臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第二一八六號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期94 年 02 月 03 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第二一八六號 上 訴 人 即 被 告 丙○○ 選任辯護人 張居德 上 訴 人 即 被 告 戊○○ 右 一 人 選任辯護人 王傳賢 上 訴 人 即 被 告 甲○○○工程有限公司 兼 右一 人 代 表 人 庚○○ 右 一 人 選任辯護人 陳鴻謀 邢俊文 上 訴 人 即 被 告 己○○ 右 一 人 選任辯護人 陳育仁 右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二七四三 號中華民國九十二年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十 年度偵字第一八三六二、一九四二八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丙○○、戊○○、庚○○及己○○部分，均撤銷。 丙○○、戊○○均無罪。 庚○○、己○○共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意，使廠 商不為價格之競爭，庚○○處有期徒刑拾月；己○○處有期徒刑捌月。 其他上訴駁回。 事 實 一、乙○○、劉憲章（以上二人由原審法院另案審理）、庚○○、己○○及李德興（ 經原審判決無罪確定）等五人，分別係來鉅有限公司（下稱來鉅公司，另案審理 ）、健安水電工程行（下稱健安水電行）、甲○○○工程有限公司（下稱宏銓公 司）、土牛程鴻水電工程行（下稱土牛程鴻工程行）及興營水電有限公司（下稱 興營公司）等五家廠商之負責人或實際負責人，均係從事水電工程之設計及施作 等業務。其中李德興則因無意承包臺中縣和平鄉公所（下稱和平鄉公所）之各項 水電工程，故將其所經營之興營公司營業執照交由土牛程鴻工程行之實際負責人 己○○前往臺中縣和平鄉公所申報為優良合格廠商，由己○○使用其興營公司之 牌照參與臺中縣和平鄉公所水電工程之投標。緣臺中縣和平鄉公所自民國（下同 ）八十八年十一月起迄同年十二月間止，先後辦理如附表一編號Ｅ所示之「九二 一大地震天然災害搶修本鄉中坑村出雲巷簡易自來水工程」、如附表二編號依序 為丙、戊所示之「九二一大地震天然災害搶修本鄉三叉坑簡易自來水工程」、「 九二一大地震天然災害搶修天輪村簡易自來水工程」以及如附表三編號依序為２ ３４之「九二一大地震天然災害搶修本鄉烏石坑簡易自來水工程」、「九二一大 地震天然災害搶修本鄉博愛簡易自來水工程」及「九二一大地震天然災害搶修南 勢村簡易自來水工程」（以下依序簡稱附表一編號Ｅ，附表二編號丙、戊及附表 三編號２３４工程）等六件工程招標時，乙○○、劉憲章、庚○○為順利以低價 標得上開工程，即基於意圖影響決標價格之概括犯意，各自於附表一編號Ｅ、附 表二編號丙、戊及附表三編號２３４之工程中，與各該工程之亦獲臺中縣和平鄉 公所圈選為比價廠商之同時持用李德興所經營之興營公司水電工程牌照之土牛程 鴻水電行實際負責人己○○及宏銓公司之庚○○協調，相互或由乙○○、劉憲章 、庚○○以協議或以自行分別取得各家可參與比價廠商之同意此種方式之合意， 於各該項之工程中，約定不為價格之競爭，以利來鉅公司、健安水電行及宏銓公 司以最低價分別標得前述工程，而影響決標價格及獲得與原本未經協商所可能必 須提出更高投標價格間之差額之不當利益。茲就渠等犯罪事實分述如下： ⑴臺中縣和平鄉公所於八十八年十二月間就如附表一編號Ｅ之工程，依限制性招標 方式發函通知來鉅公司、土牛程鴻水電行、宏銓公司三家廠商於同年月十五日至 臺中縣和平鄉鄉公所會議室進行開標比價。來鉅公司之乙○○於獲得該通知後， 為順利以低價得標，即基於意圖影響決標價格之概括犯意，於開標前之不詳日期 與宏銓公司之負責人庚○○及土牛程鴻水電行之實際負責人己○○進行協調，希 望該項工程能由來鉅公司承作，並要求宏銓公司行及己○○參與比價時之投標金 額不要低於來鉅公司之投標金額；庚○○及己○○即共同基於意圖影響決標價格 之概括犯意，依乙○○之要求達成協議，並各自估算工程總額及籌措押標金後， 參與該Ｅ工程之投標，惟投標金額均依協議而未低於來鉅公司（庚○○以宏銓公 司名義投標新台幣《下同》五十五萬元，己○○以土牛程鴻水電行名義投標五十 三萬元），最後即由來鉅公司以五十一萬元之最低價得標。⑵臺中縣和平鄉公所於八十八年十一月十日就如附表二編號丙之工程，依限制性招 標方式發函通知健安水電行、宏銓公司、興營公司三家廠商於同年月十七日至臺 中縣和平鄉鄉公所會議室進行開標比價。健安水電行之劉憲章於獲得該通知後， 為順利以低價得標，即基於意圖影響決標價格之概括犯意，於開標前之不詳日期 與宏銓公司之負責人庚○○及持用興營公司牌照之己○○進行協調，希望該項工 程能由健安水電工程行承作，並要求宏銓公司及興營公司參與比價時之投標金額 不要低於健安水電行之投標金額；庚○○及己○○即共同基於意圖影響決標價格 之概括犯意，依劉憲章之要求達成協議，並各自估算工程總額及籌措押標金後， 參與該丙工程之投標，惟投標金額均依協議而未低於健安水電行（庚○○以宏銓 公司名義投標三百八十二萬二千八百元，己○○以興營公司名義投標四百零三萬 三千八百九十元），最後即由健安水電工程行以三百六十五萬元之最低價得標。 ⑶臺中縣和平鄉公所於八十八年十二月八日就如附表二編號戊之工程發函通知健安 水電行、土牛程鴻水電行、志興水電行，定於同年月十五日於臺中縣和平鄉鄉公 所會議室進行開標比價。健安水電行劉憲章於接獲和平鄉公所通知後，為順利以 低價得標，竟承前意圖影響決標價格之概括犯意，於開標前之不詳日期與志興水 電行（負責人不詳）及土牛程鴻水電行實際負責人己○○進行協調，表示有意願 要投標承包該工程，惟因志興水電行不願配合，劉憲章即自行與土牛程鴻水電行 己○○取得不為競價之協議而共同對抗志興水電行就系爭戊工程競標，己○○即 承前意圖影響決標價格之概括犯意，依其與健安水電行實際負責人劉憲章之協議 ，逕行籌措押標金及填寫標單等文件參與該戊工程之投標（己○○以土牛程鴻工 程行名義投標戊工程金額為四百六十五萬元），最後該項工程則即由健安工程行 以最低價之四百六十三萬元得標。 ⑷臺中縣和平鄉公所於八十八年十一月十日就如附表三編號２３之工程均依限制性 招標方式，分別發函通知宏銓公司、興營公司、土牛程鴻水電行三家廠商（參照 附表三）於同年月十七日於臺中縣和平鄉鄉公所會議室進行開標比價。宏銓公司 之負責人庚○○於接獲前揭通知後，為順利以低價得標，竟基於意圖影響決標價 格之概括犯意，於開標前之不詳日期與持有興營公司參與比價牌照之土牛程鴻水 電行實際負責人己○○商量，請己○○配合，在參與前開二項工程投標時，所填 具之金額皆不要低於宏銓公司，以此方式不為價格之競爭，便於宏銓公司得標承 攬，己○○遂承前意圖影響決標價格之概括犯意，與庚○○達成協議，同意配合 不與庚○○為價格之競爭，投標文件及押標金等則仍由己○○自行處理，惟投標 金額則依協議均不得低於宏銓公司（己○○以興營公司之名義投標２工程二百六 十八萬元、以土牛程鴻工程行名義投標３工程一百六十九萬元），最後該二項工 程即皆由宏銓公司依序分別以二百六十六萬元、一百六十七萬元之最低價得標。 ⑸臺中縣和平鄉公所於八十八年十二月八日就如附表三編號４之工程依限制性招標 方式，發函通知宏銓公司、興營公司、軒晟水電工程行（下稱軒晟工程行，由乙 ○○向鄭秋煜借牌照使用）三家廠商於同年月十五日於臺中縣和平鄉鄉公所會議 室進行開標比價。宏銓公司之負責人庚○○於接獲前揭通知後，為順利以低價得 標，亦承前意圖影響決標價格之概括犯意，於開標前之不詳日期與持用興營公司 牌照之己○○商量，請己○○及乙○○配合投標金額不要低於宏銓公司而不為價 格之競爭，以利宏銓公司得標承攬，己○○亦承前意圖影響決標價格之概括犯意 ，同意配合不與劉憲章所經營之宏銓公司為價格之競爭，投標文件及押標金等則 仍由己○○自行處理，惟投標金額則依協議不得低於宏銓公司（己○○以興營公 司名義投標４工程四百二十五萬元，乙○○以軒晟工程行名義投標四百三十萬元 ），最後該項工程即由宏銓公司以最低價之四百二十三萬元得標。 二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮 法務部中部機動工作組、臺中市調查站、臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、上訴人即被告（下同）丙○○、戊○○被訴經辦公用工程收取回扣部分： 一、公訴意旨略以：被告丙○○為和平鄉公所鄉長，綜理鄉政業務之推展；被告戊○ ○為和平鄉公所建設課課長，職司建設課相關工程發包業務之執行及審核，均係 依據法令執行公務之人員：⑴、於八十七年間，被告丙○○競選連任和平鄉鄉長 ，與和平鄉公所秘書黃元義（由原審通緝中）接受羅岳峰（即戽美營造有限公司 《下稱戽美公司》負責人，戽美公司本案經原審判決無罪確定）及張寶煙（本案 經原審判決無罪確定）二人所提供之政治獻金二千五百萬元及五百萬元，使被告 丙○○之競選經費不虞匱乏，順利蟬連。四人並約定選後，和平鄉之公共工程， 在辦理比價、議價營造工程發包時，依張寶煙、羅岳峰之政治獻金數額，按六分 之五及六分之一之比例分配該鄉之公共工程（水電工程除外）。嗣被告丙○○順 利連任後，被告丙○○及秘書黃元義即要求負責工程發包審核業務之和平鄉建設 課課長即被告戊○○，分別通知張寶煙及羅岳峰二人提供之參考廠商名單前來， 以便被告戊○○在指定三家廠商為比價之限制性招標時，指定張寶煙、羅岳峰二 人所特定之廠商，使羅岳峰及張寶煙能順利圍標成功，秘書黃元義並洩漏工程底 價與參標廠商，致使得標廠商投標之標價平均提高至底價的百分之九十三‧四（ 有的達百分之百參閱起訴書附表）。對於承攬所得之工程款，張寶煙、羅岳峰固 定提出總工程款百分之十五之為回扣款交付予被告丙○○及秘書黃元義二人朋分 。九二一地震後，被告丙○○、戊○○及秘書黃元義更利用緊急搶修鄉內各項工 程之名義，將全部工程採限制性招標之方式辦理發包，更方便羅岳峰與另被告張 寶煙二人圍標工程獲利。⑵、又乙○○、劉憲章、庚○○等人於八十八年、八十 九年間，為求能順利標得和平鄉公所發包之水電工程，以交由其所經營之來鉅公 司、健安水電行、宏銓公司承攬施作，遂事先提供相關陪標廠商名冊予受被告丙 ○○授權處理臺中縣和平鄉公共工程發包業務之秘書黃元義，經秘書黃元義將該 等名冊交予該所內建設課課長被告戊○○後，再由被告戊○○造具陪標廠商名冊 ，以便在秘書黃元義指定由乙○○、劉憲章、庚○○所經營之來鉅公司、健安工 程行及宏銓公司承攬特定工程時，得據該等廠商名冊依次遴選二家廠商參與陪標 該項工程，乙○○、劉憲章、庚○○等人則設法與其餘陪標廠商以協議或其他方 式之合意而不為價格之競爭，進而標得該項工程。被告丙○○、戊○○及秘書黃 元義即於和平鄉公所八十八年二月間迄八十九年二月間分別辦理如附表一編號依 序為Ａ、Ｂ、Ｄ所示之「和平鄉鄉燈工程」、「九二一大地震天然災害搶修 本鄉達觀簡易自來水工程」、「九二一大地震天然災害搶修本鄉竹林簡易自來水 工程」等三件工程招標時，由被告丙○○指示黃元義，依其等與乙○○間之默契 而於寄發各該工程之比價標單前，指示被告戊○○各該次工程應屬乙○○所經營 之來鉅公司可承攬之工程，要求被告戊○○依據前揭所述廠商名冊圈選如附表一 編號Ａ、Ｂ、Ｄ項下工程所示之投標廠商參與比價，被告丙○○、戊○○及秘書 黃元義等人即以此等方式配合完成相關形式法定比價作業；嗣前開三件工程於八 十八年二月十二日、八十八年十一月十七日分別開標結果，果均由乙○○所經營 之來鉅公司依序以最低價一百五十六萬五千元、七百三十萬元及三百零三萬九千 二百元得標。嗣前開工程分別於八十八年七月及八十九年三月間竣工，和平鄉公 所並於驗收後依約於附表一備註欄所載之期日發放工程款，乙○○領取上開三件 工程款後，為答謝被告丙○○、戊○○及秘書黃元義於發包工程指定廠商之過程 中給予助力，並為使將來仍能順利依前開模式取得臺中縣和平鄉公所發包之水電 工程，遂先後於八十八年七月九日、八十九年四月二十五日、八十九年三月十日 自來鉅公司設於臺灣彰化銀行東勢分行之帳號為：000000-00000-000之活存帳戶 內提領或轉提二十二萬元、一百萬元、四十七萬元交付予秘書黃元義，其中除二 十二萬元、四十七萬元部分係以現金支付黃元義外，另一百萬元則由乙○○任發 票人，分別開立如附件一所示之支票二紙，其中編號１之支票係由乙○○之妻逕 行存入秘書黃元義所指定之帳戶內，編號２之支票則由乙○○之妻交付予黃元義 之妻朱秋娟收執兌現，該等支付款項之事項並經乙○○詳列於其所登載之收支登 記簿第四十二頁（「88.7.7和平鄉公所電匯來鉅彰銀（路燈）0000000」、「 88.7.9現金支出（來鉅）和平黃Ⅹ義（路燈）220000」）、五十頁（「89.3.10 和平公所匯款0000000」、「89.3.10現金支出（和平）上扣470000」）、五十一 頁（「89.4.2 5票款」代黃義付）0000000），因此而於經辦公用工程時，收受 回扣。以上，因認被告丙○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之 公務員經辦公共工程收取回扣罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又被告之自白為證據之一種， 須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採 為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符， 苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據 ；又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利 之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同 被告犯罪事實之認定，最高法院著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第 四九八六號、四十六年台上字第八０九、四一九號判例可資參照。 三、公訴人認被告丙○○、戊○○涉有公務員經辦公共工程收取回扣犯行，無非依據 被告戊○○於調查站及檢察官偵訊時之供述，及有臺中縣土木包工商業公會手冊 、苗栗縣土木包工商業公會手冊、臺灣區營造工程工業同業公會會員名錄三本在 卷，另被告丙○○經測謊後，就其未收受張寶煙、羅岳峰二人之工程回扣款及政 治獻金等節，均呈現情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局陸㈢字第九 ０一三一五三四、00000000號鑑定書在卷等，為其論據。惟：⑴、訊據 被告丙○○堅決否認有何收取工程回扣之犯行，辯稱：伊雖擔任和平鄉鄉長，但 是該鄉有原住民與漢人分治之實，伊就和平鄉公所內所發包之各項工程，均授權 予另黃元義及戊○○處理，甚至連底價亦非伊自行決定，縱令黃元義有何收受回 扣之犯行，要與伊無任何關係，況伊並未收受任何來自包商或另黃元義所轉交之 回扣款，伊與證人乙○○絕無任何金錢往來之情事，又伊將和平鄉內所有工程招 標事宜均委由黃元義處理，伊不清楚黃元義與羅岳峰、張寶煙之間有何默契存在 ，伊從來不曾拿過任何羅岳峰及張寶煙所交付之政治獻金，也沒有因為辦理工程 招標而收取廠商回扣之犯行等語。⑵、訊據被告戊○○固坦承有依被告丙○○及 黃元義之指示，於辦理和平鄉公所招標公用工程時，依據特定廠商指定之承包商 名冊圈選陪標廠商，又其不否認有受秘書黃元義之指示，於辦理鄉內各項工程之 限制性招標時，依照羅岳峰、張寶煙分別為六分之一、六分之五之比例，排定可 參與招標工程之名單，且該等被圈選可參與比價之廠商均係依據羅岳峰及另被告 張寶煙所提供之廠商名冊圈選而出，惟堅決否認有何前揭收受回扣之犯行，辯稱 ：伊知道秘書黃元義有從各項由張寶煙、羅岳峰、乙○○等人所承包之工程內收 取回扣，成數約為工程款之百分之十五，但是伊沒有拿這些回扣，都是秘書黃元 義在處理的，伊是原住民，基於回饋鄉里之心情才回來承接公所建設課之職務等 語。被告戊○○之選任辯護人辯護陳稱：原審判決亦分別於判決書第三十一頁倒 數第四行引述戊○○所稱自從擔任建設課課長起，鄉長就開始指示工程要由何人 所指定之廠商來進行比價等語，做為認定丙○○共同犯案之證據，以及於判決書 第十二、十三頁、第廿九頁第六行以下，原判決更正裁定附件一第八頁倒數第五 行以下，引用被告供詞，做為認定丙○○指示黃元義依其等與乙○○之默契，於 寄發工程比價單前要求戊○○依乙○○所供供廠商名冊圈選投標廠商等情，足見 原判決亦確係依據被戊○○告之供述以判定其他被告之犯行，由此自應認為被告 戊○○已供出共犯之重要犯罪事證，並有因其之供述而查獲其他共犯之情形，已 符合證人保護法及貪污治罪條例准予免刑之條件等語。 四、被告丙○○、戊○○被訴收取張寶煙、羅岳峰工程款回扣部分，經查： ㈠上開起訴事實所指被告丙○○透過黃元義，收受張寶煙及羅岳峰之政治獻金，方 指示被告戊○○於經辦臺中縣和平鄉內公用工程招標事宜時，依據張寶煙及戽美 營造公司負責人羅岳峰所提供之相關名冊圈選陪標廠商，以協助該等廠商進行圍 標作業等情，為張寶煙及戽美營造公司之負責人羅岳峰分別於調查站詢問、偵訊 及原審所堅決否認（見偵字第一八三六二號偵查卷第一一五頁、第一四二頁、第 一四九頁反面；原審卷第一宗第二九０、二九二頁），而本件公訴人於起訴時並 未指明證明被告丙○○有收受張寶煙及羅岳峰二人所提供之政治獻金之證據方法 究竟為何者，觀諸公訴人移送之證物清冊（參見偵卷九十年偵字第二一一四０號 第五十九頁至第六十五頁）中之證物察看結果，無論係至張寶煙所實際負責之富 元營造公司、寶聖營造公司，或由羅岳峰任負責人之戽美公司，甚至其他經公訴 人列為張寶煙集團之上福營造公司、富翔土木包工業實際負責人林傳湖處所扣獲 之證物內，均未見有何大筆之不明資金於各該工程竣工後流入被告丙○○之帳戶 內或有自其等所經營之營造公司內異常提領現金之相關事證存在，則該等支付政 治獻金之事得否經有力事證足資認定，已屬可疑。況且，被告戊○○於原審九十 二年二月十二日審理時供稱：「（之前筆錄你提過丙○○有跟你提過羅岳峰的錢 他並沒有收到，對此有何陳述？）這是因為我聽黃元義提過六分之五、六分之一 工程排標的比例，他順便有提到張寶煙、羅岳峰有提供政治獻金，我為了確認這 數額就跑去問丙○○，他說他並沒有收到羅岳峰的錢，不過並沒有就張寶煙的部 分說明。具我瞭解丙○○並不認識羅岳峰，應該是透過黃元義的引介，至於丙○ ○的話是指什麼意思，我並不清楚。」等語（見原審卷第一宗第二九三頁），則 被告戊○○僅係口頭詢問被告丙○○有關政治獻金之事，被告丙○○就收到羅岳 峰部分的政治獻金予以否認一節固無待論；嗣後被告戊○○於原審九十二年七月 十八日審理時復供稱：「（政治獻金部分，你全然是聽黃元義所講？）我有問丙 ○○到底有無黃元義說的政治獻金這回事，但是他否認他有收到六分之一羅岳峰 的獻金。除此之外，我就沒有再跟丙○○做過任何討論」等語（見原審卷第二宗 第九十九頁），被告戊○○關於是否收到被告張寶煙之政治獻金一節，亦未曾自 被告丙○○口中獲得任何求證，是公訴人所指被告丙○○因收受政治獻金而於經 辦公用工程上給予張寶煙、羅岳峰好處之前提，即有不能以確切事證說明之情形 。 ㈡關於被告丙○○是否因而就公訴人所指起訴書附表內所述之工程均取得回扣款一 事，雖曾據被告戊○○於偵查中供稱：「（你如何知道和平鄉的水電及工程之回 扣是％？）因為依照往例下來均是％，另是由廠商張寶煙、羅岳峰口中得知 ，鄉長拿的工程回扣款是％。．．．（回扣依你所知以何方式交付？）一般是 由廠商張寶煙、羅岳峰、乙○○等直接交給黃元義，是以現金方式交付，另張寶 煙部分據我所知他亦交給丙○○過，有一次丙○○找我去，說乙○○並沒有將回 扣的錢送到他手中，他不承認他們二人的分配工程的比例是六分之一，九十年一 月我有遇到羅岳峰、乙○○，他們說八十九年的回扣部分已經鄉長及秘書解決了 。」等語（見偵字第二一一四０號偵查卷第四十一頁），並於原審供陳：「（和 平鄉的水電工回扣是百分之十五？）我問過秘書、承包商，都是百分之十五上下 」等語（見原審卷第二宗第一００頁）。惟其供述之內容，僅係知悉張寶煙、羅 岳峰說有以現金支付回扣予被告丙○○及秘書黃元義，然此畢竟係被告戊○○聽 聞該等人士之說明，惟究竟是否有該等回扣款之提領、支付等節之事證，就扣案 之相關物證內亦查無相關實據足資憑認，況張寶煙及羅岳峰均否認有被告戊○○ 傳聞所述之情事，自不能據被告戊○○之供詞，執為認定被告丙○○確有收取回 扣之事實。 ㈢公訴人所指此部分被告丙○○有收受張寶煙、羅岳峰回扣之犯行，尚以被告戊○ ○所提供之臺中縣土木包工商業公會手冊、苗栗縣土木包工商業公會手冊、臺灣 區營造工程工業同業公會會員名錄為其指證方法。然該等名冊於一般、客觀情節 觀之，無非係就各土木包工業者、營造業者之名單予以列冊供各公家機關圈選廠 商時參考之用，實難以此作為被告丙○○、戊○○有收受回扣之佐證。公訴人雖 亦一一臚列如起訴書附表所示之一百九十五件工程之參標廠商、得標價及得標價 比等清單，惟由該等清單實無法推論被告丙○○、戊○○有何公訴人所指之收受 張寶煙、羅岳峰所提供之回扣款項；況該部分之工程並非全數由張寶煙、羅岳峰 所實際領導之公司得標承攬，而各項確係由其等承攬之工程是否件件均係以百分 之十五計付等等之相關事證，均付諸闕如，實難據此認定公訴人所指之此部分收 受回扣之犯行。又公訴人認被告丙○○未能通過測謊檢定，因認此得做為被告丙 ○○涉犯本件之罪之依據，惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、 緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反 應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所 產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之 波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審 判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何 不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足為犯罪行為之證明者，即可印 證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院八十七年度台上字第三三 三九號著有判決參照），顯見測謊鑑定雖非無證據能力，惟於認定行為人犯罪時 ，僅得用作補強證據，尚不得僅以測謊結果作為唯一評判之依據，蓋測謊與供述 之屬於個人意思表示之顯現於外在之結果不同，僅係受測者對於測謊問題所產生 的情緒波動，故不得作為認定犯罪之唯一事證。本件被告丙○○就未收受張寶煙 、羅岳峰所交付之回扣及政治獻金一事，固經法務部調查局鑑定研判有說謊反應 ，有該局九十年九月六日陸㈢字第九０一三一五三四、00000000號鑑 定通知書在卷可參（見偵字第一九四二八號偵查卷第十六至十七頁），然而，被 告丙○○於客觀上是否有收受張寶煙、羅岳峰所交付之回扣款項以及主觀上是否 有與張寶煙、羅岳峰就系爭工程約定回扣等節，於本件尚查無積極之事證以資認 定，業如前述，則該測謊之結果，依前開說明，尚不得以此即對被告丙○○以公 訴人所指涉之辦理公共工程而收受回扣之貪污罪行相繩。依上所述，本件實不足 以就公訴人所提出之相關事證以資推導、認定被告丙○○、戊○○二人與共犯黃 元義就前開承辦臺中縣和平鄉公所八十七年間起之各項除水電工程以外之公用工 程以及九二一大地震搶修期間之如起訴書附表所示工程時，有何收受回扣之犯行 ，依據前開說明，自應就被告丙○○、戊○○此處被訴部分為無罪之判決。 ㈣又公訴人起訴意旨內尚敘及被告丙○○及秘書黃元義為求能使被告丙○○於八十 七年間競選臺中縣和平鄉鄉長時，有接受張寶煙、羅岳峰之政治獻金二千五百萬 元及五百萬元，並約定選後會將臺中縣和平鄉之公共工程（水電工程除外）在辦 理比價、議價發包時，依據前開政治獻金之數額依比例分配予張寶煙、羅岳峰二 人所率領之圍標集團旗下公司云云，然此部分是否係就被告丙○○與秘書黃元義 二人就其等對主管或監督之事務圖利自己或他人罪予以起訴？實未曾敘明。惟果 若公訴人確實就此部分亦列為起訴範圍，則有下列事項無法說明：按公務員對於 主管或監督之事務，直接或間接圖利罪乃身分犯，若無身分者與有此身分之公務 員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條 及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯（至於因而得以獲利 之公司乃被圖利之對象，亦即係處於相互對立之對向關係），最高法院九十一年 度台上字第七一三０號判決要旨可資參照。然本件觀諸公訴人起訴書內並未將戽 美營造公司之負責人「羅岳峰」本人（即自然人本身）列為被告，且犯罪事實欄 內關於此部分之說明，就該被告丙○○及另被告黃元義究竟係如何？何時？以何 種方式？收受同案被告張寶煙及非本件被告之羅岳峰等人所提供之政治獻金之說 明均付諸闕如；且就究竟圖得被告張寶煙及非被告之羅岳峰所經營之各家營造公 司如何之利益，亦未見有任何同於下述貳、二、部分所敘述之犯罪情節（包括是 否取得一定成數、比例之工程利益等等）之說明及舉證，則本件應可認公訴人並 未就被告丙○○部分起訴犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌，且亦難 認有何與本件被告丙○○業經認定成罪部分有任何實質上、裁判上一罪之牽連關 係，則自非本院所得審究之範圍，附此敘明。 ㈤公訴意旨復以：秘書黃元義於八十七年至九二一大地震後搶修臺中縣和平鄉內各 項設施之經辦臺中縣和平鄉公用工程時，洩漏底價與羅岳峰、張寶煙、乙○○、 劉憲章及被告庚○○等人，致參與臺中縣和平鄉公所前開期間，如附表一編號Ａ 、Ｆ、Ｇ，附表二編號丙、丁、戊，附表三編號２３４，及起訴書附表所示之一 百九十五件公共工程投標之廠商得標價格平均提高至底價的百分之九三‧四，有 的甚至高達百分之百等語。公訴人並未敘明此部分秘書黃元義之行為已該當何等 犯罪構成要件以及與業經起訴之犯行間有何關聯性；惟依據其起訴之內容，至少 應認此部分乃屬就刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之祕密罪部 分已有說明；另公訴人亦未說明除秘書黃元義以外，被告戊○○、丙○○二人就 此部分是否亦屬有犯意聯絡、行為分擔之共犯結構下之共犯，惟衡其起訴內容以 觀，既係就整個協助特定廠商得以在八十七年至九二一大地震後搶修工程期間圍 標臺中縣和平鄉公所內之各項工程之犯行，認被告丙○○、戊○○均有與焉而論 述，則堪認其此部分亦已就被告丙○○、戊○○部分起訴有刑法第一百三十二條 第一項之公務員洩漏國防以外之祕密罪，均合先敘明。 ⒈以下整理公訴人所指之相關被告就是否自被告黃元義處得悉承攬工程之底價部 分之供述內容： ⑴劉振龍（即裕毛屋營造公司負責人）於偵訊供稱：「（為何公開招標與得標 價格差距百分之七十左右，而議價部份得標比率為百分之九十六點八，為何 差距甚多？）我依照其成本計算出來。」等語（見他字偵查卷第二宗第一二 六頁反面）。 ⑵劉振元（即新立營造公司負責人）於偵訊供稱：「（為何得標價之比率皆高 達百分之九十五左右？）因此工程都搶修性工程，故估價較準確。．．．（ 他《即黃元義》有無提供你底價？）沒有。」等語（見同上偵查卷第一三二 頁反面）。 ⑶羅文怡（即競隆營造公司負責人）於調查站供稱：「（黃元義是否有洩露底 價與你？）沒有。」等語（見同上偵查卷第一三四頁反面）。 ⑷被告張寶森：「（為何得標之底價與投標所需價格甚接近達百分之九十九點 三？）因為我工作經驗豐富，可以算出其價格需要。．．．（黃元義有無洩 露底價予你？有無與戊○○連繫？）沒有。沒有。」等語（見同上偵查卷第 一六三頁反面）。 ⑸羅岳峰（即戽美營造公司負責人）於調查站供稱：「（黃元義或戊○○主持 之開標會議，曾否於事前與你討論工程底價？）沒有。黃元義或戊○○主持 之開標會議，均不曾於事前與我討論工程底價等事宜。」等語（見偵字第一 八三六二號偵查卷第一三九頁）等語。 ⑹被告庚○○（即被告宏銓公司負責人）於調查站供稱：「（前提示附表三編 號１２３４等四件工程，和平鄉公所係分別以比價及限制性招標方式辦理發 包，其中甲○○○之得標價比則均在百分之九十四點三至百分之九十六點八 之間，顯有異常，和平鄉公所鄉長丙○○、秘書黃元義及相關承辦人員有無 向你洩漏上述工程預算金額或底價？）確實沒有。我估算前述１２３４等四 件工程之工程標價，係依據工程所需押標金金額及我個人多年工作經驗依設 計圖說估算，再加上須負擔之稅金、保險費用等予以合計出來作為工程標價 。」等語（見他字偵查卷第三宗第四頁）。 ⑺劉憲章（即健安公司負責人）於調查站供稱：「和平鄉公所鄉長丙○○、秘 書黃元義及相關承辦人員均未向我洩漏相關工程預算金額或底價。」等語（ 見他字號偵查卷第三宗第一一二頁）等語。 ⑻許茂松（即上福營造公司負責人）於偵訊供稱：「（為何得標價比大多九成 以上？）那不一定，有時偏遠地區物價比較高。」等語（見他字偵查卷第三 宗第一五五頁）。 ⑼洪炳申（即寶聖營造公司負責人）於偵訊供稱：「（為何你的底標可以高達 百分之九十幾？）因為和平多山區，估價要高一點，不然不敷成本，而且也 有離底價百分之八十九的。」等語（見他字偵查卷第三宗第一九三頁反面） 。 ⑽吳振清（即浦極營造公司負責人）於偵訊供稱：「（你投標離底價高達～ ％為什麼？）是運氣好。．．．（如何決定投標價？）問水電、板模、混 泥土等相關人員，再自己估算出來。」等語（見他字偵查卷第五宗第一０五 頁反面）。 由前述人等供述內容可知，相關承包商均無一人供稱有自被告黃元義處得悉各該 投標工程之底價；且其等於原審亦均一再表明相關工程之預算書係依據自己承包 工程之經驗而計算出來，核與一般承包商之計算方式並無何不符或異於常情之處 。 ⒉被告戊○○固曾於原審供稱：伊有為秘書黃元義散布底價與承包商之情形，惟 其就此部分原係於調查站供稱：「（前述十六件工程何以由秘書黃元義即可決 行，而非由鄉長丙○○決行？丙○○有無授意黃元義代為決行？工程底價由何 人決定、彌封？）我不清楚，我自接任和平鄉公所建設課長後，工程案件即按 往例由秘書黃元義決行。而工程底價均由秘書黃元義決定並親自彌封，我等無 權過問。」等語（見他字偵查號卷第二宗第五九頁）、「（底價是否只有黃元 義知道？）是，底價只有秘書當天封，所以只有他知道底標。．．．（為何這 些廠商會有如此接近底價之得標？）我不知為何會這樣，因一般來說均會有三 家廠商來投標，（想一想再答），事後我有與政風室研究，黃元義定底標的方 式是將預算書的尾數拿掉而已，所以標價離底價很接近，底價應該只有黃元義 知道而已。」、「工程底價都是由秘書黃元義全權處理，既然鄉長及秘書都明 示我並要求我依張寶煙、羅岳峰、吳天祐集團之廠商分配工程辦理招標，自然 他們二人就會讓該張寶煙、羅岳峰、吳天祐等人瞭解底價額度，以利得標價款 與底價接近，並順利得標，這部分我並未參與，只是經我回憶並比對工程得標 金額與底價，本公司所發包之工程得標價與底價均甚為接近，且黃元義秘書核 定之底價與預算均只有數千至數萬之尾數項而已，現在經我仔細再回憶後，我 記得九二一地震那些緊急工程發包時，黃元義秘書曾告訴我，因以前的工程底 價與廠商得標的價款都極為接近，為免有關單位注意，他已經告訴張寶煙、羅 岳峰等人，投標九二一地震緊急工程時，均以底價之百分之九十三或九十四為 一限投標，貴站可彙整計算就可以證明本人所言無誤，因此以此推論黃元義應 在工程比價之前已將工程底價告知張寶煙、羅岳峰等人。」等語（見偵字第二 一一四０號偵查卷第三十六頁、五十七頁背面），依據該等供述內容，既然底 價僅有秘書黃元義一人知悉，且並於開標前彌封，則被告戊○○衡情絕無預先 知悉各該招標工程之底價之可能，況依據被告戊○○供述可知，秘書黃元義定 底標之方式早可藉由比較歷次開標結果歸納出一既定之成數、標準，則縱被告 戊○○曾經告知各家廠商底價大約是預算書的一定百分比，然究與實際將該等 底價金額洩漏與特定廠商有間，蓋秘書黃元義仍可能在開標前，任意更動未經 具體、特定之底標價格，則秘書黃元義縱有預先告知廠商一定價格之成數，要 難認仍該當於洩漏祕密罪之罪責，遑論被告戊○○及丙○○。 ⒊綜上所述，堪信被告丙○○、戊○○縱有協助另被告黃元義於辦理招標事宜圈 選廠商時，給予助力，然就洩密部分，即便是另被告黃元義部分，其犯行亦難 以依現存之事證予以認定，則該部分如構成犯罪，本應與被告丙○○、戊○○ 收受回扣部分有方法、結果、手段、目的之牽連關係，為本院應一併審酌之範 疇，惟既不能認定被告丙○○、戊○○二人此部分之犯行。 ㈥公訴意旨內論述被告丙○○、戊○○及秘書黃元義為圖自己與他人不法利益，於 臺中縣和平鄉公所八十八年二月間迄八十九年二月止分別辦理如附表一編號依序 為Ａ、Ｆ、Ｇ所示之「和平鄉鄉燈工程」「和平鄉鄉燈工程」、「三叉 坑部落組合屋水電裝修工程」等三件工程以及如附表二編號依序為丙、丁、戊所 示之「九二一大地震天然災害搶修本鄉三叉坑簡易自來水工程」、「九二一大地 震天然災害搶修雙崎簡易自來水工程」、「九二一大地震天然災害搶修天輪村簡 易自來水工程」等三件工程以及如附表三編號２３４所示之「九二一大地震天然 災害搶修本鄉烏石坑簡易自來水工程」、「九二一大地震天然災害搶修本鄉博愛 簡易自來水工程」、「九二一大地震天然災害搶修南勢村簡易自來水工程」等三 件工程招標時（以上共九件公共工程），被告丙○○、戊○○及秘書黃元義三人 與乙○○、劉憲章及被告庚○○等人共謀圍標前開工程，以使乙○○所經營之來 鉅公司、劉憲章所經營之健安水電行、庚○○所經營之宏銓公司等內定承作廠商 順利取得上開工程承攬權，明知泓群工程行、軒晟水電行、土牛程鴻水電行、興 營公司等廠商專為來鉅公司、健安水電行、宏銓公司陪標參與和平鄉公所辦理招 標之水電工程，竟於指定三家特定廠商為限制性招標比價階段，故意圈選上述陪 標廠商為各該工程邀商比價廠商，致乙○○、劉憲章及庚○○得以順利與陪標廠 商串謀聯合圍標該等工程，復由被告丙○○指示黃元義及被告戊○○等人予以配 合完成相關形式法定比價作業，黃元義並洩漏底價與特定廠商，計使乙○○、劉 憲章及同案被告庚○○等三人分別圖得前開工程不法利益各約五十八萬三千五百 元（附表一編號Ａ、Ｆ、Ｇ工程總價之一成五）、一百一十五萬元（附表二編號 丙、丁、戊工程總價之一成）及五十一萬三千六百元（附表三編號２、３、４） 工程總價之百分之六等語。由於公訴人於論罪法條內僅敘明被告丙○○、戊○○ 與秘書黃元義係涉犯貪污治罪條例之收取回扣罪，則是否因前開論述而有論及其 餘犯罪之情形，尚屬可疑。惟本院認公訴人前開論述內容係就被告丙○○、戊○ ○等人在經辦公用工程時如何為陪標廠商之圈選，以使特定廠商得以進一步自行 以協議或其他方式之合意而圍標工程以圖影響決標價格及獲取免於競標或者以可 能低於若未圍標而所需之得標金額間之差額之不當利益之過程予以說明，且就違 反政府採購法第八十七條第四款之規定而言，被告丙○○、戊○○等人亦非犯罪 之主體，故該部分應僅係就事件之前因後果所為之敘明，並無另涉犯其他貪污治 罪條例犯嫌之情形，附此敘明。 五、被告丙○○、戊○○被訴共同與秘書黃元義向乙○○收取回扣部分，經查： ㈠被告戊○○固於調查站、偵訊供述：「（前示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、甲 、乙、丙、丁、戊、１、２、３及４等十六件工程發包，係分別以通知比價及限 制性招標方式辦理，參與比廠商及辦理開標日期由何人決定？其依據為何？）前 述十六件工程發包日期均由秘書黃元義決定，皆由黃元義指定特定廠商承攬，而 來鉅公司實際負責人乙○○、健安水電實際負責人劉憲章、甲○○○實際負責人 庚○○等得標廠因與黃元義熟稔，多年來即陸續提供給我陪標廠商名單。招標前 我均會建立陪標廠商名冊，我按黃元義指示得知內定廠商為何家時，即依默契自 陪標廠商名冊中遴選二家陪標，若黃元義認為陪標廠商重複性太高會有意見，渠 會要求我按他的指示更改廠商名單，就我所知表列甲、２；３工程，即是我在簽 呈上記載三家得、陪標廠商後，黃元義不太滿意，要我塗掉重新寫上他中意的廠 商。而表列Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ工程即是我前述由黃元義指定由來鉅公 司承攬；甲、乙、丙、丁、戊由黃元義指定由健安水電承攬；１、２、３、４工 程由黃元義指定由甲○○○承攬。如果我不按照黃元義指示簽訂他指示之三家圍 標廠商，渠絕不會在簽呈上決行核章。前述陪標廠商名冊我已不記得有無保留， 但名單均已記在我腦海中。．．．（前述十六件工程三家比價廠商標單如何寄發 ？何以另二家陪標廠商均知係陪標而非黃元義指定得標廠商？）前述十六件工程 三家比價廠商標單均由本公所工友羅秀玲負責分別寄發給三家廠商，而另二家陪 標廠商係由乙○○、劉憲章、庚○○事先與我建檔陪標名冊上廠商講好，告以鄉 公所秘書黃元義將前述十六件工程分別分配給渠等承攬，故陪標廠商一接到標單 ，默契上即知該公司作用為陪標而已。」等語（以上參照他字偵查卷第二宗第五 八頁以下），又供稱「比價內定由何廠商施作，由秘書黃元義決定，公文核定流 程二種狀況，一種是他直接告訴我本件工程由誰做，我照他意思，選二家陪標廠 商並列送給秘書核定。另一種是我自行遴選報給秘書核定，他若有意見會指定廠 商退回給我，我照依他指示，重新擬稿送他去核定。．．．（陪標廠商名單從何 而來？）這些內訂廠商，在第一次陪標時，他們就主動提供陪標名冊給我，所以 後來我按這默契，照黃元義指定內定廠商，從陪標名冊中選二家陪標。．．．（ 依你三年多課長的觀察，秘書黃元義都指定那些廠商？）水電都來鉅、健安、宏 銓，另外土牛程鴻也有過，道路工程則要再想一下。．．．技士簽報的工程我負 責簽選三家議價廠商，通常秘書會指示，沒有指示的我會簽上去，不符他意思， 他會更改。．．．（表一、表二、表三的工程是否黃元義指定？）我印象比較深 刻是ＡＢ、Ｃ、Ｆ，是黃元義指定由來鉅做，我再簽報上去，其他的是從名單上 報上去，合他意思就通過，不合他意思，我會叫我改。」等語（以上見他字偵查 卷第三宗第六九頁以下），又供稱「有的部分的得標廠商是黃元義指定，部分是 我根據與黃元義比較好的廠商簽上去，如果同意，黃元義就會批下來，如果不同 意，他會告訴我會給誰得標，我就用立可白更改之，至於陪標廠商則是由我根據 與黃元義比較好的朋友廠商作為陪標，如果同質性太高，黃元義也會叫我改，這 些模式均是與我上個筆錄所談的定得標的廠商模式一樣。」等語（以上見偵字偵 查卷第三十六頁以下）。另參以證人乙○○於調查站及偵訊中供承：「（請說明 你如何取得和平鄉公所工程之過程？）和平鄉公所秘書黃元義於招標前會告知我 ，鄉公所那裡有工程項目問我要不要做，經我同意後，鄉公所建設課之承辦人員 即會依先前之默契，指定兩家陪標廠商給我，我再依渠等寄給我之比價投標文件 資料，由我自己代陪標廠商填妥比價投標文件，並代為繳納押標金，而那些陪標 廠商與我本人皆未前往鄉公所進行比價之開標程序。．．．（和平鄉公所如何得 知那些廠商係與你有默契之陪標廠商？）因為鄉公所每年會辦理優良廠商登記時 ，我會提供一些廠商名單給公所，鄉公所承辦人即會知道那些廠商係與我本人有 默契之廠商。．．．我曾應和平鄉公所建設課人員羅小姐（名不詳）之要求，提 供優良廠商名單予公所辦理通知廠商工程招標比價之參考，我即將與來鉅公司往 來密切、合作配合良好之軒晟水電、泓群工程等同業名單資料，一併交給鄉公所 登記，之後鄉公所如何通知我並不清楚，亦無與鄉公所人員內定由本公司施作之 情形。」等語（以上見他字偵查卷第二宗第四頁以下），又供稱「（你承包附表 一之工程如何取得？）就是黃元義在招標前開問我公所有一些工程是否要做，經 我同意後，鄉公所建設課長及承辦技士，就會依先前我跟他們的默契，指定二家 陪標廠商給我，我就代陪標填妥比價文件，代繳押標金，寄給公所，比價文件有 些是他們自己寫的，但這些陪標廠商會陪標讓我得標。」等語（以上見他字偵查 卷第二宗第五十三頁以下）。核被告戊○○與證人乙○○前述供詞內容，係指辦 理系爭工程招標事宜之流程，被告戊○○有配合黃元義以前開方式協助特定廠商 投標臺中縣和平鄉公所之公用工程，其中包括證人乙○○所承包之系爭Ａ、Ｂ、 Ｄ三件工程一節，但綜核被告戊○○歷次供詞內容，均僅供述秘書黃元義涉案之 情節而已，並未具體指被告丙○○出如何利用招標流程而向乙○○要求收取回扣 。 ㈡卷內固有扣案載明：「⒎⒎和平鄉公所電匯來鉅彰銀（路燈）0000000」及「 ⒎⒐現金支出（來鉅）和平黃＊義（路燈）220000」（按：以上乃指附表一編 號Ａ之工程）、「⒊⒛和平公所匯款簡自0000000」及第五十一頁記載「.⒋ 票款（代黃義付）0000000」（按：以上乃指附表一編號Ｂ之工程）、「「和 平公所匯款0000000」及「⒊⒑現金支出（和平）上扣470000」（按：以上乃 指附表一編號Ｄ之工程）之乙○○收支登記簿在卷可稽（前情分載於第四十頁、 第五十、五一頁），經核扣案之編號Ａ工程竣工報告、彰銀東勢分行來鉅公司帳 號為000000－00000－000存摺影本、彰銀東勢分行票號NA0000000以及票號為 NA00 00000支票影本、Ｄ工程開標記錄表、彰銀東勢分行來鉅公司帳號為000000 －00000－000存摺影本內頁，於系爭附表一編號Ａ、Ｂ、Ｄ所示工程之竣工時間 、臺中縣和平鄉公所匯款時間以及工程名稱均屬合致。參諸下列事證，可見和平 鄉公所秘書黃元義涉有收受來自證人乙○○於系爭附表一編號Ａ、Ｂ、Ｄ所示工 程竣工後之回扣款各二十二萬元、一百萬元、四十七萬元之犯嫌： ⑴證人乙○○固於調查站及檢察官訊問時，對於其另案於「新社鄉公所工程弊案 」被查扣Ａ工程開標記錄表、扣案證物編號捌之收支登記簿第頁及捌之２ 彰銀東勢分行來鉅有限公司活存帳戶，帳號000000-00000-000存摺乙冊，該存 摺於八十八年七月八日登錄有乙筆一百五十六萬五千元之電匯款收入，另於八 十八年七月九日有乙筆二十二萬五千元之現金支出；而收支登記簿第四十二頁 則記載「⒎⒎和平鄉公所電匯來鉅彰銀（路燈）0000000」及「⒎⒐現金 支出（來鉅）和平黃＊義（路燈）220000」，供稱：「（該筆二十二萬元之現 金支出是否即係支付予和平鄉公所秘書黃元義之該路燈工程回扣款？詳情為何 ？）如前述所言和平鄉公所秘書黃元義曾於我領取前述Ａ工程款時，向我調借 現金二十二萬元之記錄無誤。」等語（見他字偵查卷第二宗第六頁以下）。又 證人乙○○對於Ｂ工程開標記錄表、扣案證物編號捌之收支登記簿第五十、 五十一頁捌之２彰銀東勢分行來鉅有限公司活存帳戶、帳號000000-00000-000 存摺乙冊、發票人乙○○彰銀東勢分行票號NA0000000、NA0000000支票正反面 影本各乙張、該存摺於八十九年三月二十一日登錄有乙筆七百二十二萬七千元 之電匯收入，於八十九年四月二十五日另有乙筆一百萬元之轉提支出，而收支 登記簿第５０頁則記載「⒋和平公所匯款匯款簡自0000000」，及第五十 一頁記載「⒋，票款（代黃義付）0000000」；又來鉅公司上述彰銀帳戶 於八十九年三月二十一日之電匯收入為Ｂ工程（九二一大震天災害搶修本鄉達 觀簡易自來水工桯）之工程款收入，而該筆「代黃義付」之一百萬元票款，則 分別係由和平鄉公所秘書黃元義之華銀東勢分行帳戶（帳號000－00－000000 ）及黃元義之配偶朱秋娟之一銀東勢分行帳戶（帳號000－00－000000）各領 五十萬元，供稱：「（該筆一百萬元之款支出是否即係支付黃元義Ｂ工程回扣 ？詳情如何？）不是回扣款，因係黃元義於某次餐敘時向我表示渠操作股票買 賣，甚有心，我即主動表示可否幫我代為操作買賣，經渠允諾後，於是我即準 備匯款五十萬元給黃元義幫我買賣股票，惟同時黃元義之太太朱秋娟因欲購車 ，乃向我太太調借五十萬元，所以才會於八十九年四月二十日開立我本人或公 司帳戶之銀行本票兩張，一張直接交付給朱秋娟收執兌現，另一張則係我太太 直接存入黃元義所指定之帳戶內。」等語（見他字偵查卷第二宗第六頁以下） 。又Ｄ工程開標記錄表、「新社鄉公所工程弊案」乙○○所有扣案證物編號捌 之收支登記簿第五十頁及之２彰銀東勢分行來鉅公司活存帳戶，帳號000000 －00000－000存摺乙冊，該存摺於八十九年三月十日登錄有乙筆三百零三萬九 千三百元之電匯收入，同日另有乙筆四十七萬之現金支出，而收支登記簿第五 十頁則記載「和平公所匯款0000000」及「３（現金支和平）上扣470000 」，供稱：「此筆四十七萬元之現金亦如前述取前述Ｄ工程款時，秘書黃元義 向我調現金四十七萬元，同樣當初並未約定返還期間、借貸利息及訂立書面字 據．．．」等語（見他字偵查卷第二宗第六頁以下）。 ⑵證人乙○○前述之供稱，其亦曾於同日之調查站訊問中供稱：「（前述秘書黃 元義向你調借二十二萬元，究係是否為索取回扣之意思？）黃元義雖沒有向我 明示，但依我判斷是否為回扣，我認為五成以上之可能」等語，衡情二十二萬 元並非小數目，如非黃元義與乙○○間就該等款項之實際名目認知上之默契， 乙○○自無主觀上認為有「五成」以上之可能乃屬回扣，蓋「回扣」大不同於 必須返、還清償之「借款」，依常而論，支出及收受該筆款項之人自無不知該 筆款項實際上之作用為何，此可由證人乙○○所述循蛛絲馬跡，可見其事後於 原審改稱是借貸，只是沒有約定返還期限、利息云云，固屬可疑。又證人乙○ ○於調查站供稱：「（前述你提供五十萬元給黃元義代為操作買賣股票、黃元 義有無定期告知你購買何種股票？盈虧如何？另佯貸於朱秋娟之前述五十萬元 有無計算利息？）沒有。從未告知我係購買何種股票、盈虧如何，亦從未支付 任何利息。」等語，證人乙○○就五十萬元係委請另被告黃元義代為投資之陳 述內容，與一般出錢投資之情形迥異，若證人乙○○確實曾經央求另被告黃元 義代其投資、操作股票買賣，豈有就另被告黃元義究竟買賣何種、何家上市公 司之股票等情均漠不關心之可能，遑論以一百萬元數目之大，連是否有獲利、 盈虧之情形均不聞不問，所述實與常情大相逕庭。再者，證人乙○○固稱另張 於被告黃元義配偶朱秋娟之帳戶內兌領之五十萬元支票，乃被告黃元義表示要 為其妻購買汽車缺錢所以向其調度五十萬元以資因應云云，惟證人即秘書黃元 義之配偶朱秋娟於調查站中供稱：「（你與黃元義如何取得該兩張支票？何時 取得？取得之原因及詳情？）因我先生黃元義曾於在同年月廿日左右，要求我 開立五十萬元支票乙張（係開立朱秋娟第一商業銀行東勢分行支票）給他，且 未向我說明用途，後於該張支票到期日前，我因帳戶存款不足，為避遭跳票， 而影響我本人之信用，乃向黃元義催促速存入款項，隔二、三天後，黃元義以 電話與我聯絡，表示已向乙○○調借五十萬元支票兩張，並要我至乙○○住處 拿取支票，並指示我將前述二張支票各存入上述黃元義華南商業銀行及我個人 第一商業銀行帳戶內託收兌領，我至乙○○住處時，乙○○或林碧雲（已記不 清楚）即將已書寫日期、金額之支票交付予我，後即再分別存入前述帳戶。」 等語（以上參閱九十年度偵字第八六一一號第一一頁以下，九十年五月十五日 調查站筆錄），則以證人乙○○均能知悉在朱秋娟帳戶內兌現之支票係為支付 朱秋娟購車款之用，何以朱秋娟於調查站中就該筆五十萬元之用途僅略陳稱： 係黃元義表示有急需所以央其開票，不知該票之用途等語，不無啟人疑竇之處 ，蓋若朱秋娟果係如另被告黃元義告知證人乙○○所言係要購車缺錢用，朱秋 娟實無自行添購車輛竟不知其夫之車款係自何處調借而來之理，互核二人所言 已有不甚符合之矛盾之處，可見證人乙○○所述該筆款項係貸借予另被告黃元 義一節，乃甚有疑義。證人乙○○其前述供稱：「．．．我也沒有要渠將來必 須返還給我，因為我認為之後和平鄉公所仍有水電工程發包時，尚須由黃元義 多加關照。」等語，固可見乙○○交付金錢與另被告黃元義之源由實與工程發 包有關。 ⑶證人乙○○於原審曾結稱：「（為何提到尚須他多加關照？）我想說以後若還 有工程希望他多加關照，能通知我去參加比價。．．．（若是建設課處理的話 ，如何認定秘書有權干涉？）我想說他們公文還是要經過秘書。」等語，則由 其證述內容可知，其就秘書黃元義掌有通知特定廠商參加比價之方法及權限， 應屬有所知悉並業經打點，否則自無對並非第一線從事圈選廠商名冊之秘書施 加恩惠以獲取將來可以多多被通知參與比價之機會之必要。證人乙○○雖亦曾 於偵訊中供稱：「（黃元義向你借錢有還否？）附表一的Ａ工程我領到工程款 後，他跟我借廿二萬五千元，另外Ｂ工程驗收後，他太太朱秋娟和黃元義各借 五十萬，我開二張票給他們領走，這五十萬一張黃元義要投資股票，另五十萬 是朱秋娟買車。另是在Ａ之和平鄉路燈工程驗收後，我請陳美琴、戊○○、游 光華到欣欣小吃店要宴飲，花費四、五仟元。另外於Ｄ工程完工驗收後，黃元 義再向我借四十七萬。以上黃元義向我借的一百六十九萬，到八十九年十月因 我哥哥蓋房子，我叫他匯二百萬元給我，是做為還我錢，而多的錢是算先借我 。．．．（黃元義會把錢還你是否因為檢方肅貪行動才還，他借時有說償還時 間及利息？）沒有，沒有時間，我也沒有跟他收利息。」等語，惟如前述，證 人乙○○就前開三筆款項雖均稱係借款，惟與一般借貸常情包括約定償還日期 、利息計算方式等等，均有所不符而無法為合理圓滿解釋之處，顯然所述各該 給付之現金係借貸款項云云，均係對實情有所隱瞞之迴護秘書黃元義之詞。 ⑷被告戊○○於調查站、偵訊中供稱：「（乙○○在車上與你談何事？）他悄悄 的對我說，他在調查站上有一筆二十二萬元、四十七萬元、一百萬元給黃元義 的錢，他要我如出去要對黃元義說是借款，其中一百萬元的五十萬元是秘書向 他借錢買股票的，其中五十萬元是他太太借去要買車子的，我有反問這些錢是 否為工程回扣款，他說：是的，我反問：為何呆到用匯的，他說：黃元義有急 用，要求他用匯的。」等語（參閱九十年五月十六日檢訊筆錄，見九十年度偵 字第二一一四０號卷第三九頁以下）；另被告戊○○於原審亦供稱：「對，他 要我跟黃元義把他跟黃元義間的數額說清楚。．．．我有問他這三筆是否是工 程回扣，他說是，我就反問他為何呆到要匯的，他說因為黃元義急著要用錢」 等語。證人乙○○就被告戊○○此部分之供述陳稱：「（當時在車上你向戊○ ○講了什麼話？）我問戊○○他羈押還幾天到期，他說還剩下十幾天，我問他 說我入看守所需要什麼東西，我有問戊○○出去後，應去找黃元義，如找不到 他，就找朱秋娟，我向他說一筆二十二萬元、一筆四十七萬元，一筆一百萬元 三筆均是借款，如課長出去遇到他們二人就這樣講，其中朱秋娟匯回去的二百 萬元，其中的差額三十一萬元，就說是我向他借的。．．．（有否說一百萬是 黃元義如何借？）至於一百萬元的五十萬元，五十萬元我並沒有印象跟戊○○ 講，是黃元義買股票、朱秋娟買車子。．．．（既然是借款為何特別交待？） 怕黃元義、朱秋娟對金額會弄錯，才特別要戊○○提醒他們。」云云，此部分 供、證詞內容，乙○○就何以會特別提醒被告戊○○，有關交付與被告黃元義 金錢之用途必須轉告被告黃元義為如何之說明，固有欲被告戊○○串證之嫌， 然此更可見被告戊○○於秘書黃元義向乙○○收取回扣金之情節，並不知內情 ，否則何需乙○○再予告知如何對黃元義與朱秋娟傳話。又證人乙○○於本院 證稱：「（辯謢人問：你與當時的鄉長丙○○秘書黃元義及戊○○有無交情？ 你承包工程是否與這三人有關連。）丙○○我與他不熟。戊○○是我標到工程 後有業務往來，才接洽的。黃元義是東工的同學以前就認識。我承包工程與這 三人都無關。（辯謢人問：你知道黃元義何時當秘書）那年我不知，但從丙○ ○當第一任鄉長他就當秘書。（辯謢人問：是不是黃元義當秘書時你就有標到 和平鄉工程）沒有。我是在八十八年開始才標和平鄉工程。（辯謢人問：你跟 他們三人有無金錢往來？）根丙○○、戊○○沒有。跟黃元義有。之前黃元義 有在做營造蓋過房子賣，那時我有作他私人公司的工程。那時就有金錢往來。 （辯謢人問：你在承包和平鄉水電工程期間與黃元義有無金錢往來？）有的。 有借貸關係存在。（辯謢人問《提示地院判決書第十一頁第七行到十一行》請 說明是何意思？）是我拿給黃元義的。他跟我借貸的。我沒那麼多現金，工程 款下來，我領工程款就將工程款借他。（為何寫黃元義不是寫丙○○或戊○○ ）我是與黃元義才有金錢往來。．．．（辯謢人問：配合檢察官適用證人保護 法是不是除東勢鎮以外有無叫你供出其他鄉鎮違法行為？）我向檢察官報告之 後，檢察官有問我除東勢鎮以外有無其他鄉鎮，我回答說只有東勢鎮，其他新 社、和平都沒有。（辯謢人問：你有無告訴戊○○承包水電工程要付百分之十 五的回扣？）沒有。．．．（辯謢人問：你在送往看守所途中，有無在囚車上 向戊○○談到在戊○○出去之後要去找黃元義或黃妻朱秋娟，目的，用意何在 ？）有，因為在車上與他瞭一下，是要確定我借他的金額要一致。叫他轉告給 黃元義夫婦。免得金額有出入。（辯謢人問；在囚車上你有無要戊○○出去之 後找丙○○？）沒有。（辯謢人問：有無對丙○○兩次競選鄉長提供政治獻現 金？）沒有。（辯謢人問：你工程上有無需要與鄉長往來？）沒有。（辯謢人 問：與哪單位有往來？）建設課。（辯謢人問：黃元義有無向你提起他與丙○ ○之間金錢往來？沒有。（辯謢人問：剛剛判決書第十一頁你所記載於收支登 記簿中的三筆錢與丙○○有無關係？）沒有。（檢察官反詰問：見過丙○○幾 次？）不記得幾次，是洽公時在走廊見過與他打招呼。但從來沒進過他辦公室 去。（檢察官問：其他私人場合有無與他見面或聚會？）沒有。（檢察官問： 你知道限制性招標是否一定要鄉長指定三家廠商來競標你是否知道有這規定？ ）不知道。（檢察官問：與你同競標的廠商都是你借他們的牌嗎？）不是每件 都借牌的。（檢察官問：為何戊○○說事實上指定三家時都是你與他們長官講 好再由你去找廠商的？）我只做和平鄉水電工程的四分之一或五分之一而已。 （檢察官問：你不找鄉長或秘書黃元義，如何確定可得到水電工程的標？）我 找參加比價的另外兩家承包商的負責人去借牌。等情（見本院卷第二宗第一六 ０至一六五頁），惟此部分供詞內容，未能證實被告丙○○、戊○○涉有向乙 ○○收取回扣金之情事。 ⑸綜上證人乙○○於調查站及偵訊之證詞內容，及「收支登記簿」所載內容，乙 ○○係將現金交付與黃元義，另將支票款存入黃元義與其配偶朱秋娟之帳戶， 此僅能證明秘黃元義有收受乙○○給付之上開金錢，尚未能據之以證明被告丙 ○○及戊○○，均收受此部分之款項，遍查全卷證據資料，未有被告丙○○如 何收取乙○○「回扣金」之方法，亦無被告丙○○及家人存款帳戶有本案不明 金之流入資料，被告戊○○亦未曾自被告丙○○證實有收取本案「回扣金」之 情事，並無其他積極確切以認定被告丙○○、戊○○與秘書，對於收受回扣金 有犯意聯絡或行為分擔，科以共犯刑責。被告丙○○之選任辯護人雖請傳喚和 平鄉公所秘書黃元義作證，惟該證人現因本案經原審法院於九十一年四月三十 日發布通緝，迄未緝獲，有原審法院通緝書在卷可稽（見原審卷第一宗第六十 頁），因而未能傳喚到庭作證；又被告戊○○聲請傳喚證人即原台中縣縣議員 丁○○於本院證稱：「（辯謢人問：戊○○於民國八十八年間曾否向證人請求 協助辦理調職事宜？）當時八十八年我是擔任縣議員。戊○○請我幫他調到縣 府。我有幫他準備調到縣政府。（辯謢人問：有無幫他在縣府找到職缺？）我 是把履歷表交給縣長秘書室，至於是哪個職缺我不清楚。（你知道當時為何沒 完成調職？）因為發生九二一地震，所以就沒有進行拜託調職的事。（辯謢人 問：證人是和平鄉鄉長，戊○○已有涉案為何你還請他擔任建設課課長？）復 建、重建工作很多，他效力很好。所以繼續仰仗他。（檢察官反詰問：丁○○ 被告有無說八十八年間他想調職的原因？）他說希望有機會到縣府更大的機構 服務。（檢察官問：有無其他原因？）縣府有原住民行政課，希望他能擔任課 長，為全縣原住民服務。（檢察官問：他有無說擔任課長期間跟丙○○、黃元 義相處情形如何？）偶而在喜宴中會跟我說他工作很疲勞很累。」等情（見本 院卷第二宗第一五七至一五八頁），核與本案案情無關，均附予敘明。 六、綜上所述，被告丙○○、戊○○所辯尚堪採信，公訴意旨據以起訴之證據不能證 明被告有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣犯行，此外 ，被告戊○○於本院行交互詰問調查時亦供證：「（辯護人問：你在調查站指稱 八十七年被告丙○○競選連任和平鄉長時，有接受工程包商張寶煙與羅岳峰，各 二千五百萬元及五百萬元之政治獻金﹖）有。（辯護人問：有關此事，你是如何 知曉﹖）我當建設課長時，鄉長丙○○叫我去辦公室，指示我將工程交給張寶煙 承作，過了一、二個月秘書黃元義叫我去他辦公室，他說因為鄉長競選連任，張 寶煙及羅岳峰有政治獻金二千五百萬元及五百萬元，所以他指示我以後之工程款 按六分之五、六分之一來分配。（辯護人問：你在調查站又稱張寶煙、羅岳峰二 人另固定提出總工程款百分之十五之回扣款交予丙○○、黃元義二人﹖）是。（ 辯護人問：有關此事，你又是如何知曉﹖）承包商張寶煙、羅岳峰、乙○○有跟 我講過。（辯護人問：有何證據證明﹖）這是公開的秘密。（辯護人問：有關土 木工程張、羅二人固係你所供出，至收受水電工程包商乙○○回扣部分，是否亦 為你所檢舉供出﹖）是。（辯護人問：乙○○承包水電回扣部分，是不是你主動 檢舉的﹖）我與乙○○收押期間在囚車上要回看守所時交談才知道此事。（辯護 人問：交談內容﹖）他說有三筆錢，他匯給黃元義，他叫我出去跟黃元義說這三 筆錢是借款，不是賄款回扣。（辯護人問：有關水電工程發包事項，何人負責﹖ 被告丙○○有無參與﹖）跟一般工程一樣，都是秘書負責。發包部分丙○○沒有 參與。（辯護人問：你知道被告丙○○與乙○○間有何私交嗎﹖）不清楚，應該 沒有。（辯護人問：有何金錢往來﹖）不清楚。（辯護人問：你看過乙○○至鄉 長辦公室與被告丙○○談話、聊天﹖）印象中應該有。（辯護人問：聊天時你是 否在場﹖）應該沒有。（辯護人問：被告丙○○曾經指示你水電工程要讓乙○○ 承包﹖）沒有。（辯護人問：乙○○與你在囚車往台中看守所期間有談到跟黃元 義之間金錢之事情，乙○○有無交待你出所後要與丙○○溝通何事﹖）沒有。」 等語（見本院九十四年一月十二日審判筆錄第四至七頁），核其在本院上開證詞 內容，亦未有其與被告丙○○涉有經辦公用工程收取回扣之確實證據，本院復查 無其他確切證據足以證明被告丙○○、戊○○有此犯行，是被告丙○○、戊○○ 犯罪係屬不能證明，原審疏未詳查遽以：被告丙○○身為臺中縣和平鄉鄉民依法 經選舉程序選出之鄉長，其職責既屬綜理全鄉內之行政事務，對於屬下經辦行政 事務之各項情節，實難諉為不知或推卸均經授權而不負責任，被告丙○○就其秘 書黃元義是如何操縱、指示被告戊○○從事招標廠商圈選時之舞弊犯行，實不容 自外其責，若非被告丙○○給予授權外亦縱容黃元義長期以此等手法舞弄鄉內工 程承包案件，黃元義豈有日益坐大之可能？而被告丙○○身為臺中縣和平鄉鄉長 ，黃元義就此部分當不至於做到無視於鄉長之存在，若論被告黃元義就前揭經辦 公用工程收取回扣之情節未曾稟報被告丙○○，亦無人能信；又縱黃元義不曾將 回扣款朋分與被告戊○○，然黃元義所使用之收取回扣之手段，乃需借重於被告 戊○○於圈選廠商時之配合，被告戊○○就此部分之犯行，乃有行為之分擔，且 於犯意之聯絡上，亦有未必故意之存在，實難以其並未收到回扣款即解免其與共 犯黃元義、被告丙○○於共犯結構下所為犯行之責任云云，認定被告丙○○、戊 ○○共同與秘書黃元義向乙○○收取回扣，而予論罪科刑（被告丙○○、戊○○ 被訴收取張寶煙、羅岳峰工程款回扣部分，不另為無罪判決之諭知），然而，在 未有積極確切證據可資證明被告丙○○、戊○○對於秘書黃元義收取回扣之犯行 有犯意聯絡或行為分擔之情形，尚未能科處被告丙○○、戊○○共犯刑責，僅能 認被告丙○○有督導失職之行政責任，被告戊○○有承辦公共工程未能及於非特 定廠商亦有行政上有應該檢討之處，原判決論罪容有未洽，是被告丙○○上訴意 旨據此指摘原判決不當，為有理由；被告戊○○上訴意旨請依證人保護法免除刑 罰，檢察官上訴意旨關於被告戊○○部分陳稱：本件公訴人就被告丙○○及黃元 義於限制性招標時透過被告戊○○指定特定廠商，使乙○○等廠商能順利圍標成 功，以及和平鄉公所工支付之回扣數額依慣例為工程款百分之十五左右，一般由 包商以現金方式直接交給黃元義，乙○○支付予黃元義之三筆款項實為回扣等關 鍵案情，均據被告戊○○於偵查中之供述，作為渠等犯罪之重要事證，因被告戊 ○○此於偵查中之供述已符合證人保護法第十四條第一項及貪污治罪條例第八條 第二項之要件，為此請求對被告戊○○為免刑或減輕其刑等語，因本院認定尚不 能僅據其自白認定其犯罪，固無科處刑罰與否之問題，惟原判決既有上述不當之 處，應由本院將原判決關於被告丙○○、戊○○部分均予以撤銷，另為被告丙○ ○、戊○○均無罪之諭知。 貳、上訴人即被告（下稱被告）庚○○、甲○○○工程有限公司、己○○共同圍標水 電工程部分： 一、訊據被告庚○○、己○○均否認有政府採購法圍標犯行，被告庚○○辯稱：伊所 為僅係單純業者間之借牌行為，依九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七 條之規定，係屬不罰之行為云云。被告己○○則辯稱：伊目的僅是為了將來有資 格繼續參與投標和平鄉公所之工程，當時伊債台高築，為處理債務糾紛，無心處 理相關的標單，方基於同行之情誼，方便同行標而已云云；被告己○○之選任辯 護人則辯護稱：依己○○接獲標單若不投標，將來則會被取消投標之機會，故己 ○○於接到標單後自參與投標，以維持將來繼續與之機會，然己○○於九二一大 地震本身財務狀況發生危機，其參與投標之情形自不能與平日等同視之，倘己○ ○以低價搶標，雖能獲取工作機會，然當時財務狀況已不佳，如何能全心處理工 作之事，倘己○○因財務問題未能完工，或是因低價搶標而虧本，豈不是讓財務 問題雪上加霜，未得標對己○○之財務並無影響，更可藉口押標金尚未退回而迴 避債務問題，又能保住將來繼續參與投標之機會，故己○○於投標時自填寫較高 之金額，倘因此而得標，亦因能獲得較高之利潤而解決債務問題，可謂一舉數得 ，故己○○會自行估算工程總額並籌措押標金投標，其欠缺與乙○○、庚○○、 劉憲章意圖影響決標價格或獲不當利益之主觀意圖等語。。經查： ㈠被告庚○○部分： ⑴訊據被告庚○○於調查站調查時就右揭事實欄一之⑴⑵⑷⑸之事實供稱：「前述 編號Ｅ、丙二件工程，均係得標來鉅有限公司之乙○○、健安水電工程行實際負 責人劉憲章二人事前請我配合陪標，工程標價則由我自行估算及自行籌措押標金 ，惟工程總額標價須高於該二家廠商之投標工程標價以利彼等得標。其餘之編號 １（按：係於政府採購法生效前之工程，故非本件起訴論列範圍）、２３４四件 工程則在開標前，我找前述己○○、李德興、彭添鈴等人商量，請渠等配合以利 我甲○○○得標承攬，如上述六件甲○○○參標工程之標單均由我本人估算並決 定工程標價後，委交公司員工幫忙填寫，再由我或我太太到東勢郵局投寄。．． ．甲○○○參與前述Ｅ、丙，１２３４工程之投標，在我本人估算並決定工程標 價後，我均交待我太太朱方綢前往華南銀行東勢分行自我『0000-00- 000000-0 』帳戶或渠彰化銀行東勢分行帳戶（帳號不清楚）內提錢洽購押標金支票，其中 編號１工程之押標金為新台幣三十萬元，編號２工程之押標金為二十九萬元，編 號３工程之押標金為十八萬元，至於Ｅ、丙、４三件工程押標金若干，我已不記 得。．．．前述Ｅ、丙，１２３４工程之比價開標，我本人幾乎都會到場參加， 均由前述和平鄉公所秘書黃元義主持開標，現場另有建設課長戊○○、主計人員 （女性，姓名不詳）及游光華、周宗敏等人，至於其他廠商係派何人參加比價， 我並未特別去注意，開標結果前述１２３４共四件工程均由我甲○○○得標並確 實承攬施作。」（以上見他字偵查卷第三宗第三頁反面），又供稱：「我參與附 表一之Ｅ中坑出雲巷簡易自來水工程，附表二、三中坑簡易自來水工程、附表三 的１２３４之簡易自來水工程投標，實際得標附表的１２３４這四項工程。其餘 的表一的Ｅ及表二的丙是人家要求我陪標。．．．（表三的１２３４簡易自來水 工程，參與投標的古峰、興營、土牛程鴻、軒晟等是你找來陪標的？）是，因大 家是東勢的同業，我去廠商家裡問，要求他們給我做，他們同意就參與陪標，文 件押標金他們自己處理，我只要求他們投標金比我高，沒有公務員指定工程給我 做，是我自己找他們陪標。．．．（Ｅ及丙的二件，誰找你陪標？）Ｅ的工程是 來鉅公司乙○○找我跟土牛程鴻的老闆，乙○○本人找我談的，我基於同業互相 幫忙，我答應自己出押標金及文件，土牛程鴻是否也是陪標，我不知道。．．． （丙的工程是誰找你陪標？）是健安水電的老闆劉憲章找我陪標，我也基於同業 自願配合，我自出押標金及陪標文件，興營是否也是陪標的，我不知道。」等語 （以上見他字偵查卷第三宗第七頁反面），堪信被告庚○○當時確實係就前揭所 示工程一一指明，坦承其中Ｅ工程乃與乙○○（來鉅公司）及被告己○○（土牛 程鴻水電行）協議陪標，而由乙○○所經營之來鉅公司得標；丙工程乃與劉憲章 （健安水電行）及被告己○○（興營公司）協議陪標，而由劉憲章所經營之健安 水電行得標；其餘附表三編號２３４之工程則係由其主動覓得被告己○○（土牛 程鴻水電行、興營公司）及乙○○（將鄭秋煜所經營之軒晟水電行之牌照予以借 用）等人陪標等情，核與另案被告健安水電行負責人劉憲章與其妻池瑞敏，以及 軒晟水電行負責人鄭秋煜分別於臺中調查站及檢察官偵訊之供述情節（見他字偵 查卷第二宗第一六六頁反面、第一六九頁；他字偵查卷第三宗第三十三至三十五 頁、第九十七至九十八頁、第一０九至一一三頁），包括係由何人找誰陪標、由 何人提出相關公司牌照以供陪標等情均屬相符合，而堪以認定。 ⑵被告庚○○雖於原審供稱其於調查站所為之供述不實在，惟被告庚○○並未能指 述其於調查站受訊時所為之自白有何受有強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之 方法之瑕疵，堪信其供述應係出於任意性而可資為憑證；另其於原審雖稱其於調 查站之供述不實在，惟僅單純表示其供述不實在，對於係何處有不實在之處並無 詳實說明，而細譯其餘調查站時所為之陳述，非但就各項工程之名稱、陪標廠商 之名冊、圍標之過程等情均說明翔實，較諸其於審判時僅略稱「那是很久以前的 事，我不曉得為何會這樣陳述。」、「我是有找過己○○，至於我有無去投標我 就不太清楚了。」云云，實以前者較為可信，況被告庚○○就其此部分不同之供 述復無法提出積極證據以資駁斥之前所為之供述，所辯實難採信；且被告庚○○ 於調查站所為之供述核與被告己○○於原審九十二年二月十二日審理時供述：「 九二一後我發生財務危機，我接到標單後我就再也沒有去標了，包括興營和我的 我就都沒有去標了，有的是借給健安，有的借給宏銓，我只有借標給這二家」、 「（提示附表一編號Ｅ、表二編號丙、戊、附表三１２３４是否就是你借牌給別 人？）應該是。．．．（這裡面有來鉅、宏銓、健安、志興、軒晟這幾家公司的 負責人都曾經跟你借牌陪標？）宏銓、健安、來鉅這幾家的負責人有跟我接洽過 ，我因財務危機，這幾家的投標我都沒有意願，我就把和平鄉公所給我的標封， 包括興營的也是都給他們，所以整個投標過程我都沒有參與到。」等語（見原審 卷第一宗第三０七至三０八頁）均屬相符，故被告庚○○於原審辯稱其於調查站 所為之供述不實在，亦係推諉卸責之詞，不足採信，其行為實已該當與前述廠商 互為協議以達成使具有參與比價資格之廠商不為價格之競爭之客觀構成要件。 ⑶被告庚○○關於前述Ｅ、丙二工程乃係個別經由劉憲章、乙○○二人以單向聯絡 該項工程之所有廠商以達成客觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，係 屬政府採購法第八十七條第四項之其他方式之合意之行為模式；另其餘２３４之 工程業經前述乃被告庚○○與被告己○○及乙○○（以軒晟水電行名義）共同以 協議之方式而為之；其中乙○○向鄭秋煜借得軒晟水電行之牌照參與標之事實， 已據證人鄭秋煜於檢察官偵訊時證述綦明（見他字偵查卷第二宗第一六八頁反面 至一六九頁）。再者，被告庚○○前述受他人要求配合不為價格競爭以及自行邀 集其他廠商協議不為價格之競爭，因其事先已明知各該項工程名稱及細節，且均 親自參與投標，並與乙○○、劉憲章及被告己○○等人達成協議或其他方式之合 意，則其具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，已甚為顯明。綜上所述，被 告庚○○此部分違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，應屬事證明確而堪以 認定，應依法論科。 ㈡被告宏銓公司部分： 被告宏銓公司之負責人即代表人乃被告庚○○一節，業為被告庚○○所是認，並 有被告宏銓公司設立登記事項卡及董事、股東名簿一份在卷可稽，堪以認定，則 被告宏銓公司乃因其代表人執行業務，就系爭如事實一之⑵⑷⑸部分，即附表二 編號丙、附表三編號２、３、４所示之四次工程而犯有前開違反政府採購法之陪 標、圍標之犯行，亦堪以認定，應依法論科（另附表一編號Ｅ之工程乃本院無從 併為審究之工程，詳如後述）。 ㈢被告己○○部分： ⑴被告己○○自始至終即坦承：伊有向興營公司借牌，並有將土牛程鴻水電行及興 營公司之證件名義借予健安水電行及宏銓公司使用等情，並於原審供稱：「我確 實有跟興營借牌，但只是為了增加我得標的機會，他的牌只要在和平鄉公所所有 招標的工程就都是我在用的，但九二一後我發生財務危機，我接到標單後就再也 沒有去標了，包括興營和我的，我就再也沒去標了，有的是借給健安，有的借給 宏銓，我只有借牌給這二家，這個工程應該是我借牌給別人的。」等語（見原審 卷第一宗三０六至三０七頁），核與被告李德興於原審供述：「這些標單都不是 我自己寄出去的。我收到比價通知單的時候，己○○都會自己拿去處理，我十多 年前與己○○曾有工程合作，地震前後我工作很忙，沒有辦法作，有的是他風聞 我收到比價通知單來找我，有的是我自己通知他的。關於工程的計算書、押標金 的購買、投標事宜、押標金領回都是由己○○自己處理的，我只是提供公司資料 給他而已，他並沒有說要給我任何好處，只純粹借牌而已」等情相符合（見原審 卷第一宗第三０五至三０六頁），足證附表二編號丙、附表三編號２及４之工程 關於興營公司投標部分皆係由被告己○○以借得之興營公司名義參與陪標一節， 應堪認定。 ⑵被告己○○就是否配合被告宏銓公司負責人即被告庚○○之要求配合陪標，一度 於調查站時矢口否認，辯稱：「我否認庚○○有找過我陪標。．．．庚○○他有 來找過我陪標，但我沒有同意。」云云，然而，被告己○○於原審即已改稱：「 九二一後我發生財務危機，我接到投標單後我就再也沒有去標了，包括興營和我 的就都沒有去標了，有的是借給健安，有的借給宏銓，我只有借給這二家．．． （提示附表一Ｅ、表二的丙、表二的戊、表三的一、二、三、四是否就是你借牌 給別人？）應該是。．．．（這裡面有來鉅、宏銓、健安、志興、軒晟這幾家公 司的負責人都曾經跟你借牌陪標？）宏銓、健安、來鉅這幾家的負責人有跟我接 洽過，我因財務危機，這幾家的投標我都沒有意願，我就把和平鄉公所給我的標 封，包括興營的也是都給他們」等語（見原審卷第一宗第三０七頁）。本案附表 二編號丙及附表三編號２３４之工程皆係九二一地震後之重建工程，則依被告己 ○○所稱，其以土牛程鴻工程行及興營公司之名義參與投標該項工程，即應係借 牌予健安水電行、宏銓公司使用無訛。另被告己○○於原審判雖供稱：「健安、 宏銓的負責人有跟我接洽過，我因財務危機，這幾家的投標我都沒有意願，我就 把和平鄉公所給我的標封，包括興營的也是都給他們，所以整個投標過程我都沒 有參與到。」云云，惟被告己○○於原審乃對於附表二編號丙、附表三編號３之 工程，均供稱其都有寄標單，又稱其借牌給別人的，另稱：「（歷次參與投標， 押標金誰購買，若未得標，押標金如何處理？）押標金有部分是土牛在彰化銀行 、石岡農會的帳戶內購買的，或用自己有的現金或跟人調借的現金買的，我印象 中都是我自己去投標的，若沒有得標的話，因為要我們自己的印鑑才能領回，所 以大部分都是我自己去領回押標金的。」等語（見原審卷第一宗第二九五至二九 六頁）；復參酌被告庚○○就附表三編號２３４之工程於調查站供稱：「我找己 ○○．．．等人商量，請渠等配合以利我宏銓得標承作，他們同意參與陪標，文 件押標金他們自己處理，我只要求他們投標金額比我高。」等語（見他字偵查卷 第三宗第三頁反面），及另案被告劉憲章就附表二編號丙之工程於調查站供稱： 「係由我協調參標廠商配合健安水電工程行得標承作，並請該等廠商填標單不要 低於我之投標價，該工程參標廠商之押標金均係各自出具。」，另就附表二編號 丁、戊工程部分亦稱：「係健安水電工程行分別聯合來鉅水電有限公司、土牛程 鴻水電工程行共同與志興水電競標，惟並無事先聲明由何人承作，各家自行籌措 押標金及填寫標單文件。」等語（見偵查卷第三宗第一０九頁反面至一一０頁） ，故被告己○○一度陳稱未參與或同意陪標及整個投標過程都沒參與等之辯詞， 顯係推諉卸責之詞，不足採信。縱被告己○○確實僅將所收到之臺中縣和平鄉公 所所寄發之比價通知單等相關文件交付與乙○○、被告庚○○等人供其等自行填 寫比價通知書、購買押標金而前往臺中縣和平鄉公所內投標，惟其既係於接獲比 價通知單後才將土牛程鴻水電行及興營公司之牌照出借，則於出借該等牌照時應 已明知或可得而知乙○○、被告庚○○等人係為進行圍標工程所用，其就出借牌 照與他人亦應係欲以默視合意之方式進行陪標，被告己○○就此亦應負其刑責。 又被告己○○關於前述附一編號Ｅ、附表二編號丙、戊三工程乃係個別經由乙○ ○、劉憲章二人以單向聯絡該項工程之所有廠商以達成客觀上「影響決標價格或 獲取不當利益」之結果，係屬政府採購法第八十七條第四項之其他方式之合意之 行為模式；其餘附表三編號２３４之工程業經前述乃被告庚○○與被告己○○及 另案被告乙○○（軒晟水電行名義）共同以協議之方式而為之。 ⑶公訴意旨另以：同案被告李德興將其所經營負責之興營公司之牌照借予被告己○ ○使用於如附表二編號丙及附表三編號２４之工程，因認李德興亦係上揭違反政 府採購法第八十七條第四項之共犯云云，然而，李德興於原審供稱：「這些標單 都不是我寄出去的，關於工程的計算書、押標金、投標事宜及押標金的領回都是 由己○○自行處理的，我只是提供公司資料給他而已，只是純粹借牌而已。」等 語，核與被告己○○於原審所供稱：「我確實有跟興營借牌，但只是為了增加我 得標的機會，他的牌只要在和平鄉公所所有招標的工程就都是我在用的。」等語 一致，而此種一旦出借公司牌照即長期任令他人以該牌照標取工程施作之情，乃 一般業界間常見之慣例，李德興此處所稱均係將興營公司之牌照借予被告己○○ 等語，應為可採，堪信李德興係單純借牌與被告己○○參與工程之投標。又李德 興出借該興營公司之牌照後，所有由被告己○○因而以興營公司之名義標得之工 程，均由被告己○○自行承作等情，亦據被告己○○供明在卷，則李德興將興營 公司之證件借予己○○後，既未曾未參與和平鄉公所之工程招標，而均係由被告 己○○使用興營公司之名義參與和平鄉公所之投標，顯然李德興對於己○○借用 其所經營之被告興營公司之名義後，如何參與投標及就競標得何等工程項目為均 屬不知，應堪認定。則依前述說明，尚難認李德興單純出借牌照與他人之行為， 有何影響決標價格或獲取不法利益之意圖，自難謂其與被告庚○○、己○○之間 ，就違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，有犯意聯絡或行為分擔之共同正 犯。原審就共同被告李德興部分，已諭知無罪之判決確定。⑷本件被告己○○於前揭附表一編號Ｅ、附表二編號丙、戊，及附表三編號２３４ 六件工程中，受乙○○、劉憲章及被告庚○○要求配合不為價格競爭，其既已明 知各該項工程名稱及細節且經本院認定應屬有親自參與或默示他人以土牛程鴻水 電行、興營公司名義投標，乃係以與乙○○、劉憲章及被告庚○○等人達成協議 或其他方式之合意，應認其均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖無疑。由 前述可知被告己○○使其所經營之土牛程鴻水電行及由另被告李德興所經營之被 告興營公司名義參與前述六項工程之陪標事宜等情，應屬事證明確而堪以認定， 而應依法予以論科。 二、按對於犯罪構成要件之理解，雖不應過於拘泥文字用語，而應參酌立法之目的與 意旨而作適當闡釋，但是基於罪刑法定主義與刑法禁止類推適用之緣故，解釋時 亦必須要在文字用語本身在法律上所能理解涵蓋的範圍內，而不得任意逾越，此 為刑事實體法上解釋的基本原則。而政府採購法於九十一年二月六日修正公布， 其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名 義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六 項；而政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰， 並非以修正該法第八十七條第四項條文之方式為之，雖足徵僅是「單純借牌投標 、陪標」之行為，並非該法第八十七條第四項所規範之對象，而屬前揭修正後條 文所欲處罰之範疇，自不得因被告等人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法 第八十七條第四項論之；惟如借牌與他人投標之行為有足以認定係經過一定方式 （包括契約、協議等方式）之合意而認已屬互相圍標、陪標，因而認與政府採購 法第八十七條第四項之構成要件仍該當時，則仍應有該項規定之適用。故政府採 購法於九十一年二月六日修正前，雖並未就「借用他人名義或證件投標者者暨容 許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀 意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協議或其他 方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該 當於修正前政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為。亦即「容許 他人借用本人名義或證件參加投標者」必須要能涵蓋在「以契約、協議或其他方 式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」此項客觀行為要件中。第由於後 者之行為係以「合意」之方式為之，所以在解釋上涉及之廠商必定為複數以上， 蓋必有複數以上主體，才足以達成契約、協議或其他方式之合意，則在此種情形 下，所有明知該項工程而參與該契約、協議或其他方式合意之人，即應認皆具有 影響決標價格或獲取不當利益之意圖，都應該受政府採購法第八十七條第四項之 規範；該條項法條用語雖稱「使」廠商不為投標或不為價格之競爭者，僅係表示 廠商間因契約、協議或其他方式之合意而達成廠商不為投標或不為價格競爭之「 結果」而言，非謂犯罪主體僅限定於該使廠商不為投標或不為價格競爭之人。此 與同法第八十七條第三項之規定不同，蓋第三項係以詐術或其他非法之方法，使 廠商無法投標或開標發生不正確之結果，該無法投標之廠商係因被施以詐術或其 他非法之方法致陷於錯誤而聽從施以詐術或其他非法方法之廠商，倘無此詐術或 其他非法方法之行為，被施以詐術或其他非法方法之廠商，即不會產生無法投標 之結果，故該第三項僅處罰該使廠商無法投標或開標發生不正確之施以詐術或其 他非法方法之人，而未含蓋被施以詐術或其他非法方法之人。再者，政府採購法 第八十七條第四項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間， 利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，是本項既係以契約、協 議或其他方式之合意達成影響決標價格或獲取不當利益之結果，則各廠商間相互 意思即為一致，均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，參與協議之廠商， 對於破壞政府採購機制之程度並無差別，是本項之處罰即不應僅限於使廠商不為 投標或不為價格競爭之人，而應認所有參與該協議之廠商，均受政府採購法第八 十七條第四項之規範。又前述借牌之行為，因為借用人與出借人均為自己之名義 ，所以從招標之政府機關的角度而言，借用人與出借人之廠商均為不同之權利主 體，若借用人同時向兩個以上出借人借牌，出借人彼此間因未必熟識，也未必有 犯意上之聯絡，所以只要由借用人廠商單向負責聯繫起所有借牌之出借人廠商， 亦足以達成在客觀上借用人「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，此即前述 規定中所稱之「其他方式之合意」。此種借牌並影響決標價格或獲取不當利益之 行為，即使是在民國九十一年二月六日政府採購法公布修正前，也應該納入第八 十七條第四項禁止之範圍，因為本項構成要件之規定雖未明列借牌之行為，但在 解釋上仍得加以涵蓋，並未逾越文字所能理解之範圍。惟必須特別說明者乃若廠 商彼此間單純的借牌行為，而未有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意 圖，或只向其中某家廠商借牌，除此之外既未自己參與投標亦未再向其他廠商借 牌參與者，依其情形則應認並不該當於政府採購法第八十七條第四項所規定之刑 事處罰之行為。亦即九十一年二月六日修正前，雖未就「借用他人名義或證件投 標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形如 主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀行為有以契約、協議或 其他方式之合意為手段，使廠商不為投標為不為價格競爭者，即有可能該當於政 府採購法第八十七條第四項之規定；至修正後將借用他人名義或證件投標者、或 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，以與 修正前之涵蓋處罰規定予以區分，就此並非修正前規定無處罰明文，而即得謂修 正前對於借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投 標者不應予以處罰。又於政府機關依限制性招標之規定為採購之招標方式時，其 獲選為參與比價之廠商容許他人借用本人名義或證件人參加投標者，如其主觀意 思及客觀行為符合上述要件時，固有政府採購法第八十七條第四項規定之適用， 已如前述；如該獲選為參與比價之廠商，已明知該項工程名稱及細節等，而仍同 意出借公司名義或證件予他人參與投標時，應認其主觀上已明知或可得而知借用 人將如何填寫參標文件並影響決標價格，而認其具有影響決標價格或獲取不當利 益之意圖；至若僅單純在未知有任何工程可標而出借本人名義或證件時，則尚不 能認其主觀上有何意圖影響決標價格或獲取不當利益之故意存在。簡言之，若廠 商之間借牌與他人進行工程之投標，而就其後之相關陪標、圍標事項均未曾與焉 ，仍非依修正前之政府採購法第八十七條第四項之規定予以處罰之範疇，乃屬法 律修正前未處罰之行為；惟若廠商間之借牌係以合致前述之圍標、陪標情節時則 該部分仍屬修正前之政府採購法第八十七條第四項所予以規範之範疇。 三、按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判 前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以 適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及 行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較 ；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸 舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑 法第二條第一項但書之適用問題（最高法院九十一年度台上字第六六五五號裁判 要旨參照）。核被告庚○○、己○○二人所為，係犯修正前政府採購法第八十七 條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議、其他方式之合意，使 廠商不為價格之競爭罪。又政府採購法已於九十一年二月六日修正公布施行，並 於同年二月九日生效，惟該修正後之政府採購法第八十七條第四項規定，其處罰 條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故修正後條文對觸犯該法之 行為人並無不利之虞，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之法律。 故核被告庚○○、己○○之所為均係犯修正後政府採購法第八十七條第四項之意 圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議及其他方式之合意，使廠商不為價格 之競爭罪。被告庚○○、己○○就事實欄一之⑴⑸部分之犯行，與乙○○之間， 其等二人就事實欄一之⑵部分之犯行，與劉憲章之間；被告己○○就事實欄一之 ⑶之犯行，與劉憲章之間；其等二人就事實欄一之⑷部分之犯行，彼此之間，前 分別有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯。再被告庚○○、己○○二人違 反上揭政府採購法第八十七條第四項之罪，前後有數次行為，且時間緊接，所犯 罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，均依刑法 第五十六之規定以一罪論，並均加重其刑。另被告庚○○乃被告「甲○○○工程 有限公司」之負責人即該公司之代表人，被告庚○○犯有前揭之罪，依政府採購 法第九十二條之規定，應科以該法條之罰金。而公司為法人，不具有犯罪能力， 自無犯意，猶無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在，不成立連續犯與共犯（見最高 法院八十七年度臺上字第一九七四號判決），是被告庚○○因前揭犯罪，上揭宏 銓公司依政府採購法第九十二條規定，應依同法第八十七條第四項科以罰金時， 其前後觸法四次（系爭丙、２、３、４之工程）之行為，自應併合處罰之。原判 決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告就事實欄一之⑴至⑸部分犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔之共同正犯，並非完全相同，如前所述，原審於 理由中記載「被告庚○○、己○○就前開犯行分別與乙○○、劉憲章及彼此之間 有犯意之聯絡、行為之分擔，均為共同正犯。」，即有未合；又原判決於理由欄 先則記載被告庚○○供稱，就附表三編號２３４之工程，找乙○○（將鄭秋煜所 經營之軒晟水電行之牌照予以盜借）陪標等情（見判決書第六十六頁最末一行） ，其後又記載「另其餘２３４之工程業經前述乃被告庚○○與被告己○○及另案 被告鄭秋煜（軒晟水電行）共同以協議之方式而為」（見判決書第七十一頁第十 五至十七行），前後有矛盾之處，亦有未洽；又被告庚○○與己○○固然係共同 正犯關係，然而被告庚○○因本案犯行，進而標得附表三編號２３４之工程，被 告己○○則無標得任何工程情節，原判決於量刑上未斟酌此情形分別輕重而量處 不同之刑罰，諭知其等二被告一律科處相同之刑罰，亦有不當。被告庚○○提起 上訴否認犯罪，固無理由；被告己○○提起上指摘原判決量刑過重，非無理由。 原判決關於被告庚○○、己○○部分既有上述可議之處，自無可維持，應由本院 將原判決關於此部分撤銷改判。審酌被告庚○○、己○○二人不思以正當合法途 徑參加政府機關之採購，而以觸法行為參加上揭政府採購之投標，破壞政府採購 法所明定應以公開、公正方式參加投標之基本原則，並進而影響及投標秩序，惡 性匪淺，並參酌被告庚○○除借牌陪標以外，甚且自行出面協議他人陪標，而被 告己○○則僅係於接獲比價通知後出借牌照與他人投標以及被告庚○○犯後於本 院審理時猶圖矯飾卸責，另被告己○○不但以自己名義出借牌照陪標，甚且將他 人公司牌照出借陪標，惟於事後已坦承犯行，態度尚稱良好，其等二人涉犯情有 輕重不同等一切情狀，量處被告庚○○有期徒刑十月、被告己○○有期徒刑八月 之刑。 四、被告宏銓公司部分，原審依據上述理由，適用修正後政府採購法第九十二條，審 酌其代表人即被告庚○○罪情節，各次均處罰金新台幣六萬元，並依刑法第五十 一條第七款規定定其應執行之罰金額度。核原判決此部分認事用法俱無不當，量 刑亦稱允洽，被告宏銓公司猶執陳詞否認其代表人即被告庚○○有前揭犯罪而提 起上訴，非有理由，應駁回其上訴。末按機關辦理公告金額以上之採購（目前為 新台幣一百萬元以上），依政府採購法第十九條之規定，除有同法第二十條（即 選擇性招標之規定）、第二十二條（限制性招標之規定）辦理者外，應公開招標 ；而所謂由廠商以出具估價單、比價單之「比價」方式，乃屬同法第十八條第四 項所稱限制性招標作業方式之一，惟該法中並未如上述公開招標中明定多少金額 以上之政府物品採購必須以「比價」辦理之強制規定（公告金額以上而以比價方 式辦理者，應符合同法第二十二條第一項各款情形之一之規定，未達公告金額而 以比價方式辦理得依同法所定中央未達公告金額採購招標辦法第二條第一項規定 辦理）；是於以比價方式辦理之政府採購，並無如同公開招標明定關於多少金額 以上必須以公開招標方式辦理之強制規定。而按政府採購法之制定，係為建立政 府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質 ，此為政府採購法第一條所明定；再參諸政府採購法第八十七條之原立法理由為 ：「第一項明定強制圍標之處罰，即以強暴、脅迫強制廠商違反其意志不投標 或為違反本意之投標，即予處罰。第二項明定以契約、協議或其他方式之合意 圍標之處罰，此等情節雖比第一項輕，然亦嚴重有損政府採購行為，故亦應予處 罰。除前二項之圍標型態外，尚有以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨 礙廠商使不能投標者，爰於第三項明定處罰之。．．．」，委員提案部分：「明 定罰則懲罰以不法方式從事政府採購者。」；觀諸上揭立法意旨及理由，明定對 以強暴脅迫、契約、協議、其他方式之合意對政府機關之採購為圍標者加以處罰 ，即對該非法、不法之手段加以處罰，並未區分究係公開招標、比價、議價之方 式，更未區分該政府採購之價額為何，是前揭附表一編號Ｅ之工程採購比價，其 數額固未達一百萬元，惟本院認該比價行為，果有違反政府採購法所定之罰則者 即與政府採購法所訂罰則之構成要件該當時，當有該法之適用。查本件被告庚○ ○所參與陪標之工程中除公訴人所起訴之附表二之丙、附表三之２３４工程外， 尚有如附表一之Ｅ工程亦屬之，已如前述，此部分工程雖屬一百萬元以下之工程 ，惟如前述，一經政府機關以比價方式辦理，即有政府採購法禁止陪標、圍標行 為之適用，則該部分乃屬於被告庚○○其餘之犯行有連續犯之裁判上一罪關係， 本院自得一併予以審究，附此敘明。惟另因被告庚○○此處參與如附表一Ｅ工程 陪標之犯行而應依政府採購法第九十二條之規定另與處罰之被告宏銓公司，因法 人無連續犯之適用，故該部分非起訴範圍，本院自無從併為審究，應由公訴人另 為適法之處理。 參、選任辯護人張居德律師於九十二年十二月十五日具狀陳稱：原判決未就事實欄與 理由欄分別記載，事實部分載至第十二頁第二行，尚未敘載完成卻突然中斷，而 自第十二頁第三行起即變成「理由」，其事實與理由未能完整，顯有疏漏；又第 十二頁第三行至第二十頁第八行間，其第十五頁倒數第四行至第十八頁第二行之 記載，與第十八頁第三行至第二十頁第八行完全重覆；第二十頁第九行至第二十 八頁倒數第五行間，其第二十四頁第三行至第二十六頁第八行之記載，與第二十 六頁第九行至第二十八頁倒數第五行完全重覆；第十二頁第三行至第十五頁倒數 第五行之記載，則與第二十頁第九行至第二十四頁第二行完全重覆；主文記載其 被告庚○○、己○○他及宏銓公司分別成立犯罪，並於理由敘認彼等成立犯罪之 證據，惟事實欄內，則均漏未記載彼等有關之犯罪事實等語。嗣經原審於九十二 年十二月十八日裁定更正上開判決正本之錯誤，於九十三年一月十五日函送裁定 正本及送達證書予本院（見本院卷第一宗第一００至一二一頁），附予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六 十四條、第三百零一條，修正後政府採購法第八十七條第三項，刑法第十一條前段、 第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。 本案經檢察官辛○○到庭執行職務。 中 華 民 國 九十四 年 二 月 三 日 臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭 審判長法 官 江 錫 麟 法 官 林 欽 章 法 官 胡 忠 文 右正本證明與原本無異。 被告丙○○、戊○○、宏銓公司，均不得上訴。 其他得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並 得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 維 廷 中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第八十七條： 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標、或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分 包、而施以強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三 年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或間接發生不正確之結果者，處五年以 下有期徒刑、得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不 為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬 元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標 者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。 政府採購法第九十二條： 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依 該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。 Ａ 附表一 來鉅有限公司得標承攬和平鄉公所工程一覽表 ┌──┬────────┬───┬─────┬────────┬──────┬─────────┐ │編號│工程名稱 │開 標│核定底價 │ 投標廠商 │投標金額 │備 註 │ │ │ │日 期│ │ │(標/底價比) │(付款日/付款金額）│ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ａ│和平鄉鄉燈工│880212│1,630,000 │* 來鉅有限公司 │1,565,000 │880630 │ │ │程 │ │ │ （得標） │(96.0%） │付款1,565,000 │ │ │ │ │ │ 軒晟水電工程行│1,649,000 │ │ │ │ │ │ │ 泓群工程行 │1,663,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｂ│九二一大地震天然│881117│7,570,000 │* 來鉅有限公司 │7,300,000 │890315 │ │ │災害搶修本鄉達觀│ ││ （得標） │(96.4%） │付款7,227,000 │ │ │簡易自來水工程 │ │ │ 土牛程鴻水電行│7,310,000 │ │ │ │ │ │ │ 新立水電行 │7,350,000 │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｃ│九二一大地震天然│881117│4,500,000 │* 來鉅有限公司 │4,330,000 │890331 │ │ │災害搶修本鄉桃山│ │ │ （得標） │(96.2%） │付款4,286,700 │ │ │簡易自來水工程 │ │ │ 春鈺有限公司 │4,350,000 │ │ │ │ │ │ │ 興營有限公司 │4,370,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｄ│九二一大地震天然│881117│3,195,000 │* 來鉅有限公司 │3,070,000 │890306 │ │ │災害搶修本鄉竹林│ │ │ （得標） │(96.1%） │付款3,019,300 │ │ │簡易自來水工程 │ │ │ 健安水電工程行│3,075,000 │（經減價後之標價) │ │ │ │ │ │ 新立水電行 │3,120,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｅ│九二一大地震天然│881215│ 597,000 │* 來鉅有限公司 │ 510,000 │0000000 │ │ │災害搶修本鄉中坑│ │ │ （得標） │(85.4%） │付款 510,000 │ │ │村出雲巷簡易自來│ │ │ 土牛程鴻水電行│ 530,000 │ │ │ │水工程 │ │ │ 甲○○○工程有│ 550,000 │ │ │ │ │ │ │ 限公司 │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｆ│和平鄉鄉燈工│881215│ 417,000 │* 來鉅有限公司 │ 405,000 │890809 │ │ │程 │ │ │ （得標） │(97.1%） │付款 405,000 │ │ │ │ │ │ 軒晟水電工程行│ 418,000 │ │ │ │ │ │ │ 泓群工程行 │ 430,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｇ│三叉坑部落組合屋│890210│1,980,000 │* 來鉅有限公司 │1,920,000 │880411 │ │ │水電裝修工程 │ │ │ （得標） │(97.0%） │付款1,920,000 │ │ │ │ │ │ 泓群工程行 │1,990,000 │ │ │ │ │ │ │ 健安水電工程行│1,970,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ Ｈ│谷關簡易自來水搶│未招標│ 273,000 │* 來鉅有限公司 │ │890523 │ │ │修工程 │ │ │ │ │付款273,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴───┴─────┴────────┴──────┴─────────┘ 附表二 健安水電工程行得標承攬和平鄉公所工程一覽表 ┌──┬────────┬───┬─────┬────────┬──────┬─────────┐ │編號│工程名稱 │開 標│核定底價 │ 投標廠商 │投標金額 │備 註 │ │ │ │日 期│ │ │(標/底價比) │(付款日/付款金額）│ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ 甲│環區灌區改善工程│871103│3,326,000 │* 健安水電工程 │3,140,000 │881216 │ │ │ │ │ │ （得標） │(94.4%） │付款2,605,000 │ │ │ │ │ │ 土牛程鴻水電行│3,680,000 │881216 │ │ │ │ │ │ 興營水電工程 │3,200,000 │付款503,600 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ 乙│裡冷部落飲水工程│871210│2,830,000 │* 健安水電工程 │2,684,729 │880630 │ │ │ │ │ │ （得標） │(96.8%） │付款2,641,943 │ │ │ │ │ │ 忠進水電工程行│3,132,075 │ │ │ │ │ │ │ 土牛程鴻水電行│2,967,024 │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ 丙│九二一大地震天然│881117│3,750,000 │* 健安水電工程 │3,650,000 │890306 │ │ │災害搶修本鄉三叉│ │ │ 興營水電工程 │(97.3%） │付款3,613,500 │ │ │坑簡易自來水工程│ │ │ 甲○○○工程 │4,033,890 │ │ │ │ │ │ │ │3,822,800 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ 丁│九二一大地震天然│881215│3,330,000 │* 健安水電工程 │3,220,000 │ │ │ │災害搶修雙崎簡易│ │ │ （得標） │(96.7%） │ │ │ │自來水工程 │ │ │ 志興水電工程行│3,250,000 │ │ │ │ │ │ │ 來鉅水電工程 │3,260,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ 戊│九二一大地震天然│881215│4,780,000 │* 健安水電工程 │4,630,000 │ │ │ │災害搶修天輪村自│ │ │ （得標） │(96.9%） │ │ │ │來水工程 │ │ │ 土牛程鴻水電行│4,650,000 │ │ │ │ │ │ │ 志興水電工程行│4,660,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴───┴─────┴────────┴──────┴─────────┘ 附表三 甲○○○工程有限公司得標承攬和平鄉公所工程一覽表┌──┬────────┬───┬─────┬────────┬──────┬─────────┐ │編號│工程名稱 │開 標│核定底價 │ 投標廠商 │投標金額 │備 註 │ │ │ │日 期│ │ │(標/底價比) │(付款日/付款金額）│ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ １│八仙山部落飲水 │871210│2,830,000 │* 甲○○○工程 │2,735,000 │880630 │ │ │工程 │ │ │ （得標） │(96.6%） │付款2,707,650 │ │ │ │ │ │古峰企業水電工程│2,790,000 │ │ │ │ │ │ │興營水電工程行 │2,820,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ ２│九二一大地震天然│881117│2,820,000 │* 甲○○○工程 │2,660,000 │890331 │ │ │災害搶修本鄉烏石│ │ │ （得標） │(94.3%） │付款2,633,400 │ │ │坑簡易自來水工程│ │ │興營水電工程行 │2,680,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ ３│九二一大地震天然│881117│1,750,000 │* 甲○○○工程 │1,670,000 │891230 │ │ │災害搶修本鄉博愛│ │ │ （得標） │(95.4%） │付款1,564,300 │ │ │簡易自來水工程 │ │ │土牛程鴻水電行 │1,690,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───┼─────┼────────┼──────┼─────────┤ │ ４│九二一大地震天然│881215│4,370,000 │* 甲○○○工程 │4,230,000 │ │ │ │災害搶修南勢村簡│ │ │ （得標） │(96.8%） │ │ │ │易自來水工程 │ │ │軒晟水電工程行 │4,300,000 │ │ │ │ │ │ │興營水電工程行 │4,250,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴───┴─────┴────────┴──────┴─────────┘ Ａ
