臺灣高等法院臺中分院 - 九十二年度重上更(一)字第一○○號（違反著作權法）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十二年度重上更(一)字第一○○號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳瑞堯許蕙寶右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第四三四、四七五號中華民國八十七年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○○七、二○○九三、二○○九四、二五一七九號，移最高法院第一次發回，本院更為判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二所示之物，及扣案之犯罪所得新台幣貳萬柒仟柒佰元，均沒收。事實一、甲○○自民國（下同）八十六年八月一日，因向黃俊融受讓，而在台中縣龍井鄉 ○○○路東園巷一弄九號獨資經營「拉薩電子企業社」，除登記經營電子零件與週邊設備之維修買賣業務、及投幣式電腦買賣及電腦軟體之租售業務外，並有實際經營電腦遊戲軟體與益智性電玩之投幣出租業務。甲○○身為「拉薩電子企業社」之負責人，明知附表一所示之電腦遊戲軟體，係附表一所示之著作廠商享有著作財產權之電腦程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自重製與出租。詎甲○○因意圖在其所經營之「拉薩電子企業社」出租營利並恃以維生，竟基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，於八十六年八月間某日，將其所有用來營業之店內十部電腦，先拆解出硬碟後，即將之攜至台北市光華商場，並與事先洽定之某不詳姓名成年男子基於共同犯罪之犯意聯絡，由甲○○以每顆硬碟之重製費用為六千元之代價，委由上開不詳姓名之成年男子，將上開不詳姓名成年男子早已非法盜拷重製之附表一所示電腦遊戲軟體，未經著作權人之同意或授權，再予灌入甲○○所交付之上開十部電腦硬碟之中。隨後甲○○再將之帶回店內並安裝於十部電腦上，在上址出租予不特定之消費顧客，作為直接營利使用，其方式為每十元硬幣一枚，可把玩使用十五分鐘，每日營業額約一至二千元，藉以牟利，並恃以維生而以之為常業。嗣至八十六年九月十九日上午十一時許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組人員搜索，而在甲○○所經營上址店內，查扣其所有用供犯罪使用之附表二所示硬碟機九部、電腦設備（含主機、螢幕、投幣箱、鍵盤）十組、及每日現金報表四張，以及因出租上開非法盜拷重製之電腦遊戲軟體而向顧客所收取之二萬七千七百元。二、案經大宇資訊有限公司、智冠科技股份有限公司、光譜資訊有限公司及宏申資訊有限公司訴請，及由法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據本案被告甲○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於前開時、地獨資經營「拉薩電子企業社」，亦坦承伊確有於八十六年八月間某日，將伊所有用來營業之店內十部電腦，先拆解出硬碟後，即將之攜至台北市光華商場，並以每顆硬碟之重製費用為六千元之代價，委由上開不詳姓名之成年男子，將附表一所示電腦遊戲軟體灌入伊所交付之上開十部電腦硬碟之中，後再將之帶回店內並安裝於十部電腦上，在上址，以顧客投入十元硬幣一枚，即可把玩使用十五分鐘之方式，出租予不特定之顧客消費而藉以營利各情，惟被告仍矢口否認伊有何犯罪情事，並辯稱：上開不詳姓名之成年男子有告知其有獲得授權，伊才委由該名男子將附表一所示電腦遊戲軟體灌入伊所交付之上開十部電腦硬碟之中，並攜回營業，實無犯罪之故意，亦非常業犯等情。二、然查：本案被告於調查站應訊時，已供述：「．．．．．．我於八十六年八月一日起，為吸引客戶，且得知台北光華商場有專門為人灌裝遊戲軟體者，乃自行將硬碟拆除，攜至光華商場當地販賣『大補帖』者，以每顆六千元之價錢，安裝前述八、九十種電腦遊戲程式軟體至每顆硬碟中，共計灌裝十顆硬碟，這十顆硬碟我均重新安裝至電腦主機內，出租予他人玩樂使用，．．．．．．均未經軟體廠商之授權」、「（前述出租之電腦遊戲軟體予客人玩樂，共計獲利）約三萬元左右，即遭貴局人員查扣（之現金）」等語（見八十六年度偵字第二五一七九號偵查卷宗第四、五頁）。嗣在檢察官偵訊時，被告亦再坦承上開調查筆錄為實在，且供述：「（扣案仿冒軟體）在光華商場買來的，我是住在台北，知道該處有賣，是在商場的路邊攤一位姓蔡人士買的」、「八十六年七月底頂讓，八月份交接，軟體供客人玩一小時四十元，十元玩十五分鐘，每天營業額一千至二千元左右」各情（見同上偵卷第十二頁）。嗣雖改稱：上開不詳姓名之成年男子有事先告知已獲授權等語。惟以支付六千元之代價，即可在一顆電腦硬碟之內重製上開多種電腦遊戲程式軟體，而無限期供己出租營業使用，此顯不符常情。俗稱「大補帖」之盜版電腦程式軟體，有經過合法授權之事，尤屬未聞。被告辯稱其會因為上開真實姓名之成年男子之口說，即相信其有獲得上開多種電腦遊戲程式軟體著作財產權人之同意或授權重製，所辯顯違情理，尚難採信。復據證人黃俊融、羅凱文證述甚詳，且有「拉薩電子企業社」之營利事業登記證在卷可憑（二五一七九號偵卷第九頁），及有附表二所示硬碟機九部、電腦設備（含主機、螢幕、投幣箱、鍵盤）十組、及每日現金報表四張，以及因被告因出租上開非法盜拷重製之電腦遊戲軟體而向顧客所收取之二萬七千七百元扣案足佐（扣押物品目錄見原審卷宗第一○七頁），再衡之被告獨資經營「拉薩電子企業社」有安裝非法盜拷重製電腦遊戲軟體硬碟之電腦有十部，其出租方式為每十元硬幣一枚可把玩使用十五分鐘，每日營業額約一至二千元各情，被告有藉此牟利，並恃以維生而以之為常業之犯意與行為，其事證甚為明確。被告否認有犯罪之故意及辯稱並非常業犯云云，均不足採信。再據告訴代理人指訴甚詳，而我國著作權法亦採創作主義，上開著作財產權之侵害亦無疑義，被告之犯行堪以認定。三、查被告行為後，著作權法雖經立法院三讀通過修正，並經總統於九十二年七月九日公布，於同月十一日施行，惟依據修正後之現行著作權法第九十四條第一項之規定，以犯現行著作權法第九十一條第一項（即意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權）之罪為常業者，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，此與修正前著作權法第九十四條第一項規定：以犯修正前著作權法第九十一條之罪為常業者，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」相互比較，顯以修正前著作權法第九十四條第一項之規定有利於被告。依據刑法第二條第一項但書之規定，被告上開意圖出租而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權為常業之犯行，應依修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項之規定處罰。至其嗣後出租重製他人著作之低度行為，已被意圖出租而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告一次請上開不詳姓名之成年男子在十顆電腦硬碟上非法盜拷重製上開電腦遊戲程式軟體，上開不詳姓名之成年男子顯不可能不知被告上開所為之犯罪意圖。是就被告上開所犯，其與上開不詳姓名之成年男子之間，彼此具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。扣案如附表二所示之物，其中之硬碟機九部、電腦設備（含主機、螢幕、投幣箱、鍵盤）十組、及每日現金報表四張，均係被告所有並供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另查扣之現金二萬七千七百元已據被告於偵查中坦承係犯罪所得之物（見八十六年度偵字第二五一七九號偵查卷宗第五、十二頁），亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於另外查扣之店長及負責人電話表一張、及益智電玩開抬表三張，與被告之上開犯罪並無直接關係，爰不為沒收之諭知。四、本件公訴人之公訴意旨雖認被告上開所為，尚涉犯商標法第六十二條第一款、公平交易法第三十五條、第二十條第一項第一款以相關大眾共知之他人商標、外觀為相同之使用，致與他人商品混淆之罪嫌。惟被告否認有知悉商標存此犯行。經查，就違反商標法部分，本案被告於前開時間，請上開不詳姓名成年男子在其十部電腦硬碟重製上開多種電腦遊戲程式軟體之目的，係供自己出租營業使用，此與商標法第六十二條「明知為前項商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入」之犯罪構成要件尚有不符。另被告否認其在商請上開不詳姓名成年男子在其十部電腦硬碟重製上開多種電腦遊戲程式軟體之前，已知悉重製之內容包含他人商標。以被告係在八十六年八月一日始向黃俊融受讓而在上址獨資經營「拉薩電子企業社」，受讓之後即為上開犯行乙情觀之，所辯非無可能係屬真實，如此，即難認定被告行為時，具有商標法第六十二條第一款侵害他人商標罪之犯罪故意。再查各電腦程式著作權人公司均各別依著作權程式功能發行銷售，絕無將分屬不同美商電腦程式著作權人公司之電腦程式著作權程式軟體匯集而發行銷售，故俗稱「大補帖」光碟均為盜版，並無所謂合法「大補帖」光碟，此為常人可知之事項。且依現今電腦科技技術，將有電腦程式著作權之軟體程式匯集重製拷入光碟之技術已非常普遍成熟，且所需應用設備費用已在新台幣十萬元以下，個人普通電腦配備即游刃有餘，故不像市售唱片ＣＤ將歌曲轉錄成唱片ＣＤ需百餘萬元以上設備。故被告上開重製「大補帖」收錄各種軟體於電腦硬碟中之行為，除難認有所謂使用知名商標使他人發生混淆之情形外，亦難認被告在主觀上，有商標法第六十二條第一款「意圖欺騙他人」之主觀意圖。依據上開說明，尚屬不能遽認被告有此部分犯罪。另就違反公平交易法部分，按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。本案被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部份提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理，基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之公平交易法為有利於被告，而應適用該修正後之新法決定被告之所為，是否該當於該法所處罰之對象，經查被告雖被台中調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，但並未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，亦無任何違反公平交易法及商標法之前科，此亦有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可參，是縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既無經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，尚不成立犯罪。檢察官上訴意旨指摘被告所為，亦涉犯商標法第六十二條第一款、公平交易法第三十五條第一項之罪，尚屬無據。但因公訴人認被告違反商標法、公平交易法之部分與被告前揭論罪科刑部分，分別具有法條競合或想像競合之關係，爰不就此另為被告無罪之諭知，附此敘明。五、原審判決就被告前開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟原審審判筆錄未經承辦法官簽名（見原審卷宗第八七頁，又宣判筆錄同未經法官簽名），已難認合法，且原審判決漏未認定上開在台北市光華商場附近將附表一所示電腦遊戲軟體，未經著作權人之同意或授權，而灌入被告所交付之上開十部電腦硬碟之不詳姓名成年男子亦為共同正犯，及漏未將扣案之前開現金宣告沒收，另又誤將與被告之上開犯罪並無直接關係之「店長及負責人電話表」一張、及「益智電玩開抬表」三張均為沒收之諭知，此部分亦有未洽。再被告迄未與告訴人達成民事和解，其對著作權之侵害及犯罪情節尤甚於同案合法光碟之非法出租業者，乃原審判決就非法盜拷之被告仍為緩刑之諭知，此部分緩刑之諭知亦有失衡，是公訴人上訴意旨就原審判決此部分之指摘為有理由，原審判決就被告部分復有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告部分，予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、手段、侵害合法電腦軟體對被害人生之損害，營業規模及時間，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案如附表二所示之物，及扣案之犯罪所得二萬七千七百元，均依法宣告沒收。又被告除未曾與告訴人達成民事和解，並賠償其等所受損害之外，其於本案犯罪後，又於八十八年間因犯賭博罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十八年三月四日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。上開有期徒刑之執行完畢日期迄今未滿五年，不宜對被告為緩刑之宣告，併此敘明。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十四條、第九十一條第二項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第二、三款，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。中華民國九十二年十月二十九日臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭審判長法官陳朱貴法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官詹錫朋中華民國九十二年十月三十日附錄法條：修正前著作權法第九十一條第二項：意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。修正前著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。附表一：侵害之電腦軟體名稱及廠商明細表著作廠商電腦程式名稱著作廠商電腦程式名稱智冠鹿鼎記〞大富翁３〞新蜀山劍俠〞十六張麻將２〞中華職棒二美商新美毀滅公爵〞模擬農場〞雷神之鎚〞金庸群俠傳大宇仙劍奇俠傳精訊俠客英雄傳III 〞軒轅劍外傳〞美少女夢工廠〞大富翁微軟 WINDOWS95 侵害之電腦軟體名稱及廠商明細表著作廠商電腦程式名稱著作廠商電腦程式名稱第三波紅色警戒〞洛克人Ｘ〞三國志３〞信長久野望天翔記〞三國志４〞提督決斷２〞三國志５〞項劉記〞三國志英傑傳〞風雲再起三國志〞元朝密史〞航空霸業２〞大航海時代２松崗暗黑破壞神〞太閣立志傳〞魔獸爭霸II 附表二：１．硬碟機４部２．硬碟機５部３．電腦設備（主機螢幕投幣箱、鍵盤）十組４．每日現金報表四張Ｒ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度重上更(一)字第一○○號

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