九十二年度重上更(三)字第二三二號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：92 年 12 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　九十二年度重上更(三)字第二三二號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　吳瑞堯選任辯護人　許蕙寶右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第四五三號中華民國九十年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第四０八六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○被訴連續販賣第二級毒品部分無罪。其他被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。扣案之安非他命淨重一．二四公克，沒收銷燬之。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於意圖營利之概括犯意，自八十九年七月間起至八十九年九月二十八日二十二時許，在苗栗縣頭份鎮○○○ 路三二巷十六號三樓，以每公克新台幣（以下同）一千元之代價連續販賣第二級毒品安非他命予綽號大餅之許煥成多次。八十九年九月二十九日下午六時許，許煥成在上址被警查獲持有毒品安非他命含袋重一點七公克。同日十七時四分許，許煥成以警察提供之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有000 0000000號行動電話購買安非他命。甲○○即於十八時十分許，攜帶安非他命至約定之苗栗縣頭份鎮○○○路三二巷十六號三樓欲販賣予許煥成，為埋伏之員警在該處門口當場查獲，扣得安非他命含袋重一點五公克、分裝袋五個、0 000000000號行動電話一支，因認被告甲○○涉犯販賣及持有安非他命罪嫌云云。二、公訴人認被告涉犯販賣安非他命罪嫌，無非以證人許煥成、廖炳儀之證詞，及有毒品安非他命一點五公克、分裝袋五個、0000000000號行動電話扣案可考；參以許煥成與被告熟識，且素無嫌隙，衡情無誣攀可能，並以有照片三張（此為扣案安非他命、分裝袋、行動電話之照片，無證據意義）、電話通聯紀錄為其論據。惟被告甲○○堅決否認有販賣安非他命給證人許煥成之犯行，辯稱：被查獲之安非他命是要自己吸用；伊前往許煥成住處，是因許煥成要伊去拿錢等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，同法第三百條零一條第一項亦定有明文。四、經查：（一）證人許煥成１、於八十九年九月二十九日警詢時陳稱：「我共與「萬仔」之男子共購買過四、五次安非他命，每次都買二千元，安非他命二公克，最近一次為昨日二十八日晚上十時左右，我打「萬仔」行動電話0000000000號聯絡安非他命的價格，且約在我現居地交易」等語（見偵卷第九頁背面以下）。２、於八十九年十月五日檢察官偵訊時，指稱：「（查獲的安非他命）我向萬仔買的，每次一至二千元，數量由他自己衡量後交給我。」「我打00000000 00號的行動電話與他（即被告）聯絡。」「（第一次）是八十九年七或八月間我打電話，他直接拿到我忠孝二路的租住處。「（共買）四、五次。」「（最近一次是）八十九年九月二十八日晚上，我打電話給他，他拿到頭份的金天地遊藝場給我，我買了二千元。」並稱；八十九年九月二十九日六時二十分許，被告找伊，是因警察叫伊打上開電話給被告，約一小時後，被告就帶著安非他命來找伊。伊與被告有默契，打電話給被告是講叫他來拿錢，即是要買安非他命的意思。在八十九年九月二十九日伊電話撥通後，向被告講伊是誰，然後說跟上次一樣，被告說本來不想給，因為他的電話沒有顯示來電號碼，後來還是接了，並向說伊的電話沒有顯示號碼，伊跟被告說是向朋友借的，但被告沒有馬上來，後來警方有打二次電話叫伊叫被告快點來。是伊朋友綽號「ㄌㄠˋ ㄌㄧㄢˋ仔」（客語）告訴伊萬仔有賣安非他命，並順便告訴伊萬仔行動電話等語（見偵查卷第四五頁至四七頁）。３、於九十年七月二十日原審法院審理時證稱：「（公辯問：於八十九年九月二十九日被警查獲持有安非他命，其查獲過程？）當天我在家裡睡覺，就被他們查獲。（公辯問：有無告訴警察說是向甲○○買安非他命？）沒有。（公辯問：為何在警訊中陳述說是向被告買安非他命？）是警察他們叫我如此陳述。（公辯問：陳述當天警察叫你打電話給甲○○的經過？）是警察在我身上看到我的電話簿，警察就叫我供出一個人，後來警察就叫我打電話給姓萬的，由警察撥電話，然後給我聽，我就叫甲○○ 過來拿錢。（公辯問：當初打電話時有無告訴他要買安非他命，叫他過來？）我只叫他過來拿錢。並沒有說要買安非他命之事。（公辯問：你有無與甲○○ 買過安非他命？）沒有。（檢察官問：提示八十九年十月五日之偵訊筆錄，此筆錄是否由你所簽名的，由你所陳述的？）是的。（檢察官問：當初你是否於自由意識下陳述？）是的。（檢察官問：當天檢察官有無對你強暴脅迫，或是逼你如何回答？）完全沒有此情形。（檢察官問：檢察官有無訊問你於八十九年九年二十九日中午被警查獲之安非他命是向誰買的？）是的，有向檢察官陳述說是向「萬仔」買的。（檢察官問：提示甲○○的身分證影本，當初是否由你指認的？）是的，當天我有指認「萬仔」就是甲○○。（檢察官問：對於偵訊時檢察官有訊問你如何與萬仔聯絡，你的回答是說：用000000000 0號行動電話？）是的。（檢察官問：檢察官所訊問的與筆錄中之記載是否與事實符合？）我印象中沒有如此回答。（檢察官問：對於在偵訊中所陳述的打電話給甲○○之經過情形，有何意見？）都是警方叫我打的，打幾次我不記得，這部分陳述我沒有意見。（檢察官問：當初檢察官偵訊你時，有無警察在場？）沒有。（檢察官問：為何你在偵訊中陳述時，沒有向檢察官陳述說都是由警察叫你講的？）從頭至尾都是警察叫我如此講的。並不是檢察官叫我講的。（被告問：被查獲的前一天證人是否有向我買過安非他命？）沒有。（公設辯護人問：陳述與被告借錢之經過？）：是在八十九年七月二十左右時向他借一萬二千元，一直到被警察查獲時也還未還他錢。」（見原審卷第六五至六八頁）。４、於本院更二審時具結後證稱：警訊供述不實在。因為都是警方叫伊這樣講的。伊沒有向被告買過安非他命，是自己去金天地遊藝場找萬仔，萬仔並非被告。八十九年九月二十八日晚上七時至十一時之間，沒有借電話打給萬榮之0000000000號行動電話。沒有使用0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000號給甲○○。被查獲後是叫被告來拿錢，伊欠被告一萬二千元等語（見本院更二審卷第七九至八六頁）。許煥成先後之證詞不一，顯有瑕疵。（二）於八十九年九月二十八日十九時至二十三時間，撥打被告所使用之00000 00000號行動電話之行動電話有：0000000000（持機人名義邱明章）、0000000000（持機人名義黃淳純）、000000000 0（持機人名義鐘富雄）、0000000000（持機人名義林富權）、0 000000000（持機人名義彭福清）、000000000（持機人名義林富權）、0000000000（持機人名義黃瑞郎），此有被告行動電話之通聯紀錄可憑。證人許煥成證稱並未於八十九年九月二十八日晚上七時至十一時之間使用上開行動電話與被告之上開行動電話聯絡（如前述）。證人即 0000000000號行動電話之持機名義人黃淳純證稱：身分證遺失，上開行動電話不是伊申請的，伊不認識被告及許煥成。證人即00000000 00號行動電話之持機名義人鐘富雄證稱：不認識被告及許煥成，沒有上開電話，身分證曾經遺失，沒有上開行動電話。證人即0000000000號行動電話持機人彭福清證稱：認識被告，不認識許煥成，上開00000000 00號行動電話是伊以前使用的。記不起八十九年九月二十八日晚上九點有打電話給被告或他人使用。證人林富權證稱：0000000000行動電話是伊的，有借給別人使用過，不認識許煥成。（以上證詞均見本院更二審卷第一六二至一六八頁）均不能證明許煥成於八十九年九月二十八日十九時至二十三時間，有撥打被告之0000000000號行動電話。是許煥成於警訊及檢察官偵訊時證稱於八十九年九月二十八日晚二十二時許，撥打被告之0000 000000號行動電話買安非他命之證詞，亦有瑕疵。（三）又許煥成於八十九年十月五日檢察官訊問時證稱：在八十九年九月二十九日伊打電話給被告是叫被告來拿錢等語（見偵查卷第四六頁）。九十二年一月三日本院前審對被告與許煥成隔離訊問時，許煥成證稱：八十九年七月底左右，某日晚上七、八點左右，在金天地遊戲場被告借伊一萬二千元，是當場向他借的，沒有約定何時還錢、利息，沒有寫書據等語（見本院更二審卷第八六頁）。隨即提訊被告，被告亦為大致相同之供述。證人即偵辦之員警廖炳儀於九十一年五月十三日本院更一審時證稱：伊等至許煥成處搜索，許煥成主動供出毒品是跟被告買的，許煥成先撥行動電話，沒電，就改用伊同仁行動電話撥給被告，叫被告過來拿錢。許煥成說他們購買的密語是過來拿錢等語（見更一審卷第五七頁）。是被告辯稱：八十九年九月二十九日被告打電話要伊拿錢，伊即前往拿錢乙節，參以上開許煥成、廖炳儀之證詞，即屬有據。（四）被告於八十九年九月二十九日十八時二十分許，在苗栗縣頭份鎮○○○路三二巷十六號四樓前被警逮捕時，自其身上及其所駕駛之Ｒ三─六六○二號小客車上查扣得安非他命一包、分裝袋五個、0000000000號行動電話一支；隨即於八十九年九月三十日十八時搜索被告苗栗縣頭份鎮○○路一七一號，僅查扣得行動電話天線二個、電子零件三個，此有上開物品扣案可憑，並有搜索扣押筆錄可據（見偵查卷第六四頁）。依許煥成於警訊及偵查中之證詞，曾向被告買安非他命四、五次，且於八十九年九月二十八日晚二十二時買一次，又於同年月二十九日六時二十分許，再向被告買安非他命，若許煥成之上開證詞，與事實相符，則被告必備有為量不少之安非他命或販賣安非他命用之器物。但於逮捕被告後，搜索被告之身體、小客車及住處後，僅查扣得淨重一．二四公克之安非他命、五個分裝袋、行動電話一支、行動電話天線二個、電子零件三個，即與證人許煥成所證述之情節不相符合，許煥成之上開證詞，是否與事實相符，即非無疑。（五）被告曾於八十九年十一月八日零時五十分許，在苗栗縣台三線永興段獅象橋被查獲持有安非他命，採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，並經原審法院以九十年度毒聲字第一五六號刑事裁定送觀察勒戒，此有該裁定書影本、苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書可憑（見苗栗地方法院檢察署九十年度上字第七二號卷第十五頁、十九頁）。又於九十年五月八日凌晨一時三十分許，在頭份鎮○ ○路三十八號前，被警查獲，扣得安非他命一袋（含袋重十六、四公克）、安非他命吸食器一個，被告並自承自八十九年六、七月間起施用安非他命，最後一次是九十年五月七日晚上（見同上上字卷第四二頁）；並經原審法院於九十年五月二十八日以九十年（誤載為八十九年）毒聲字第六二八號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，此有該裁定書可憑（見同上上字卷第五一頁）。是被告供稱上開扣案之安非他命，是其自行施用，亦非無據。扣案之安非他命，不能為被告販賣安非他命之證據。另扣案之分裝袋五個、行動電話一具、行動電話天線、電子零件等物，從各該證物之客觀屬性，亦不能據以推論被告有販賣安非他命之犯行。（六）證人即員警廖炳儀於八十九年十月十一日檢察官偵訊時證稱：查獲許煥成後，他說安非他命是向被告買的，跟伊等借行動電話，直接打給被告的行動電話，表明要買安非他命等語（見偵查卷第五五頁）；於九十一年五月十三日本院更一審時證稱：伊等至許煥成處搜索，許煥成主動供出毒品是跟被告買的，許煥成先撥行動電話，沒電，就改用伊同仁行動電話撥給被告，叫被告過來拿錢。許煥成說他們購買的密語是過來拿錢等語（見更一審卷第五七頁）。廖炳儀之證詞關於許煥成以警方行動電話打給被告時，係明白說要買安非他命或過來拿錢，前後兩歧，亦有瑕疵。另員警蕭錦祥證稱：係伊帶許煥成至偵防車上打電話。通話內容，因許是客家人講客家話，（比較）聽不懂。另有一位偵查員林坤田亦在偵防車上，應該會懂等語（見更二審卷第二一四頁）；偵查員林坤田嗣證稱：許煥成電話中與被告講的話，想不起來，只記得叫許煥成向萬仔買毒品，那時並沒有講到安非他命四個字等語（見本院更二審卷第二三一頁）。上開員警之證詞，只能證明許煥成以員警之行動電話打給被告，叫被告過來拿錢之事實，並不能證明許煥成明白說要向被告買安非他命之事實。五、綜上所述，上開檢察官所舉之證人許煥成、廖炳儀之證詞；扣案之安非他命、分裝袋、行動電話、通話紀錄等證據，並不足以證明被告有上開犯賣安非他之犯行，應認被告之犯罪不能證明。原審法院以不能僅憑有瑕疵之同案被告許煥成之供述，認定被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行；另扣案之分裝袋五個、行動電話一支，無證據證明係被告供犯本案所用之物；另公訴人以「被告甲○○與證人許煥成熟識，且素無嫌隙，衡情無攀誣之可能」，係以推測擬制之方法而為論斷，不足憑採，認被告被訴販賣安非他命之犯行，不能證明，原審判決認事並無違誤。六、被告曾於八十九年十一月八日零時五十分許，在苗栗縣台三線永興段獅象橋被查獲持有安非他命，採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，並經原審法院以九十年度毒聲字第一五六號刑事裁定送觀察勒戒，此有該裁定書影本、苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書可憑（見苗栗地方法院檢察署九十年度上字第七二號卷第十五頁、十九頁）。又於九十年五月八日凌晨一時三十分許，在頭份鎮○○路三十八號前，被警查獲，扣得安非他命一袋、安非他命吸食器一個，被告且自承自八十九年六、七月間起施用安非他命，最後一次是九十年五月七日晚上（見同上上字卷第四二頁）；並經原審法院於九十年五月二十八日以九十年（誤載為八十九年）毒聲字第六二八號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，此有該裁定書可憑（見同上上字卷第五一頁）。上開施用毒品之犯行因強制戒治期滿，經台灣苗栗地方法院檢察署以九十一年戒毒偵字第三五號處分書為不起訴處分確定，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見本院卷第四十頁）。扣案被告持有之安非他命，係被告供自己吸食用。則被告持有扣案安非他命之行為，為施用二級毒品之行為所吸收，不另論罪。若檢察官就被告持有第二級毒品之犯行起訴，因被告施用第二級毒品之行為，已經不起訴處分確定，自應依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，諭知不受理之判決。本件公訴人係起訴被告販賣安非他命，並於起訴書犯罪事實欄明確記載被告持有扣案之安非他命販賣，顯亦將被告持有扣案安非他命之犯行列為犯罪事實而予起訴，法院自應就被告被訴持有扣案安非他命行為審理。查被告被訴持有扣案之安非他命，係供自己吸用，已如前述。檢察官將之列為犯罪事實予以起訴。而被告施用第二級毒品之犯行，已經檢察官以九十一年度戒毒偵字第三五號處分書為不起訴處分確定，被告此部分犯行，自應為不受理之諭知。原審判決就被告持有扣案安非他命之犯行，論罪科刑，嫌有違誤。七、檢察官上訴意旨略以被告販賣安非他命之犯行，事證明確，原審判決被告此部分犯行，不能證明，認事用法，均有違誤，檢察官此部分上訴為無理由。另檢察官上訴意旨略以：縱認被告販賣毒品之犯行，罪嫌不足，但被告持有毒品安非他命之行為，為其施用毒品之行為所吸收，應待檢察官不起訴處分確定後，再由原審法院依刑事訴訟法第三百零四條第四款之規定，為不受理之判決，其此部分上訴為有理由。被告上訴意旨略以查扣之安非他命，係供自己施用，其被訴持有毒品之行為，應依法為不受理之判決，指摘原審判決不當，其上訴為有理由。原審判決有上開瑕疵，應由本院將原判決撤銷，就被告被訴販賣安非他命部分，為無罪之諭知；就被訴持有安非他命部分犯行，另為不受理之諭知。八、扣案之安非他命淨重一．二四公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。其餘扣案之裝安非他命之分裝袋一個、空分裝袋五個、行動電話一具、行動電話天線、電子零件等物，均非違禁物，被告亦未經論處罪刑，均不宜於本案中宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條零一條第一項、第三百零三條第四款，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國九十二年十二月三十一日臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭審判長法官趙春碧法官康應龍法官張國忠右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳文琴中華民國九十三年一月五日Ａ

臺灣高等法院臺中分院九十二年度重上更(三)字第二三二號

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