臺灣高等法院臺中分院 - 93年度上訴字第748號（違反山坡地保育利用條例）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 93年度上訴字第748號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　魏早炳　律師魏翠亭　律師陳恩民　律師上　訴　人即　被　告　己○○○ 上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度訴字第101號中華民國93年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3471號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。庚○○共同在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑壹年捌月；如附圖一所示、在附表五土地上之墾殖物及工作物均沒收。己○○○共同在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年；如附圖一所示、在附表五土地上之墾殖物及工作物均沒收。事實一、庚○○與己○○○夫妻二人為共同經營福德遊樂農場，乃由庚○○先於民國（下同）六十九年底某日起，在己○○○所有、位於苗栗縣公館鄉○○段第五六一之四、第五六一之一三等地號及其鄰近土地從事開發，嗣己○○○再於七十年間返回苗栗縣公館鄉居住並參與開發。其後庚○○即於七十年間，以「公館福德商圈」之名義向苗栗縣政府辦理營業登記，經營上開農場，並於七十年十月十六日正式開放營業。二、庚○○、己○○○二人於六十九年、七十年間為開發上開農場，乃使用己○○○名下之前開第五六一之四、第五六一之一三地號土地，及分別以己○○○、謝新全（庚○○之父）、葉張玉妹（己○○○之母）、葉廷清（己○○○之父）名義向苗栗縣政府承租如附表一所示之土地，及向饒陳梅妹、饒仁奇所租得如附表二所示之土地，向劉徐五妹之媳邱美榮所購得如附表三之土地（惟無辦理所有權移轉登記），及向鍾福妹等人價購地上物而使用之如附表四所示之公有河川地。詎庚○○、己○○○猶嫌不足，為使農場更具規模，竟於六十九年底、七十年間，自行佔用如附表五所示之國有土地，欲連同前揭土地一併開發供作上開福德遊樂農場之遊憩用地使用（上開竊佔部分已經判決免訴確定）。二人遂自六十九年底、七十年間起，基於共同犯意之聯絡，明知附表五所示之土地為國有土地，並依法公告為山坡地保育區之山坡地，未得同意，不得擅自墾殖或設置工作物，竟未取得上述附表五之公有山坡地管理機關（為前台灣省政府民政廳地政局管理，但由苗栗縣政府代管或財政部國有財產局管理）之同意，即利用數名不知情之工人（不詳姓名之成年人）接續在該等土地上擅自墾殖整地、鋪設草皮、道路，及設置水池、屋舍等工作物，並於七十二年、七十四年、七十六年、七十八年、七十九年、八十年及八十一年至八十二年間均有較大規模之開發墾殖整地及設置工作物。其間並於八十年七月二十八日、八十年十月二十九日與馬上發國際企業股份有限公司代表人林資清簽訂協定書、委託經營契約書。詎庚○○、己○○○承前犯意，自八十年八月一日（即協定書所載整修期間之起始）起，竟與林資清（未據起訴）基於共同犯意聯絡，接續將原有小型馬場擴建為大型跑馬場、興建水池及從事週邊土地之開發，於八十一年七、八月間陸續接近完工，迨八十一年九月二十六日（即行政院農業委員會林務局農林航空測量所派員空中攝影日期）後至八十二年六月八日（為同上單位於八十二年間之空中攝影日期）前之間某日，方完成前開公有山坡地整體開發行為，而將上開附表五所示公有山坡地擅自墾殖及設置如附圖一所示之墾殖物及工作物。三、案經法務部調查局苗栗縣調查站函送及丙○○告發後，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告庚○○、己○○○二人均否認犯罪，被告庚○○辯稱：本案農場於七十年間起之使用範圍，與八十一年下半年形態變更為大型跑馬場之使用範圍完全相同，且八十一年間係奉苗栗縣政府命令剷除高莖作物及固定構造物，並非在八十一年下半年始擴大佔用闢建跑馬場，故從航照圖上看似改變地形、地貌，實為使用狀態之變更，為原使用狀態之繼續，依山坡地保育利用條例第三十四條與竊佔罪之本質為即成犯，自開始有墾殖行為時起，其違反山坡地保育利用條例之犯罪即屬成立，則自彼時起算，至檢察官提起公訴時，已逾十年之追訴權時效云云；被告己○○○則辯稱：伊與被告庚○○為夫妻，共同生活，操持家務，聽命其夫做事云云。然查：㈠被告庚○○於法務部調查局苗栗縣調查站九十年十一月八日、九十一年八月九日詢問時，除就開發完成之時間陳稱為八十一年七、八月間以外，其餘犯行均坦承不諱；並於九十一年八月九日檢察官偵查中陳稱前揭於調查站所言是實，有該二份調查筆錄及訊問筆錄可證（見台灣苗栗地方法院檢察署89年度他字第625 號卷第85-89頁、91年度他字第274號卷第67、68、76頁）。另被告己○○○於九十一年八月九日在法務部調查局苗栗縣調查站人員調查及檢察官訊問時均坦承前開農場係其與被告庚○○夫妻共同獨資經營，並有參與經營，協助種植花草等行為，並於九十一年八月九日檢察官偵查時陳稱；被告庚○○於事前亦曾向被告己○○○告知關於農場之開發整地及委由馬上發國際企業股份有限公司開發等情，有訊問筆錄及該份調查筆錄可稽（見台灣苗栗地方法院檢察署91年度他字第274號卷第69、70頁、第75頁反面）。㈡附表五之土地為前台灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定及行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函，於六十九年二月六日六九府農山字第一二０六六號公告列為山坡地保育利用條例之山坡地保育利用範圍，並經苗栗縣政府以六十九年六九府農保字第一七一六六號公告在案，有台灣省政府公報六十九年春字第三十四期及上開苗栗縣政府公告影本在卷可考（見他字第625號卷第89-1、95、96 頁）。又附表五之土地為公有山坡地，管理機關為前台灣省政府民政廳地政局管理，但由苗栗縣政府代管，或財政部國有財產局管理一情，有舊式土地登記簿謄本影本（見88年度他字第709號影卷第4頁）、九十年九月七日列印之土地登記謄本（見89年度他字第625號卷第 104-113、115-120頁）附卷足證。㈢又被告並未取得前揭附表五之公有山坡地管理機關同意使用該等土地，則有財政部國有財產局台灣中區辦事處新竹分處八十八年七月一日台財產中新二第八八００四八八七號函稱：苗栗縣公館鄉○○段第五五八地號土地並未出租亦未同意供他人使用等語在卷（見88年度他字第709號影卷第3頁）；及苗栗縣政府八十一年二月十日八一府建水字第六一六○號函覆福德遊樂農場庚○○稱：「台端申請在後龍溪公館鄉○○段558、558-1、-2、-3、-4、-5、559、559-1、560-1、-2、-3、561、561-1、-4、-5、-6、-7、-8、-9、-10 -11、-12、-13、-18、-19號登錄公地四˙四一八五、私地一˙六五一九公頃，及其附近未登錄等施設停車場乙案，經勘查結果地點在行水區域內有妨碍水流及公共安全，碍難許可˙˙˙」（見調卷之82年度易字第2501 號影卷第9頁）等語可佐。㈣被告二人所經營之前開農場範圍，為被告己○○○名下之前揭第五六一之四、第五六一之一三地號土地，及附表一至五之土地一節，有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於91年6 月17 日、原審於92年9月16日前往現場勘驗，分別製有履勘現場筆錄及勘驗筆錄（見89年度他字第625號卷第195頁、原審卷第114頁），及經濟部水利署第二河川局91年6月25日水二管字第09102005180 號函所附前揭農場土地使用面積清冊及藍晒圖，苗栗縣苗栗地政事務所91年6月27 日九一苗地所二字第4679號函所附前揭農場使用土地清冊及河川公地測量原圖（函附於89年度他字第625號卷第196、197 頁，其餘均外放證物袋）、該所92年10月29日苗地二字第0920008754號函所附實測位置圖在卷可證（見原審卷第132、133頁）。其中，除附表五之土地係未有正當使用權源，已如前述外，其餘土地之使用權源如下： ①前開第五六一之四、五六一之一三地號土地，為被告己○○○所有，有土地登記謄本可證（見原審卷第38、46頁）。 ②附表一所示之土地，係被告二人分別以被告己○○○、及案外人謝新全（庚○○之父）、葉張玉妹（己○○○之母）、葉廷清（己○○○之父）名義向苗栗縣政府承租，有被告二人之戶籍資料（見原審卷第137、139頁）、被告庚○○所提苗栗縣河川公地使用許可書、苗栗縣政府八十一年第二期河川公地使用費繳納聯單、法院提存通知書、國庫存款收款書影本可查（見91年度偵字第3471號卷第31-36 頁）。另查，附表一編號四部分，苗栗縣河川公地使用許可書所記載之地號雖為「561-14」號附近土地，然經查苗栗縣苗栗地政事務所並無該筆「561-14」地號不動產登記資料，此有該所函文一份在卷可稽（見本院卷㈡第195頁），並經被告庚○○供稱可能是「561-4」地號之誤植，己○○○與葉廷清承租之土地都在那附近等語（見本院卷㈡第193頁），堪認附表一編號四部分之地號應為「561-4」地號之誤植，併予敘明。 ③附表二之土地係向案外人饒陳梅妹、饒仁奇所租得一情，亦據證人饒陳梅妹、饒仁奇於前開竊佔案件偵查時證述屬實（見調卷─他字第272號影卷第49、50 頁），並有被告己○○○與饒陳梅妹、饒仁奇於69年所訂之土地租賃契約書一份可憑（見同上影卷第25、26頁）；另證人即土地共有人饒銑奇於原審審理時亦到庭證稱：饒陳梅妹、饒仁奇在六十九年間有出租部分共有土地予被告等語屬實（見原審卷第94、95頁）。 ④附表三之土地係向案外人劉徐五妹之媳邱美榮所購買，惟無辦理所有權移轉登記，此情亦經證人邱美榮於前開竊佔案件八十二年四月廿九日訊問時陳稱：「（劉統坤是妳何人？）我先生的哥哥」、「（劉徐五妹是妳何人？）我婆婆」、「（他推平李子樹之前，有無經妳同意？）他來說，我有答應」（見調卷之82年度偵字第1556號影卷17、18頁）；另證人劉統坤於該竊案案偵查時亦稱：「（何人將土地交給邱美榮管理？）我將土地交給我弟弟劉坤玉管理，約民國六十二年間交給我弟弟，後來我弟弟死了，該地就由我弟媳邱美榮管理」等語屬實（見同上影卷第18頁），並有被告己○○○與邱美榮於80年8月9日所訂之買賣契約書一份在卷可憑（見同上影卷第4頁）。 ⑤附表四之土地則係向案外人鍾福妹等人價購地上物而予以使用，此事實亦有鍾福妹等人書立之拋棄書、同意書影本附卷（見 91年度偵字第3471號卷第37-42頁、調卷之81年度他字第272號卷第29-42頁），及附表四所示各該契約當事人或其後代子孫鍾進貴（鍾福妹之子）、張阿海、劉奕庚、謝木昌、范進登、彭福春（彭金發之子）、黃傅五妹、古何招妹、劉建英、鍾雙全、邱連發（邱添財之子）、曾木興、黃漢興、劉阿水、余進財、楊錦泉等人於台灣新竹地方法院檢察署八十一年度他字第二七二號、八十二年度偵字第一五五六號偵查時證述明確（見調閱之該二卷宗影卷）。㈤①被告二人自六十九年、七十年間起，迨八十一年九月二十六日行政院農業委員會林務局農林航空測量所派員空中攝影日期後至八十二年航照圖拍攝日期（即八十二年六月八日）前某日止，在附表五所示公有山坡地上陸續有開發墾殖及設置工作物之事實，業據台灣苗栗地方法院檢察署檢察官向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取航照圖，並提示航照圖予證人戊○○即該農林航空測量所之資料課課長判讀後，據該證人於偵查中結稱：「（〈提示航空照片〉自年至年止該地開發狀況？）年度未開發。年西北部有開發出水池，水池北邊有二平房。年與年無變化。年間照片可見加挖一水池，池中有一小島。圖南方加蓋一屋舍（樓房）。年編號、之圖與系爭土地無關。年在水池周圍種樹，水池南端再開挖三角形類似花園，中有一涼亭。年與年變化不大。年在水池週圍，下方再增加植栽，原三角形下方又挖長形之小水池。年在水池及三角形連結部分再擴寬道路，水池週圍之路亦有拓寬，鄰近河川部分割除原雜草，另植草地。年問水池下方加蓋房子數幢。另闢寬原道路，亦有開闢新路。年將原水池週圍植栽清除，在水池南方開挖類似跑馬場之橢圓形凹地，中間有水，開挖到河船附近（原池塘南方建物鏟除），與年前開墾有很大不同。年在跑馬場中間水池又多一小島，跑馬場下方蓋一排建物‧‧‧」等語在卷（見他字第625號卷第177、177- 1頁）。另證人甲○即該所之調查課技工亦於偵查中結證陳述：據「判釋成果表，七十九年、八十年間使用範圍並無明顯變化，八十年至八十一年、八十一年至八十二年間有明顯擴大使用」等語在卷明確，復有該所所製之六十八年至八十二年判釋成果表在卷可資佐證（見他字第625號卷第205-212頁）。 ②茲因本件八十一年之航照圖拍攝日期為八十一年九月二十六日，而以該航照圖判釋之結果，本案農場整地部分已全部利用，面積估算為二十九點二四一公頃，有上開行政院農業委員會林務局農林航空測量所九十一年二月七日九十一農測資字第０九一九一００一三一號函後附拍攝時間表及判釋成果表在卷可憑（見他字第625號卷第150-151、206 頁）。又以八十二年之航照圖判釋結果，該農場已有跑馬場之形狀，使用面積估算為三十一點二八一三公頃，亦有上揭判釋成果表附卷可查。參之被告庚○○於調查站調查時陳稱：有將農場原有小型馬場擴建為大型跑馬場、興建水池及從事週邊土地之開發，而於八十一年七、八月間陸續完工等語，並於偵查中陳明其於調查站所言屬實等語（見同上八十九年度他字第六二五號卷第八十七頁），及於原審審理時就證人戊○○於偵查中所證八十二年跑馬場中間下方多蓋一排建物之證詞表示所蓋之建築物係馬舍等語在卷（見原審卷第93頁）。則以被告所陳輔以上揭航照圖之科學證據及判釋成果表之客觀資料，足認被告所謂在前揭附表五所示土地上之開發墾殖及設置工作物行為，至八十一年七、八月間陸續完工之實情，應係於八十一年七、八月間大部分施設雖已完工，然仍有少部分約二公頃多之土地開發墾殖，係至八十一年九月二十六日航照圖拍攝日期後、迄八十二年航照圖拍攝日期（即八十二年六月八日）前方為完工，是被告之擅自墾殖及設置工作物之行為，係至八十二年六月八日前某日止應可認定。㈥被告庚○○雖於80年7月28 日與馬上發公司代表人林資清簽訂協定書（見調卷─他字第272號影卷第2-1至11頁）；再於80年10月29日與馬上發公司代表人林資清簽訂委託經營契約書（見調卷─他字第272號影卷第11頁反面至14 頁），約定自80年8月1日起至91年7月31 日止委託馬上發公司經營。然⒈被告庚○○於82年6月10 日訊問時供稱：「（協定書是委託經營，還是共同經營？）我也參與經營」、「（既然你參與經營，為何寫說：乙方代為繼續經營？）由雙方共同協商做決定」、「（經營的利潤如何分配？）我提供現有設備場地，依契約第五條規定，他每月給我萬元」（見調卷─偵字第1556號影卷第43頁正面）、「（對外營業，是營業什麼？）馬場及露營」（同上卷第44頁正面），亦自承雖與馬上發公司簽訂委託經營契約書，然其亦參與經營之事實。⒉且被告庚○○雖與馬上發公司簽訂上開協定書、契約書，惟仍陸續提出河川公地使用申請案，先後經①苗栗縣政府80年12月2日80府建水字第116803號函覆：「台端申請使用後龍溪河川公地作為福德農場遊樂停車場乙案，依水利法規定不得施設停車場使用」（見調卷─他字第272號影卷第18頁）； ②苗栗縣政府81年2月10日81府建水字第6160號函覆：「台端申請在後龍溪公館鄉○○段558˙˙˙號登錄公地四˙四一八五、私地一˙六五一九公頃，及其附近未登錄等施設停車場乙案，經勘查結果地點在行水區域內有妨碍水流及公共安全，碍難許可˙˙˙」（見調卷─易字第2501號影卷第9頁）；③苗栗縣政府81年2月20日81府建水字第18754號函檢還「檢還貴農場申設公館鄉○○段558、561號等後龍溪河川公地、私地申請書參份請查照併依會勘紀錄辦理˙˙˙」（見調卷 ─上易字第734 號影卷第7頁）在案。被告庚○○並於81年7月18日覆苗栗縣政府函：「僅依指示區內高莖作物已清除完妥隨文檢送本場申設公館鄉○○段55、561 號等河川公私有地申請書圖各參份，報請鑒核賜准使用」（見調卷─易字第25 01號影卷第10 頁）。足見被告庚○○與林資清之合作經營，主要係由庚○○負責向苗栗縣政府申請事宜，另由林資清之馬上發公司負責實際整地作業，從而苗栗縣政府針對濫墾行為對負責實際整地之馬上發公司為裁罰及函文如：苗栗縣政府以81年5月12日建水字第47684號行政處分書處罰林資清（調卷─他字第272號影卷第17頁）、81年5月12日81府建水字第47 684號函（見同上影卷第16頁）、苗栗縣政府以81年7 月20日81府建觀字第77949號函（見本院卷㈠第187頁）、苗栗縣政府81年9月8日81府建水字第100758號函（見調卷─他字第27 2號影卷第20 頁）、苗栗縣政府82年9月29日82府建水字第106227號函（見本院卷㈠第188、189頁），均不足以認被告等並未共同參與系爭墾殖與設置工作物之行為。⒊且由調卷資料觀之，庚○○於臺灣高等法院83年度上易字第73 4號案審理期間，亦從未主張80年至82年間墾殖行為係馬上發公司（中華民國馬術協會）林資清單獨所為，與其所經營福德農場無涉，其更於82年5月5日庭呈82年4 月24日福德遊樂農場簡報資料一份（見調卷─偵字第1556號影卷第27-31 頁），內容略為：「˙˙˙本場開放拾餘年來，旅遊人次逐年劇增，於年上半年即達年人次十倍以上。為提高服務品質，除加強軟體建設，環境美化外，并於年月日與財團馬上發國際企業股份有限公司簽訂『委託經營契約』暨『協定書』─就現有使用場地、設備，委由該公司繼續經營。期在不久的將來，能有更卓越、更突出的表現，為本縣帶來蓬勃發展，為政府增加無窮的稅收。於本年３月日、日兩日所舉辦一九九三年國際馬術邀請賽，場面之浩大，人潮之洶湧，大會順利，圓滿成功，即可證明。遺憾的，輿論諸多不為正面報導，卻交相指責場地種種不法。【基於場主立場】，事實真相，必須予以澄清，以釋群疑˙˙˙」「˙˙˙兄因場區土地，於七十三年十二月廿一日台灣省政府公告列入後龍溪主要河川，未蒙詳查，遽以兩岸範圍，劃入河川土地，列入管理。且於七十五年五月六日省水利局第三勘測隊通知河川公地使用現況清查工作時，亦未蒙前來了解始衍生今日整建困境。迭次申請、補件，於八十一年元月卅日苗栗縣政府會同水利局第二工程處勘查后，經該府八十一、二、廿（八○）府建水字第一八七五四號函『申請地點在河川行水區內有高莖作物及固定構造物，足以妨礙水流，礙難許可。』受託經營之馬上發公司即自行將原有地上林木牧草等清除。本場併於八十一年七月十八日呈報苗栗縣政府已經除完畢。目前現況與未清除相較，倘遇颱洪，當更有利於洪水渲洩，應無妨礙水流之顧忌。至於跑道圍欄亦屬因應舉辦一九九三年馬術國際邀請賽，會場佈置政府同意施設，該欄杆為活動式架構，屬臨時性設施，中空，倘遇洪泛即可拆卸，尚不足以阻礙水流是實˙˙˙」等語，亦證被告等與林資清就雙方訂約後對系爭擅自墾殖及設置工作物之行為有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。⒋至證人乙○○於本院審理中證稱「八十一年七月之前我在該農場擔任馬上發公司的工地主任，該段時間是在整地鏟除地上的高莖作物」等語（見本院卷㈠第164、165頁），與前揭所述鏟除高莖作物整地行為時間尚符，固然可採；然其另證述自81 年7月到82年間，庚○○沒有再施設什麼東西云云，與前揭㈤所載情形不合，所證自不足採信。⒌被告庚○○又提出其以福德農場負責人身分於82年12月31日以福德字第002號函聲明終止其與馬上發公司簽定之委託經營契約書、協議書，或於83年8月12日以福德字第008號函向公館鄉公所抗議該公所擅自與馬上發公司協議，由鄉公所向苗栗縣政府申請將系爭河川公地做為公共造產河濱公園用地等函（見本院卷㈡第26-62 頁）。然此距82年3月28日、29日所舉辦1993年國際馬術邀請賽，已相隔九個月以上，亦與被告等擅自墾殖及設置工作物完工日之82年6月8日前某日（詳判決第九頁）相隔達半年，故縱使馬上發公司確於墾殖及設置工作物完畢後有違約行為，亦不足以為被告等並未參與墾殖及設置工作物之有利認定。㈦被告庚○○辯稱：本案農場於七十年間起之使用範圍，與八十一年下半年形態變更為大型跑馬場之使用範圍完全相同，且八十一年間係奉苗栗縣政府命令剷除高莖作物及固定構造物，並非在八十一年下半年始擴大佔用闢建跑馬場，故從航照圖上看似改變地形、地貌，實為使用狀態之變更，為原使用狀態之繼續，依山坡地保育利用條例第三十四條與竊佔罪之本質為即成犯，自開始有墾殖行為時起，其違反山坡地保育利用條例之犯罪即屬成立，則自彼時起算，至檢察官提起公訴時，已逾十年之追訴權時效云云。然按：①被告雖係在原佔用之土地範圍內開發整地，惟被告既將佔用之土地陸續開發整地作為農場、跑馬場使用，已屬變更其使用型態，而非原佔用行為所能涵蓋，而屬另一擅自墾殖及設置工作物之行為。②且按在公有山坡地內，擅自墾殖者，七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如在公有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束（最高法院八十八年度台上字第五四七０號裁判可資參照），是被告既然於六十九年、七十年間竊佔本案附表五之公有山坡地後，迨八十二年六月八日前某日止，仍繼續有開發墾殖及設置工作物之行為，已如前述，依上說明，被告二人自應受山坡地保育利用條例規定之拘束。③又被告二人於竊佔後，其後續之墾殖及設置工作物之行為，仍應受山坡地保育利用條例之規範，則被告在本案山坡地內擅自設置工作物之行為，應至前揭認定之農場整體開發完成時即八十一年九月二十六日起迄八十二年六月八日間之某日止，方屬完成。以此行為終了之日起算，其追訴權顯未消滅，被告庚○○此部分所辯，自非可採。㈧辯護意旨雖稱：本案雖經台灣苗栗地方法院檢察署於八十九年十二月七日收受丙○○之告發狀，但該署於八十九年十二月八日登記收案並分案時，係以了解案情之性質分編為八十九年度他字第六二五號之「他」字案進行案情了解而未發動偵查，迨九十一年八月十二日才由承辦檢察官簽准於同月十四日改依「偵」案進行，再於九十一年九月二日正式分案，以九十一年度偵字第三四七一號發動偵查權，由承辦檢察官於九十一年十一月二十八日諭批辦案進行單，定期九十一年十二月九日開偵查庭，足見檢察官發動偵查權之時間係在九十一年十一月二十八日之後，是縱被告等有公訴人所指之本案罪責，如其犯罪時間係在八十一年十一月二十七日之前完成者，依法應為免訴之諭知等語。按追訴權因於一定期間不行使而消滅，刑法第八十條第一項定有明文；而檢察官開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院八十二年度第十次刑事庭會議決議、最高法院八十九年度台上字第七五七號裁判要旨參照）。又檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明文。而「檢察官既依上訴人前述告訴狀所載發動偵查且先以證人名義對被告等進行傳訊，實質上顯已發動偵查行使追訴權。至檢察官於發動偵查後，何時始簽請分案偵辦，乃檢察官內部行政作業問題，要難謂檢察官簽請分案偵辦之時，始為偵查之開始」（最高法院八十五年度台上字第二六一五號裁判意旨參照）。經查：告發人丙○○於89年12月7日提出告發狀，續於90年1月15日、90年2月20 日提出檢舉函，台灣苗栗地方法院檢察署檢察官遂於90年3月19 日定期90年4月6日傳喚「被告」庚○○、己○○○，其後法務部又於90年5月30日將丙○○於90年5月21日所提檢舉函檢送該署，告發人復於90年6月1日提出檢舉狀，檢察官再接續其他偵查作為等情，有台灣苗栗地方法院檢察署89年度他字第625 號卷可稽。檢察官已將庚○○、己○○○二人列為被告，並已定期傳喚訊問，實際已為偵查作為，並不因該案係分「他」案或「偵」案而有異；而自檢察官發動偵查回溯十年追訴權時效期間，被告等之墾殖及設置工作物行為顯然尚未完成，本案追訴權時效尚未完成，辯護意旨所認尚難憑採。㈨被告庚○○又辯稱：我們私有地約二公頃，縣政府允許我們使用十幾公頃，另外未登錄國有地是我們向附近百姓補償地上物後取得使用的云云。惟查，被告經營本案農場，所使用之土地，除被告辯稱所指之私有地即被告己○○○所有之土地、承租地即附表二、三所示之土地，及向附近百姓補償地上物後使用之土地即附表四之土地外，尚有附表五之公有山坡地一情，亦如前認定，是被告此部分辯解亦無解於罪責。被告庚○○另辯稱不知本案土地為山陂地云云。然查，被告二人於原審到庭時已陳述當時其等欲使用土地，查到土地為案外人饒陳梅妹等人所有，其等去找饒陳梅妹，饒陳梅妹方知土地為渠等所有等語（見原審卷第190 頁），又被告自陳係於六十九年間向饒陳梅妹承租一情（見原審卷第69頁），則被告顯於六十九年向饒陳梅妹承租前，即已查閱土地相關資料方得知土地所有權人為何；況被告己○○○所購買、用以作為本案農場開發之土地，亦於六十九年六月十九日完成土地所有權移轉登記，有土地登記謄本可查（見原審第38、46頁），益見被告二人於本案農場開發前，即已查閱相關土地資料，並就其中部分土地為價買行為。茲核本案土地早於六十九年二月已經公告為山坡地，是被告為本件數十公頃土地之開發案而查閱相關土地資料時，自已查知此情，故被告此部分所辯，亦非可採。被告己○○○另辯稱：並無參與開發等行為，伊與被告庚○○為夫妻，共同生活，操持家務，身為家庭一份子，當然會幫忙，且伊僅有在早、晚，因其他工人未完成工作，伊才會繼續完成，例如澆花，本件經營農場一事，伊完全不懂云云。惟被告己○○○有參與實際經營，就本案擅自墾殖、設置工作物之行為，與被告庚○○有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，被告己○○○此部分辯稱，是為卸責之詞，亦不足採。㈩綜上各節相互參佐，本案事證已臻明確，被告二人犯行堪以認定，自應依法論科。二、核被告二人所為，應成立修正前（八十七年一月七日修正前）山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪。被告行為後，該法於八十七年一月七日經修正公布（其後該條例又於八十九年五月十七日、九十一年六月十二日經修正公布，但該條例第三十四條第一項並未修正），並自第三天起生效，比較新、舊法之結果，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定較有利於被告二人，自應適用該行為時之舊法處斷。次按刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以連續之意思，對於同一性質之法益，予以反覆數次侵害者而言，若於實施犯行後，尚未完成犯罪，再接續進行，以促成其結果者，則其前後所實施之各動作，仍屬組成犯罪行為之一部，應成立單一之犯罪，而與連續犯有別（最高法院86年度台上字第2657號判決意旨參照）。本案被告二人在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，目的在開發農場經營，且面積達二十餘公頃，並非一朝一夕所能完成，則其前後多年之墾殖及設置工作物行為，無非為完成農場開發所實施之各動作，應屬接續犯，而為包括之一罪。公訴人起訴雖未敘及被告在八十一年間某日以前之墾殖及設置工作物犯行，惟核此部分與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告二人就上開所犯，及與案外人林資清訂約後之擅自墾殖及設置工作物行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；又被告二人利用不知情之工人（不詳姓名之成年人）墾殖及設置工作物，係屬間接正犯。三、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟附表一編號四之土地應為苗栗縣公館鄉○○段第561-4 地號附近土地，原判決載為同段561-14地號附近土地，應有所誤；又原判決附表五㈡之面積應為21.1883 公頃方為正確，原判決誤載為21.2041 公頃，亦有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由。另檢察官以原審量刑時併審酌被告之行為係「有助於地方繁榮」，而認公訴人之求刑過重，據以指摘原判決量刑審酌不當，為有理由；至其另指摘原判決對被告己○○○宣告緩刑係屬不當，及本案被告等行為應論以連續犯等情，則無可取。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告庚○○、己○○○二人為本案農場經營，竟以部分合法土地之使用，掩護大部分土地之違法開發，且被告二人在台灣新竹地方法院及檢察署檢察官於八十二年間已進行刑事偵審、追訴（見卷附前揭台灣新竹地方法院刑事判決，於台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第三四七一號卷第二十三頁），及他人歷年來不斷檢舉、告發之情形下（見卷附丙○○檢舉書狀），仍不思以合法方式經營，反不知收斂，繼續營業，漠視法令輿情，且其等擅自墾殖及設置工作物之範圍龐大，雖被告庚○○竊占罪嫌部分，因追訴權時效完成而獲免訴判決確定，有台灣高等法院八十三年度上易字第七三四號刑事判決影本在卷，惟並非表示被告二人對本案土地已取得合法使用權源，詎被告二人仍大肆開發，則其等妄因時日久遠、已成事實，而圖就地合法之心態殊明，如任令其等作為，無異鼓勵人民占地為王，不依法而為、造成既定事實反得任意使用，則何需再依合法途逕為之，法律究為何物？是被告二人惡性非輕！惟其中被告己○○○為被告庚○○之妻，其參與經營程度較輕，且主要墾殖及施設之主導者係被告庚○○，故本院認被告己○○○之惡性未若被告庚○○，再衡諸二人犯罪動機、目的、手段、所生之危害及到庭後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。雖原審公訴人求處被告二人均為有期徒刑二年以上，惟被告為本件犯行，除被告行為可議外，政府行政效率不彰，任令被告長達十年違法妄為，難辭其咎，故綜合情狀，認公訴人求刑稍嫌過重，乃分別量處如主文第二、三項所示之刑，附此敘明。又，被告己○○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其惡性及參與程度較輕，經此偵、審教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院衡酌全情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑，用啟自新。又如附圖一所示、在附表五擅自墾殖及設置工作物之土地上，其墾殖物、工作物，依從刑依附主刑之原則，亦應依修正前即行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定諭知沒收。四、公訴意旨另以：被告二人另就前開福基段第五六○、五六○之一、五六○之二、五六○之三、五六一、五六一之四、五六一之一三地號土地亦有擅自墾殖及設置工作物之違反山坡地保育利用條例第三十四條之行為。惟查：㈠其中之第五六一之四、五六一之一三地號土地係被告己○○○所有，已如前述，可證被告二人就該二筆土地並無未經同意擅自佔用之行為。㈡其餘第五六○、五六○之一、五六○之二、五六○之三地號土地，係被告向案外人饒陳梅妹、饒仁奇所租得一情，亦如前述，雖證人饒銑奇於原審到庭時另結稱：饒陳梅妹、饒仁奇未經其他共有人同意，就將土地租予被告云云（見原審卷第34頁）。惟被告到庭亦陳明：其等係將租金交予案外人饒陳梅妹及饒仁奇，且他（指饒陳梅妹或饒仁奇）有口頭上表示都由他代表，況其等使用二十餘年，共有人均無異議，係此次法官傳喚，共有人才有意見等語（見原審卷第190頁），由此足徵被告二人認既已繳交租金予案外人即同為共有人之一之饒陳梅妹，自得使用上開土地至明，則被告二人難認有擅自使用該等土地之不法犯意。㈢至於第五六一地號土地係被告向案外人劉徐五妹之媳邱美榮所購買，此情亦如前述，則被告予之使用開發，自與本案山坡地保育利用條例第三十四條之「擅自」構成要件不符。㈣此外，復查無其他積極明確之證據足認被告等有何公訴人所指之此部分犯行，不能證明被告等犯罪，然因與本案有罪部分為接續犯之實質上一罪，故不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前（八十七年一月七日修正前）山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　13 　　日刑事第四庭　審判長法官洪耀宗法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官吳麗琴中　　華　　民　　國　　95　　年　4　　月　　14 　日附錄本件論罪科刑法條全文：修正前山坡地保育利用條例第三十四條在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。前項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。Ａ【附表一】被告二人分別以被告己○○○、案外人謝新全（謝福華之父）、葉張玉妹（己○○○之母）、葉廷清（謝福華之姻親）名義向苗栗縣政府承租之土地：一、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六一之四地號附近土地。面　　　　積：一點三八二六台甲（合一點三四一ｏ二七九公頃）。承　租　人：被告己○○○（被告庚○○之妻）。。二、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五五八地號附近土地面　　　　積：一點七ｏ一台甲（合一點0000000公頃）。承　租　人：案外人謝新全（被告庚○○之父）。三、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五五八地號附近土地面　　　　積：二點八六六二台甲（合二點七七九九八公頃）。承　租　人：案外人葉張玉妹（被告己○○○之母）。四、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六一之四地號附近土地。面　　　　積：二點一六五一台甲（合二點ｏ九九九七三九公頃）。承　租　人：案外人葉廷清（被告己○○○之父）。【附表二】被告二人向案外人饒陳梅妹、饒仁奇所租得之土地：一、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六ｏ地號土地。面　　　　積：ｏ點三五二八公頃。所　有　人：案外人饒陳梅妹等六人。二、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六ｏ之一地號土地。面　　　　積：ｏ點ｏ一三五公頃。所　有　人：案外人饒陳梅妹等六人。三、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六ｏ之二地號土地。面　　　　積：ｏ點ｏ一ｏ七公頃。所　有　人：案外人饒陳梅妹等六人。四、承租土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六ｏ之三地號土地。面　　　　積：ｏ點一三四六公頃。所　有　　人：案外人饒陳梅妹等六人。【附表三】被告二人向案外人劉徐五妹之媳邱美榮所購買之土地（惟無辦理所有權移轉登記）：土地位置：苗栗縣公館鄉○○段第五六一地號土地。面　　　積：ｏ點一五四七公頃。所　有　人：劉徐五妹。【附表四】被告二人向案外人鍾福妹等二十人價購地上物而使用之公有河川地。一、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零六公頃。讓　與　人：鍾福妹。二、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─六分。）讓　與　人：張阿海。三、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點一四五四八八公頃。（台制─一分半。）讓　與　人：劉奕庚。四、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─六釐。）讓　與　人：謝木昌。五、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零四八四九六公頃。（台制─五釐。）讓　與　人：范進登。六、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零一二公頃。讓　與　人：彭金發。七、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零一六公頃。讓　與　人：黃傅五妹。八、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零一六公頃。讓　與　人：古何招妹。九、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點三八七九六八公頃。（台制─四分。）讓　與　人：劉建英。十、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─六釐。）讓　與　人：鍾雙全。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零三六公頃。讓　與　人：邱添財。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零四八四九六公頃。（台制─五釐。）讓　與　人：曾木興。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─八釐。）讓　與　人：黃漢興。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零九六九九二公頃。（台制─一分。）讓　與　人：劉阿水。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點零零一公頃。讓　與　人：余進財。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點九六九九二公頃。（台制─一甲。）讓　與　人：彭送安。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─三分。）讓　與　人：劉阿水。：劉孫左妹。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點0000000公頃。（台制─三二點二七坪。）讓　與　人：黃文安。 、土地　位置：苗栗縣公館鄉○○段未登錄之公有河川地。面積：零點一九三九八四公頃。（台制─二分。）讓　與　人：楊錦泉。【附表五】：㈠如附圖二所示苗栗縣公館鄉○○段河川區域外第五五八、五五八之一、五五八之二、五五八之三、五五八之四、五五八之五、五六一之一二等地號與未登錄之國有地（面積共計約六點零七三公頃）㈡如附圖三同段河川區域內第五六一之一、五六一之五、五六一之六、五六一之七、五六一之九、五六一之十、五六一之一二、五六一之一八、五六一之一九等地號與未登錄之國有地（面積合計約二十一點一八八三公頃）。附表五㈡「福德農場於後龍溪公館段河川區域內已登錄及未登錄土地使用面積清冊」 ⒈已登錄土地面積合計共≒1.2145。 ┌──┬───┬──────┐ │編號│地號│面積（公頃）│ ├──┼───┼──────┤ │ １ │561-1 │≒0.0890 │ ├──┼───┼──────┤ │ ２ │561-5 │≒0.0260 │ ├──┼───┼──────┤ │ ３ │561-6 │≒0.0636 │ ├──┼───┼──────┤ │ ４ │561-7 │≒0.1575 │ ├──┼───┼──────┤ │ ５ │561-9 │≒0.2339 │ ├──┼───┼──────┤ │ ６ │561-10│≒0.0140 │ ├──┼───┼──────┤ │ ７ │561-12│≒0.2533 │ ├──┼───┼──────┤ │ ８ │561-18│≒0.2359 │ ├──┼───┼──────┤ │ ９ │561-19│≒0.1413 │ └──┴───┴──────┘ ⒉未登錄土地面積共≒19.9738。Ａ

臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第748號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院93年度上訴字第748號

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