標場之岡煜營造有限公司代表人丙○○領取，復據乙○○、甲○○及丙○○於法務部調查局中部機動組調查時供明，核與甲○○所供相符（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二號卷第八頁背面、第四十四頁背面），果乙○○、俊一營造有限公司、岡煜營造有限公司毫無參標廠商間各自獨立作業彼此競爭之情形，乙○○、甲○○及岡煜營造有限公司代表人丙○○絕無於開標當日，均前往現場之理，且三家工廠商之標價差異甚鉅，而丙○○更無遠從臺北南下並於遲到後到再親自領回押標金之理，原審檢察署檢察官上訴意旨認被告等果未到場易增決標風險，被告等毫無參標廠商間各自獨立作業彼此競爭之情形等語，即有誤會。

３、另本件俊欣土木包工業及岡煜公司之上開押標金支票，均存入華銀東勢分行第000000000─九號吳進聰帳戶內提示兌領，另俊一公司之押標金支票，係被告甲○○委託吳麗文自華銀東勢分行吳進聰帳戶轉帳購買。而俊欣土木包工業之押標金支票，亦係吳麗文受託代為購得，而丁○○設於台中商業銀行東勢分行帳號第0000000號之綜合存款帳戶，於八十八年十二月二十九日尚有餘額十一萬餘元，翌日（三十日）更有多筆票款、轉帳及現金存提等臨櫃交易，存款餘額更增為一百八十餘萬元，此有該帳戶之交易明細表附卷足憑，顯見並無資金短缺之情形，當無借貸三萬元之必要。惟被告丁○○於法務部調查局中部機動組即明供稱：伊是因忙於父親作法事，沒有空辦理，才連絡借錢等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二號卷第二十九背面），且於本院九十二年九月四日審理時再供稱：伊是因父親作法事，沒有空辦理，而非沒有錢辦理等語（詳見本院九十二年九月四日審理筆錄），以辦理保付支票之手續並非如領取現金簡便，被告丁○○上開所辯，尚非不可採，原審法院檢察署檢察官上訴意旨認被告丁○○尚有餘款，不需借款，尚有誤會。又本件俊欣土木包工業及岡煜公司之上開押標金支票、均存入華銀東勢分行第000000000─九號吳進聰帳戶內提示兌領，另俊一公司之押標金支票，係被告甲○○委託吳麗文自華銀東勢分行吳進聰帳戶轉帳購買，惟以吳俊潭係甲○○之叔父、而為吳進聰之胞弟弟，而丁○○又委託吳林秀英代為請購押標金支票，雖乙○○、俊一營造有限公司、岡煜營造有限公司最終以家族最易取得押標金支票之吳進聰之帳戶取得保付支票，然如前理由欄二所述，足證本件乙○○、俊一營造有限公司、岡煜營造有限公司三家投標廠商，均係各自填寫標價、且有二家參加開標、一家遲到嗣仍趕赴開標現場，領取押標金，是並無從以三家所開之押標金支票均與吳進聰有關，即認乙○○、俊一營造有限公司、岡煜營造有限公司三家投標廠商及丁○○有共謀以借牌圍標之詐術，操控決標價格，並使開標發生不正確結果之情事，況本件工程之底價或行使減價權，均係東勢林管處依法而行，並無何積極證據足資證明乙○○、俊一營造有限公司、岡煜營造有限公司三家投標廠商及丁○○有以詐術或其他非法之方法，使東勢林管處承辦人員陷於錯誤致使開標發生不正確結果。

４、綜上所述，原審法院檢察署檢察官上訴意旨所指各節，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭

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