臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上訴字第九九五號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第九九五號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李宗炎律師

被告

彰鼎營造有限公司

兼代表人

庚○○

右　一　人

選任辯護人　李宗炎律師

被　　　告　乙○○

被　　　告　丙○○

被　　　告　世陽營造有限公司

兼　代表人　丁○○

被　　　告　戊○○

右上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二五

九九號號中華民國九十二年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院

檢察署九十年度偵字第一五六四九、一七三三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：吳天祐（由原審通緝中，另行審結）為臺中縣和平鄉代表會主席，負責和平鄉鄉代會議事之推展及監督和平鄉公所相關行政業務，吳天祐並為起成建設關係企業（含穀寶實業股份有限公司、元祐建設股份有限公司、起成建設股份有限公司、起成營造有限公司（吳輝雄僅掛名為負責人）、起成國際開發有限公司、起成房屋仲介有限公司、太平洋化粧品有限公司）之實際負責人；被告甲○○為起成建設股份有限公司（下稱起成建設）之經理，負責該公司工地人員之調派、與公務機關之協調及與陪標廠商之接洽等業務。被告乙○○則為起成營造有限公司（下稱起成營造，另經原審判處無罪確定）重機械工程之承包商，並協助起成營造找尋配合圍標或陪標工程之廠商；被告丙○○為世章土木包工業（下稱世章土木）之負責人；被告庚○○為被告彰鼎營造有限公司（下稱彰鼎營造）之負責人；被告丁○○則為被告世陽營造有限公司（下稱世陽營造）之負責人；被告戊○○為合誠土木包工業（下稱合誠土木）之負責人。緣吳天祐為圖謀私人不法之利益，先命被告甲○○、乙○○及丙○○等人糾合彰鼎營造有限公司、世陽營造有限公司等相關配合廠商，再利用職務之機會，對和平鄉鄉長林文生及建設課長林維國等人（林文生、林維國涉嫌瀆職部分，亦由原審另案審理中）施壓，就特定公共工程使渠等同意以舞弊之方式均指定吳天祐所提供之廠商名單為指定之三家廠商，再經由被告甲○○、乙○○及丙○○等人之配合，以聯合世章土木、南榮土木包工業（下稱南榮土木）、合誠土木、世陽營造及彰鼎營造等公司參與圍標或陪標和平鄉公所發包之中小型工程。（一）被告彰鼎營造部分：如附表一編號四所示之工程，乃經吳天祐先行指示被告甲○○以電話聯繫被告庚○○，安排彰鼎營造為該工程之主標廠商，而由被告甲○○向被告庚○○拿取彰鼎營造及清平土木包工業（下稱清平土木）之公司證照等資料後，以清平土木及上玉營造有限公司（下稱上玉營造）配合陪標，其後包括領標、算標、押標金、參加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等業務則均由起成營造負責，被告甲○○並許以完工後起成營造將給予工程款一成之酬金，被告庚○○應允後，被告甲○○即指派起成營造職員陳志榮攜帶填妥之標單至彰鼎營造用印，彰鼎營造遂於安排下順利得標。嗣該工程完工後，鄉公所即將工程款匯入彰鼎營造之帳戶，被告庚○○在扣除議定之酬金後，即開立其所有第七商業銀行員林分行支存帳戶，面額新台幣（下同）六十五萬一千七百九十二元之支票一紙，而於案外人吳英政之帳戶內兌現，該款項再由被告甲○○交予起成營造。九十年二月間，臺中縣調查站於和平鄉公所依法查扣相關工程合約資料，起成營造主導之工程資料亦在查扣之列，吳天祐知悉後，即要求被告甲○○聯絡被告庚○○，於九十年三月間各簽立二張借據及收據，時間則偽填為九十年元月間，藉以營造被告庚○○前揭得標之工程乃係與起成營造合作，並由起成營造先行墊支押標金及工資之假象。吳天祐另自行以彰鼎營造之名義陪標裕毛屋營造及戽美營造參加如附表一編號七所示及如附表二編號二至四之工程，其後包括領標、算標、押標金、開標均由起成營造處理，彰鼎營造於此等工程中提供參與投標之資料，起成營造則獲取工程款一成之酬金。（二）被告世陽營造部分：如附表二編號一所示之工程，經吳天祐指示被告甲○○辦理後，被告甲○○即以起成營造為主標廠商，並透過被告乙○○找尋陪標廠商，許以得標後將由被告乙○○承做重機械工程之利益，被告乙○○遂與被告丁○○接洽，並陪同起成營造人員取得世陽營造之營利事業登記證及公司證照等資料以參與陪標，其後則安排由起成營造得標，並由泓耀營造有限公司（下稱泓耀營造）、上玉營造及龍逸營造有限公司（下稱龍逸營造）擔任陪標廠商，爾後果由起成營造得標，起成營造則以世章土木及南榮土木擔任保證廠商。又起成營造復以世陽營造之名義擔任如附表一編號一至三所示工程之陪標廠商，前述工程之領標、算標、押標金及開標事宜則均由起成營造處理，世陽營造依約獲取工程款一成之酬金。（三）合誠土木部分：被告乙○○自八十八年間起，即在起成營造之要求下，向合誠土木借牌參與和平鄉公所發包工程之投標，雙方議定由被告乙○○自工程費中代付合誠土木所需稅金（百分之五營業稅及百分之三營利事業所得稅）；其後因起成營造告以被告乙○○，若如附表一編號五、六所示之工程得標後，挖土機施作工程部分將由被告乙○○承做，並要求被告乙○○提供廠商名單逕送和平鄉公所，被告乙○○遂找合誠土木擔任主標廠商，條件同前，並均由益發土木包工業（下稱益發土木）及勝代土木包工業（勝代土木）擔任此二項工程之陪標廠商。爾後包括領標、算標、押標金、參加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等業務則均約定由起成營造負責，嗣以合誠土木名義得標後，起成營造即分別以其公司、主豐土木包工業（下稱主豐土木）及世章土木擔任該二項工程之保證廠商，合誠土木則未實際介入運作。另起成營造復以合誠土木名義參與如附表一編號八、九、十一所示工程之陪標廠商，合誠土木並配合起成營造擔任多項工程之保證廠商。（四）世章土木部分（含南榮土木）：世章土木之負責人即被告丙○○因與被告乙○○素有往來，除提供世章土木及南榮土木之營利事業登記證等資料予被告乙○○參與和平鄉公所相關發包工程之投標及圍標外，另取得南榮土木、主豐土木、大勝營造有限公司（下稱大勝公司）、金莊營造有限公司（下稱金莊公司）及明汶營造有限公司（下稱明汶公司）等公司證照及印鑑資料，配合相關工程之陪標及圍標，被告丙○○以此方式加上被告乙○○取得其他配合廠商，因而以世章土木名義標取如附表一編號八至十二所示之工程，並另以南榮土木名義投標附表一編號七所示之工程，而由彰鼎營造及世宇土木包工業（下稱世宇土木）擔任陪標廠商，並順利標取前揭工程；另世章土木並經起成營造之安排而擔任多項工程之保證廠商。因認被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、丁○○及戊○○等人均涉有共同連續違反政府採購法第八十七條第四項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭，而影響決標價格或獲取不當利益之罪嫌。而被告彰鼎營造及世陽營造之代表人庚○○及丁○○，因執行業務犯同法第八十七條第四項之罪嫌，是被告彰鼎營造及世陽營造應依同法第九十二條之規定，科以同法第八十七條第四項之罰金云云。

二、原審審理結果認：並無證據證明被告庚○○、丙○○、丁○○及戊○○係為影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖而容許被告乙○○借用渠等公司或包工業之名義參與投標，且其等原無自為投標之意圖，復尚非於知悉吳天祐及甲○○將以其等之公司名義投標何項工程及其他陪標廠商為何之情形下，仍有參與圍標即不為投標或不為價格競爭之合意，則以單純借牌予他人投標之廠商並非政府採購法第八十七條第四項之規範對象，自難謂被告庚○○、丙○○、丁○○及戊○○有何違反修正前該法第八十七條第四項之犯行，而彰鼎營造及世陽營造亦當無違反同法第九十二條規定而應科以同法第八十七條第四項罰金刑之依據。再被告乙○○僅係單純借用他人名義或證件予被告甲○○，尚無其他利益，從而，其自無與吳天祐、甲○○共同以起成營造等公司名義進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭行為之可能。另被告甲○○受吳天祐之指示向被告庚○○借用公司證照，以及委由被告乙○○向被告丙○○、丁○○及戊○○借用其等公司證照參與前揭工程之投標，圖令起成營造獲取施作工程之機會與利益，其後並均由起成營造逕依借用之證照參與投標，該等具有投標資格之廠商並無事先以契約、協議或其他方式之合意與起成營造進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭之行為，亦核與前揭修正前政府採購法規定之要件不相符合。是乃諭知被告等無罪之判決。

三、檢察官上訴意旨略稱：政府採購法第八十七條第四項，其內容即廣義包括處罰借牌圍標之行為，僅係不明確，新法才增訂第五項之刑罰，以杜爭議。本件借牌之被告，其借牌目的，係以獨占方式排除競價，以高價得利，已合乎「意圖獲取不當利益」之要件。而借牌之被告與被借牌之被告，其間自已有當然之「合意」，由借牌之被告決定被借牌被告所出之標金，使部分預計不得標之廠商「不為價格上之競爭」，而使安排得標之廠商順利以不應得之高價得標，致使國家利益受損，上揭行為已合乎修正前政府採購法第八十七條第四項之構成要件。是原判決適用法律顯有違誤，爰請求撤銷原判決，而諭知被告等有罪之判決。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文；而犯罪事實本應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，與公訴人起訴所憑僅需有之合理懷疑而得為起訴之論罪事證有別，又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例意旨）。

五、本件公訴人認被告等人涉犯前揭罪嫌，無非係以上開事實，雖被告丙○○否認犯行，然其餘被告均供認不諱，並有他案共同被告即臺中縣和平鄉鄉長林文生及鄉公所建設課課長林維國於警詢及偵查中證稱在卷，且有起成營造等圍標工程相關資料表、臺灣區營造工程工業同業工會會員、臺中縣土木包工商業公會手冊、苗栗縣土木包工商業公會手冊三冊、借據、收據、吳天祐之名片、相關內部批閱公文附卷可稽，並有合約書、雜記、印章、公司證照影本、工程相關公文資料、電腦磁片、存摺、匯款資料、帳冊、傳票、工程計劃書、公司持股明細、行程表、預算表、記事本、人事資料、往來文件、會議記錄、計畫預算書、公司印鑑、個人電腦主機、支票存根影本、支票存款往來簿影本、代收票據送件簿影本及活期存款存摺影本等資料扣案足憑，為其主要論據。然訊據被告甲○○固坦承其受吳天祐之指示，代起成營造向被告庚○○借用彰鼎營造之證照等資料，及透過被告乙○○向丁○○（世陽營造）、戊○○（合誠土木）、丙○○（世章土木及南榮土木）借牌投標，關於所有工程之領標、算標、押標金、參加開標會議、簽約、保證廠商、施工、叫料、驗收及協調等業務則均由起成營造負責，其餘公司均未實際參與施作等情不諱；另被告乙○○坦承其曾向丁○○（世陽營造）、戊○○（合誠土木）及丙○○（世章土木及南榮土木）借牌予被告甲○○，並分別於將被告甲○○交付已填載完成之投標單交予出借之廠商用印後，再行交予被告甲○○參與前揭工程之投標等情不諱；而被告庚○○、丁○○、戊○○及丙○○亦均不否認曾分別借牌予被告甲○○及被告乙○○參與前揭工程之投標，並分別自行於標單上用印等事實。惟其等仍均堅決否認有何共同違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，被告甲○○辯稱：其乃為避免投標家數不足三家造成流標，才向被告庚○○借牌，且透過被告乙○○向被告丁○○等人借牌，其尚無構成以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之犯行等語；被告乙○○辯稱：其僅係代被告甲○○向被告丁○○等人借用營利事業登記證等資料，以推薦該等廠商參與投標，並藉此獲取重機械工程之承包機會，其不認識吳天祐或其他參與投標之廠商，並無勾串共謀圍標之合意等語；被告庚○○辯稱：其僅係單純出借公司證照等資料予被告甲○○，不知被告甲○○將以其公司名義參與鄉公所何項工程之投標，亦未曾接觸吳天祐，而與起成營造有所圍標協議，且其除拿取彰鼎營造應繳付稅款部分之金額外，並未獲取任何利益，純粹基於朋友立場幫忙被告甲○○，自無構成前揭犯行等語；被告丁○○、戊○○及丙○○等人則均辯稱：其等僅係單純借牌予被告乙○○，均不知被告乙○○將投標何項工程，又有無將配合他人從事圍標情事，其等並無實質投標之意思，亦未參與任何投標事宜，其等均不認識吳天祐及甲○○，亦未曾與吳天祐及甲○○接觸，若係其等得標之工程，因未實際施作，故僅扣除稅款部分之金額，其餘款項均交予實際施作之起成營造，其等均未因前揭工程取得任何利益等語。

六、本院查：

（一）被告庚○○部分（含被告彰鼎營造部分）：被告庚○○於調查站詢問、偵查中及原審審理迭次供稱：「我曾透過同業間介紹認識起成營造（該時應為起成建設經理）之甲○○，八十九年五、六月間，石經理向我表示欲向我借彰鼎營造之證照參與和平鄉梨山光華巷防災改善工程之發包作業，我基於同業間互相支援乃常有之事，遂同意借牌，不久，起成營造公司即派陳志榮課長攜帶填製完成之前述工程標單等資料至我公司用印，該工程開標結果由我彰鼎營造得標，惟我僅單純借牌，未實際施工，其他業務均由起成營造公司負責。該案押標金由起成營造處理，惟彰鼎營造得標後，公所將五萬元押標金支票退還給我，我則開立臺灣中小企銀、面額五萬元之支票予起成營造之石經理。八十九年七、八月間，甲○○另曾向我借牌參與鄉公所其他工程之陪標，至於係何項工程，由何人得標，我均不清楚，我僅在已製作完成之標單上蓋章而已，我沒有取得任何利益或報酬，僅純為同業間之借牌行為。我未實際參與施作，亦不認識鄉公所人員」等語（見九十年度偵字第一五六四九號偵查卷第一一０至一一三頁、原審卷第三四六頁），已堪認被告庚○○僅係單純借牌予被告甲○○無誤。再參以被告甲○○於調查站詢問時陳稱：「我曾向和平鄉公所推薦彰鼎營造參與復建工程，事後鄉公所通知庚○○參加如附表一編號四之工程投標，庚○○便請教我如何填載標單，我找陳志榮幫忙庚○○，陳志榮將標單寫好後，回家順路拿給庚○○看，庚○○認為沒問題即用印，再由陳志榮將標單及相關證照送至鄉公所參與投標。」等語（見同上偵查卷第一一八頁）及於原審審理時陳稱：其未告以被告庚○○將投標何項工程，其後所有投標等事宜均由起成營造自行處理，被告庚○○僅於標單上用印，未曾與被告吳天祐接觸等情節（見原審卷第一八四、一八五、二六五頁），亦經證人陳志榮於偵查時證稱：「（問）參與和平鄉公所工程公開投標標單何人填寫？（答）是甲○○負責，都是他叫公司職員寫，我寫過三次標單，其他都是方進榮寫的，是在起成營造位於臺中市○○路○段一九九號十六樓之一之公司內填寫。」等語在卷（見同上偵查卷第三○頁背面），並有合約書、印章、公司證照影本、工程相關公文資料、匯款資料、工程計劃書及開標會議紀錄附卷足參，足認被告庚○○辯稱：其僅係因認識被告甲○○，基於同業情誼而同意出借彰鼎公司之證照予起成營造參與投標，避免參與比價之廠商不足，其僅係單純借牌，尚不知前揭工程之其餘參與投標廠商為何，投標工程、金額均係事先由起成營造人員填載，其僅於其上用印等語，尚非無據。又查，被告庚○○於偵查中及原審審理時分別陳稱：「和平鄉公所將該筆工程款七十一萬元匯入我公司帳戶，我扣除我所負擔之稅金，已將六十五萬一千七百九十二元匯予起成營造。」等語（同上偵查卷第一一０至一一三頁、原審卷第二六五、三四五頁）及「八十八年間成立彰鼎營造後，曾透過友人認識甲○○，甲○○告知時僅知要做公家機關的工程，但不知是哪個公家機關之何工程。因為要負擔稅捐、行政費用，且請會計記帳有開銷，所以大概以平均百分之七或八來計算，事實上，有給發票的是給百分之五，沒有給發票大約是百分之十，另無其他費用。第一次領到工程款之支票，始知悉係借牌給和平鄉公所（意喻投標鄉公所之工程），我不認識吳天祐，未與之接觸。我只出營利登記資料及親自在投標文件蓋章，其他包含收、發過程、填載投標文件都由起成營造處理，投標文件係甲○○請他公司的人送過來給我蓋章的。我借牌給他們的目的不是為了賺錢，僅係幫忙朋友。」等語（見原審卷第七二至七四頁），亦經被告甲○○供述詳實，復有第七商業銀行支票票根、支票存款往來簿、代收票據送件簿及活期存款存摺附卷足參，則以彰鼎營造得標如附表一編號四之工程款項而言，被告庚○○於扣除約百分之八之營利事業所得稅等稅捐後，既將其餘款項共六十五萬一千七百九十二元交予實際施作之起成營造，自無任何獲利可言，益證被告庚○○辯稱：其僅單純出借公司證照以幫助朋友，並避免投標廠商數不足，其確無圍標意圖及行為等語，應堪採信。此外，就被告庚○○出借彰鼎營造之證照參與陪標之工程部分，被告庚○○雖坦認：彰鼎營造確有參與如附表一編號七及如附表二編號二至四所示工程之投標，而如附表二編號一之工程並由起成營造得標等情（見原審卷第一八六頁）；然查，附表二編號一所示工程，泓耀營造及龍逸營造係自行參與投標，且附表二編號二至四所示之工程，因均屬工程款超過一百萬元以上之工程，依規定乃採公開招標之方式辦理，並分別由與起成營造不同集團之裕毛屋營造及戽美營造為得標廠商，並領得工程款項等情，有證人即八十七年三月間起至九十年五月二十九日止擔任臺中縣和平鄉公所建設課課長之林維國於調查站詢問時證稱：「發包作業流程係一百萬元以下之工程，由承辦人簽訂工程發包日期，由我選定三家通知廠商，在依流程呈給秘書黃元義決行（有關工程之發包、底價訂定均由黃元義決行，除少數黃元義不在之情形，才由鄉長林文生決行。一百萬元以下之工程，係由我依既定之廠商名冊選定。既定廠商名單係由三大集團組成，分別為戽美營造、富元營造及起成營造三集團所屬之廠商。若由吳天祐爭取經費之工程或吳天祐向黃元義、吳天祐爭取承作之工程，我依黃元義之指示，通知吳天祐集團之廠商參與比價。和平鄉公所比價工程，因選定通知廠商屬同一集團，在開標會議召開時，大部分僅來一個集團代表。」等語在卷，並有工程類別、得標等資料（見同上偵查卷第三五、三六頁）及工程合約書附卷可稽，則以該等工程分別有其他集團參與投標，並多屬上網公告招標之工程，任何廠商均有自由購買標單參與投標之機會，而依卷內相關卷證，復尚查無任何積極證據足證該得標廠商與彰鼎營造有何關連性，亦即有何圍標之情事，自屬無從認定彰鼎營造於該等工程項目中有何圍標之意圖，且已獲取不正之利益，此部分亦非可作為被告庚○○有圍標意圖及行為之認定。綜上，被告庚○○辯稱：彰鼎營造於該等工程中僅係單純提供參與投標之公司證照等資料，其不知起成營造有無藉此影響決標價格之意圖，其未與被告甲○○、吳天祐有何圍標之合意，亦均未因借標而獲取一成工程款之利益等語，應堪憑採。

（二）被告丙○○部分（即世章土木及南榮土木部分）：被告丙○○辯稱：其因知悉被告乙○○係九二一之受災戶，且平日盡心施作工程，為幫助被告乙○○度過困境，始出借世章土木及南榮土木之證照予被告乙○○參與投標，然其出借證照及投標前，均未曾與被告甲○○及吳天祐接觸，被告乙○○亦僅告知將投標工程，未告知投標廠商及工程分別為何，事後其僅收取用以支付營業稅、綜合所得稅及會計師作帳費之一成款項，並未獲取任何利益，自無與被告乙○○等人就某項工程共同圍標之意圖及行為等語，及於原審審理時供陳：「我從事包工業，並未和甲○○、吳天祐直接洽談過，我不認識他們，我是認識乙○○，他來找我借牌說要標工作，我知道是公家機關的工程，因為九二一地震後他的房子倒塌，景氣不好，要我幫忙他，我就將資料及印章交給乙○○，讓他處理，一開始是在我家中蓋章，後來要領退押金，他有拿去別的地方蓋章，可是借了以後都有立刻還我，投標資料不是我寫的，乙○○總共借了幾次我忘記了，費用部分，營業稅部分有發票就退還給他，沒有發票，差距金額就用百分之五計算，所得稅部分概算為百分之三。」等情（見原審卷第七四、七五頁），既核與被告乙○○於原審審理時陳稱之情節相符（見原審卷第七五頁），並有被告甲○○於警詢、原審審理時陳稱：其不認識被告丙○○，該等工程部分均已取得工程款，未得標部分並未給予一成之稅款金額，其餘部分因未實際施作，亦僅支付發票及稅款約百分之十，乙○○提供之廠商均未與被告吳天祐或其洽談借標事宜等語在卷（見同前偵查卷一一六頁、原審卷第二七、一六三頁），且有起成營造之帳款資料、存款存摺、房屋受損證明書及戶口名簿附卷可稽（見原審卷第四七至四九頁），則被告丙○○僅係單純提供世章土木及南榮土木之公司證照等資料予被告乙○○，尚不知起成營造有無藉此影響決標價格之意圖，亦未與被告甲○○、吳天祐有何圍標之合意，僅曾領取稅款部分之款項，尚未取得其他之不法利益，應堪以認定。

（三）被告丁○○部分（含被告世陽營造部分）：被告丁○○不僅於調查站初訊時即供陳：「八十九年三、四月間世陽營造曾將營利事業登記證、公司證照等資料借予乙○○使用，至於工程確實名稱，我不清楚。林某是如何與何家廠商相互配合，林某向我借牌時，我並不清楚。後來林某曾帶起成營造相關人員前來我公司要求擔任履約保證廠商，我才知道乙○○向我借牌是與起成營造配合（問）乙○○借用世陽營造之證照，有無給你好處？或事先言明分享利益？（答）沒有」等語（見同上偵查案卷第四○、四一頁），其後於檢察官偵查時復陳稱：「（問）世陽公司自八十八年迄今，有無參加和平鄉相關工程之招標案？（答）本身沒參與工程投標，但乙○○在八十九年三、四月間，有拿我們公司的營利事業登記證及一些證件說要去投標，記憶中有去投標二次，但沒有得標。（問）是否知道他與哪家營造公司配合？（答）不知道。因為他事後帶起成營造人員來找我擔任履約保證廠商，所以我想他是與起成公司配合。（問）有無給你好處？沒給你好處，為何願借他？（答）沒有。因大家是好友，又是年輕人才會借他」等情（見偵查卷第四四、四五頁），而於原審審理時亦辯稱：其與被告甲○○、吳天祐並不相識，其本身自八十八年間起亦未參與和平鄉公所之任何工程投標，且不知被告乙○○將參與何項工程之投標，又其餘將投標之廠商為何，事後亦未標取及施作任何工程，更無向起成營造領取一成之傭金，且被告乙○○未曾告以日後工程不論何公司得標，將均由起成營造負責，世陽營造雖有參與如附表一編號一至三所示之工程，然得標者既為起成營造，世陽營造未曾支出任何營業等稅款，亦無獲取工程款一成之酬金等情（見原審卷第

七七、一六五、一八七、二八三頁），且核與被告乙○○於原審審理時陳稱：「向丁○○借牌時只跟他說要標工作，借的時候他沒有問要標什麼工作，我跟他借了好幾次」等語，以及被告甲○○陳稱其乃透過被告乙○○向廠商借牌，並不認識被告丁○○，被告丁○○亦未曾與其或吳天祐接觸，未得標之廠商因無稅款支出之問題，並未領取近一成之稅款金額等語均互核相符（見原審卷第

七二、一六三頁），則被告丁○○亦僅係單純借牌予被告乙○○，亦堪認定。此外，綜觀卷內現存資料，復查無其他積極證據足認被告丁○○確有收取一成工程款項之情，益徵被告丁○○確係單純借牌，尚無圍標之意圖及行為，亦未曾獲取任何利益，允無疑義，蓋以被告丁○○既未因該等工程而約定取得任何之利益，豈有參與圍標之必要？

（四）被告戊○○部分（即合誠土木部分）：被告戊○○辯稱：其曾將合誠土木之營利事業登記證等資料借予被告乙○○，未與被告甲○○及吳天祐接觸，被告乙○○亦未告以將為工程圍標，僅稱要投標工程，其共借乙○○二次以上，第二次即知悉要投標公家機關之工程，其將印章、資料交予被告乙○○，其他情況均非其處理，其僅領取按百分之五計算之營業稅及按百分之三計算之所得稅，營業稅部分若有發票，即按照發票金額百分之五退予乙○○等情（見原審卷第七六頁），核與被告乙○○於偵查及原審審理時供陳情節均相符，當已足認被告戊○○與被告吳天祐、甲○○，甚或與被告乙○○間，均未曾就前揭工程之投標等事宜有任何圍標之合意。再者，參諸被告戊○○於調查站詢問及偵查中即分別供陳：「因朋友乙○○原來之公司拆夥，八十八年林某向我借合誠土木之執照去承包苗栗縣政府之工程，當初是約定由林某補足稅額，包括工程合約總價的百分之五營業稅及百分之三營利事業所得稅，若林某發票補齊，則只要給我百分之三之營利事業所得稅款即可。八十九年五月間乙○○再度向我借牌表示要標工程。後來工程完工後，乙○○將工程合約拿給我報稅，我由合約內容才知道林某係借我合誠土木之執照去標臺中縣政府和平鄉公所之幾項工程，從後來之開標紀錄中才知道乙○○除借用我合誠土木之證照外，尚向我合夥人林火清借用益發土木之執照投標工程。我只是將合誠土木之印鑑章及負責人印章、證照交予乙○○去投標，至於押標金全是林某自己去處理。」（見同上偵查卷第四六至四八頁）及「（問）合誠土木有無承包和平鄉公所之工程？（答）我本身沒投標，是朋友乙○○向我借牌去投標。（問）有無給你好處？（答）沒有（問）為何借牌給他？（答）大家是同業，又年紀差不多，我才會借他（問）他向你借牌投標幾次？（答）就這幾次。我是看到乙○○的合約書才知道他有借益發土木之執照」等情（見同上偵查卷五○、五一頁），益證合誠土木參與和平鄉公所前揭工程之投標，均係被告戊○○出借合誠土木之資料予被告乙○○，由被告乙○○交予被告甲○○參與投標，被告戊○○僅係單純借牌予被告乙○○，並未參與或知悉被告乙○○與吳天祐等人有無圍標之協議，亦不知該等工程之其餘參與投標廠商為何，且吳天祐等人有何圍標意圖，至為卓明。另者，被告戊○○辯稱：被告乙○○借用合誠土木名義標取如附表一編號六所示工程並完工後，九十年五月十七日雖曾有匯入七十一萬二千零二十九元之工程款於合誠土木在苗栗縣卓蘭鎮農會之活期存款帳戶，然其於扣除百分之三營業事業所得稅後，業已轉帳六十九萬零九百九十元予乙○○，亦即合誠土木標取如附表一編號五、六所示之工程部分，確曾分別於九十年五月十七日及十月三十日領取工程款七十一萬二千零二十九元及八十五萬六千四百七十三元，旋即於次日轉帳六十九萬零九百九十元及七十八萬七千九百五十五元予起成營造等情，不僅業經被告乙○○於原審審理時陳述詳實（見原審卷第一八八頁），復有苗栗縣卓蘭鎮農會九十一年四月二十二日函附合誠土木活期存款交易明細表在卷可參（見同上偵查卷四九頁、原審卷第二三四至二四二頁），是堪認被告戊○○確僅係基於幫助被告乙○○之情誼而單純借牌，又除獲取相關稅款約百分之三至百分之八（分別為二萬一千三百六十一元及二萬六萬八千五百十八元，原應返還予起成營造六十九萬零六百六十八元及七十八萬七千九百五十五元）外，尚未因該等工程而取得任何利益無訛。綜上可知，被告戊○○雖曾於八十八年及八十九年五月借牌予被告乙○○，然係工程完成後，被告乙○○拿合約書予被告戊○○報稅時，被告戊○○始知悉被告乙○○係以合誠土木之名義標取和平鄉公所之前揭工程，被告戊○○僅係交付證照借標，並未實際參與投標或協議圍標，應無疑義。

（五）被告乙○○部分：被告乙○○於調查站詢問及原審審理中自承：其前曾承包起成營造之重機械工程，被告甲○○曾告以若得標，均由起成營造施作，其則可獲取重機械工程部分之施作機會，事後亦確有承包如附表一編號三、六、七、

九、十及十二等六項工程等語（見同前偵查卷第五三至五五頁、第六六、六七頁、原審卷第八十三頁之九十年十二月七日刑事答辯狀），固與被告甲○○於原審審理時陳稱：「（問）工程實際施作由何人負責？（答）工程部分吳天祐是認為乙○○有提供廠商名單，所以工程有需要的話，就儘量交由乙○○施作，但他只有施作挖土機部分，其他沒有，我曾告以若得標，均由起成營造施作」等語互核相符（見原審卷一六六頁），亦即被告乙○○於調查站詢問時辯稱：前揭工程項目中由其施作之重機械工程均係其與合誠土木、世陽營造及益發土木負責人接洽取得者云云，顯係卸責矯飾之詞，委非足取，而其於提供廠商名單予被告甲○○時，確有藉此獲取施作該等工程之機會，堪以認定。然被告乙○○究有無構成公訴人所指前揭犯行，則仍應視其曾否與吳天祐接觸，又與被告甲○○等人間有無圍標之犯意聯絡及參與圍標之行為。經查，被告乙○○辯稱：其不知被告甲○○等人乃欲藉由其提供之廠商名單投標以影響決標價格及獲取不法利益，其僅係代向其他廠商借取公司證照，尚無與被告甲○○等人間有何圍標之協議，其並不認識吳天祐，亦未曾與之接觸，被告甲○○僅係要其代為提供廠商資料至鄉公所以便參與廠商資格審查及投標，其不知被告甲○○事後如何就前揭工程進行投標，又提供之廠商名單分別參與何項工程，且同時參與投標之廠商為何，不知有無圍標情事等語（見原審卷第七五、一六四、一六五頁），核與被告甲○○於原審審理時陳稱：「被告林柏嚴僅係將廠商資料拿給我，並未與吳天祐洽談借牌事宜，亦未參與投標事宜，起初未決定要發包何工程，係公所要投標廠商名單，我才告知可提供廠商名單，但未告知要做哪幾項工程」等情相符（見原審卷第一六四、一六五頁）。據上，公訴人上開論據，亦僅能證明被告乙○○向被告丙○○、丁○○及戊○○借用被告世陽營造、合誠土木、世章土木及南榮土木之名義予被告甲○○參與投標而已，並無證據證明被告乙○○為影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖而借用被告世陽營造、合誠土木、世章土木及南榮土木之名義投標，甚至有獲取不法利益之情形，自不得遽對被告乙○○為不利之認定。其次，參諸被告乙○○於偵查中陳稱：「我有做起成營造的工作，甲○○說可以請一些廠商之證照到和平鄉公所，他說可以幫我推薦，但過很久才接到和平鄉公所之比價通知。甲○○說最好交給林維國，但我去時林維國不在，所以是將證照放在建設課鄭永松之桌上。我只做合誠土木得標之二項工程，世章土木部分僅施作挖土機部分。甲○○尚要求我施作一天八千元之代價降為六千元，最後算一天六千五百元，不含發票，我並無給予甲○○任何酬謝。標單寄來，是我先寫好再交予世陽營造、合誠土木及世章土木之人員用印後投遞標單。」等情（見同上偵查卷第六六至六八頁），及於原審審理時供陳：「我從事挖土機工作，沒有辦理營利事業登記，未曾與吳天祐洽談借牌事宜，投標文件是甲○○指派公司的人交給我，內容是他們填載，印章是我蓋的，我自己本身除了取得駕駛挖土機工作的工資之外，沒有取得其他任何利益。甲○○僅稱要找一些施作廠商，我便代為找一些廠商並負責將資料交予甲○○，借牌後之投標情形我均未參與。」等語（見原審卷第六五、一六五頁），核與被告甲○○於偵查及原審審理時所供相符（見原審卷第七二、一六五頁），則堪認被告乙○○辯稱：其僅係單純借用他人名義或證件予被告甲○○，由具有投標資格之起成營造以前揭公司證照參與投標，事後再承包起成營造實際施作之工程中之重機械項目，並非實際借用他人名義或證件參與投標之廠商，亦無獲取工資以外之利益等語，亦屬有據。

（六）被告甲○○部分：被告甲○○於原審審理時既自承：其乃經吳天祐指示向其他廠商借用牌照，並負責進行領標、投標等事宜，若另有實際施工廠商，起成營造亦可從中獲取二成之傭金等情在卷（見原審卷第七○頁），顯見被告甲○○於借用公司牌照時即已知悉日後不問以何借得證照之廠商標取工程，均由起成營造負責施作，而其與被告起成營造之負責人吳天祐確均有影響決標價格及獲取不法利益之概括犯意聯絡至明。又查，被告甲○○於原審審理時陳稱：「起成營造有借其他公司的營利事業登記資料去投標過，我確有經辦如附表一、二所示之工程，均係吳天祐交代給我，叫我去找借牌的廠商，我找好後有告訴他，找廠商之前他沒有具體說要找哪幾家，資料大多係我送至和平鄉公所，亦曾經找別人送過，只是要湊參與投標的廠商數目，所以才要借牌，至於被借牌的廠商之所以願意借牌，因我認識庚○○及乙○○，並透過乙○○取得借牌廠商的同意，並未實際接洽營造廠商，我負責提供廠商名單給公所。乙○○將資料拿給我，我跟吳天祐請示，事實上乙○○只是將廠商的資料交給我，乙○○並無直接與吳天祐洽談借牌事項，而乙○○所推薦之廠商亦未與吳天祐洽談。因起初未決定要發包何工程，係公所要投標廠商名單，我才告知廠商要做工程，未告知做何項工程，我取得資料後即交予公所人員，當時不知欲施作何項工程」等語（見原審卷第七○至七二頁、第一六四頁），復與證人陳志榮於調查站詢問時證稱：其曾依被告甲○○之指示，先後二次攜帶標單予庚○○用印，其曾依被告甲○○之指示先後二次與方進榮等人以起成營造名義參與和平鄉公所之開標會議，公司主要參與投標及開標事宜均係甲○○及方進榮處理等情相符（見同上偵查卷第二五、二六、二九、三○頁），堪認被告甲○○確有依吳天祐之指示，向其他廠商借牌參與投標之情屬實。至證人林維國於調查站詢問時固曾證稱：「發包作業流程係一百萬元以下之工程，由承辦人簽訂工程發包日期，由我選定三家通知廠商，在依流程呈給秘書黃元義決行（有關工程之發包、底價訂定均由黃元義決行，除少數黃元義不在之情形，才由鄉長林文生決行。一百萬元以下之工程，係由我依既定之廠商名冊選定。若由吳天祐爭取經費之工程或吳天祐向黃元義、吳天祐爭取承作之工程，我依黃元義之指示，通知吳天祐集團之廠商參與比價。和平鄉公所比價工程，因選定通知廠商屬同一集團，在開標會議召開時，大部分僅來一個集團代表，吳天祐集團由陳志榮、甲○○及另名方姓員工代表出席。吳天祐曾向我證實係依工程得標金額百分之十五給付回扣予林文生，但如何致送我不清楚，我去年在鄉公所曾聽到吳天祐向林文生表示：渠承攬之工程，百分之十五回扣亦會拿出來。世章土木、益發土木、勝代土木、合誠土木及南榮土木均屬吳天祐之起成營造集團」等語（見同上偵查卷第七○至七六頁），並於偵查中陳稱：「吳天祐會向我施壓，鄉長林文生非常清楚。吳天祐有指定世章、益發、勝代、合誠及南榮土木、起成營造及彰鼎營造等名單給我，我為指定廠商方便，便要求他拿這本書（苗栗縣土木包工業一書）給我參考，因為他指定的廠商大部分在苗栗縣，吳天祐也交代我，關於工程部分要和甲○○聯絡。有時甲○○會與陳志榮過來，有時與方姓人員過來辦理訂約事宜。」等語無誤（見同上偵查卷第一二八至一三０頁），且被告甲○○亦不否認其曾受被告吳天祐之指示而向他廠商借牌，證照等資料多由其交至鄉公所，由鄉公所人員自該等廠商中指定三家廠商參與比價，而事後出借證照之廠商得標部分，亦均由起成營造施作等情。惟關於被告甲○○等人究有無涉及公訴人所指前揭犯行，其關鍵乃在於被告等人前揭借牌投標、陪標之行為是否為政府採購法第八十七條第四項所規範之對象。

（七）按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項；而政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，並非修正該法第八十七條第四項條文，已足徵借牌投標、陪標行為，並非該法第八十七條第四項所規範之對象，而屬前揭修正條文所欲處罰之範疇，自不得因被告等人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第八十七條第四項論之，尚須檢視渠等之行為與該法第八十七條第四項之構成要件是否該當。又修正後之政府採購法第八十七條第五項係九十一年二月六日修正公布新增，被告等人行為時並無該條項之規定，依罪刑法定主義，自不得以修正後該法第八十七條第五項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題，合先敘明。再按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；同法第八十七條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰，而綜觀該條全文意旨，其犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包」、「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」、「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之人而言，若僅單純為「不為投標或不為價格競爭」之廠商，應非該條犯罪之主體；又該條第四項之犯罪構成要件須有：一、影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖。二、以契約、協議或其他方式之合意為之。三、使廠商不為投標或不為價格之競爭。亦即行為人主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須以契約、協議或其他方式之合意，並使廠商不為投標或不為價格之競爭，始成立該罪，倘若僅係單純借用或容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，亦無以契約、協議或其他方式之合意而不為投標或不為價格競爭之行為，自均無成立前揭罪責之餘地；另者，政府採購法對容許他人借用本人名義或證件參與投標者（即民間所稱之「借牌」行為），並未明定刑事罰則，僅於機關辦理採購，發現廠商有上述情形，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，且自刊登之日起三年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商而已（參照政府採購法第一百零一條第一款、第一百零三條第一項第一款規定），核與該法第八十七條係以圍標行為作為規範對象不同，此亦可由該法第一百零一條第一款、第六款係分別規定：「容許他人借用本人名義或證件參與投標者」、「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者」得知，單純借牌予他人作為投標或陪標之廠商，應非屬該法第八十七條第四項規範之對象。

（八）綜上所述，本件既無積極證據證明被告庚○○、丙○○、丁○○及戊○○係為影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖而容許被告乙○○借用渠等公司或包工業之名義參與投標，且其等原無自為投標之意圖，復尚非於知悉被告吳天祐及甲○○將以其等之公司名義投標何項工程及其他陪標廠商為何之情形下，仍有參與圍標即不為投標或不為價格競爭之合意，則以單純借牌予他人投標之廠商，並非修正前政府採購法第八十七條第四項之規範對象，已如上述，自難認被告庚○○、丙○○、丁○○及戊○○有何違反修正前該法第八十七條第四項之犯行，而彰鼎營造及世陽營造亦當無違反同法第九十二條規定而應科以修正前同法第八十七條第四項罰金刑。再者，被告乙○○僅係單純借用他人名義或證件予被告甲○○，由具有投標資格之起成營造以前揭公司證照參與投標，被告乙○○僅係事後承包起成營造實際施作之工程中之重機械工程項目，並非實際借用他人名義或證件參與投標之廠商等情，復如前述，當堪認被告乙○○顯係為獲取施作下包工程項目之目的而代被告甲○○向其他公司借牌，且僅係獲取其實際施作工程部分之款項，尚無其他利益，從而，其自無與吳天祐及被告甲○○共同以起成營造等公司名義進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭行為之可能。另被告甲○○受吳天祐之指示，向被告庚○○借用公司證照，以及委由被告乙○○向被告丙○○、丁○○及戊○○借用其等公司證照參與前揭工程之投標，圖令起成營造獲取施作工程之機會與利益，其後並均由起成營造逕依借用之證照參與投標，該等具有投標資格之廠商並無事先以契約、協議或其他方式之合意與起成營造進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭之行為，自核與前揭規定之要件不相符合，是被告甲○○縱有影響決標價格及獲取不法利益之意圖，亦無構成公訴人所指前揭罪責之餘地。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、丁○○及戊○○及被告彰鼎營造及世陽營造公司有公訴人所指前揭違反政府採購法之犯行，渠等犯罪應屬不能證明罪。是原審判決依據上開法條及判例意旨，均諭知被告等無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶執上詞，認被告等上開所為，仍應合於修正前政府採購法第八十七條第四項所規定之犯行，而指摘原判決不當，即屬無據，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

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