臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上更(二)字第二二九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十三年度上更(二)字第二二九號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度易字第二三

三四號中華民國九十二年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察

署九十年度偵字第一五０六三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設台中市○○區○○路一巷四六號士銘音樂事業有限公司（下稱士銘公司）負責人，明知如附表編號二、三、五、六、八、十一所示之歌曲，係丙○○○○事業有限公司（下稱保佳音公司）享有著作財產權之錄音著作物，非經著作財產權人保佳音公司授權，不得擅自重製。又明知如附件所示之商標設計圖，係保佳音公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（商標註冊號數為00000000號），並指定使用於商標法施行細則第二十四條第九十四類之雷射唱片、錄音帶、錄音碟、語言帶、錄音機清潔帶、空白錄音帶、磁性錄音帶等商品，專用權期間自民國八十二年二月十六日至九十二年二月十五日止，竟未經著作財產權人及商標專用權人即保佳音公司之同意或授權，基於欺騙他人及營利、銷售意圖之概括犯意，於八十九年二月間，在台中市○○區○○路四十之七號其所經營士銘公司，連續擅自重製保佳音公司如附表編號二、三、五、六、八、十一所示ＣＤ歌曲之錄音光碟著作物，及連續使用近似於保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣於上開如附表編號一至九、十一所示歌曲錄音光碟著作物之五片裝包裝盒上及如附表編號十所示之ＣＤ歌曲錄音光碟著作物之單片裝包裝盒上，並連續使用相同於保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣於上開如附表編號一至九、十一所示ＣＤ歌曲錄音光碟著作物上，有致相關消費者混淆誤認之虞，並陸續出售上開侵害他人著作財產權之錄音著作，而使用上開近似及相同於保佳音公司之註冊商標圖樣亦隨同上開錄音光碟著作物加以販賣，以此方法侵害保佳音公司之著作財產權及商標專用權。嗣於九十二年八月八日十七時三十分許，經警持搜索票前往台中市○○區○○路四十之七號士銘公司搜索，並查扣甲○○所擅自重製如附表一所示之ＣＤ光碟及包裝盒（其中附表編號二、

三、五、六、八、十一所示之ＣＤ光碟係盜版）及甲○○使用近似保佳音公司如附件所示註冊商標圖樣之五片裝包裝盒之印刷紙三張。

二、案經保佳音公司訴由台中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告 (下稱被告）甲○○固坦承於其在台中市○○區○○路四十之七號其所經營士銘公司被查獲如附表所示編號一至十一之ＣＤ光碟及五片裝之包裝盒之印刷紙三張之事實，惟矢口否認有何違反著作權法及商標法之犯行，辯稱：伊於八十九年二月、三月間向告訴人保佳音公司購買二百七十五版ＣＤ光碟片，每版各二千片，在伊所經營之士銘公司內查扣之如附表所示編號一至十一之ＣＤ光碟片，均係伊向告訴人保佳音公司訂購，由告訴人保佳音公司交付予伊，非伊所重製，ＣＤ光碟片上號碼會不同，可能係告訴人保佳音公司委由不同工廠製作，因伊已向告訴人保佳音公司購買如此大量之ＣＤ光碟片，無法售罄，存貨甚多，實無必要自行重製上開ＣＤ光碟片。而ＣＤ光碟片之包裝盒印刷紙，係由告訴人保佳音公司授權伊去印刷並包裝，伊並非擅自去印刷云云。

二、經查：如附表編號二、三、五、六、八、十一所示之歌曲，係告訴人保佳音公司享有著作財產權之錄音著作物；如附表編號一、四、七、九所示之歌曲，係公版，並無著作權；如附件所示之之商標設計圖，係告訴人保佳音公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（商標註冊號數為00000000號），並指定使用於商標法施行細則第二十四條第九十四類之雷射唱片、錄音帶、錄音碟、語言帶、錄音機清潔帶、空白錄音帶、磁性錄音帶等商品，專用權期間自八十二年二月十六日至九十二年二月十五日止，業經告訴人保佳音公司指訴甚明，並有著作權使用同意書、經濟部智慧財產局商標註冊簿（見本院卷）及經濟部中央標準局商標註冊證影本附卷可稽（見原審卷第六九頁反面），並有在被告位於台中市○○區○○路四十之七號士銘公司內查獲之如附表編號一至十一所示之ＣＤ光碟片及包裝盒之印刷紙三張扣案可資佐證。另扣案之附表十所示之單片裝ＣＤ光碟片，其模具碼為「IFPI J 959」，為告訴人保佳音公司委託勝泉實業股份有限公司（下稱勝泉公司）所製作，並非被告擅自所重製，然附表編號一至九、十一所示之ＣＤ光碟片，其模具碼為「IFPI E801」、「 IFPIE803」，且該ＣＤ光碟片較告訴人保佳音公司所提出之正版ＣＤ光碟片顏色為淺，業經本院於九十四年四月十一日及同年四月二十二日勘驗明確，並製有勘驗筆錄附卷可稽，且為被告及告訴人保佳音公司所不爭執。而當初被告下訂單之ＣＤ光碟片係委由勝泉公司及金碟科技股份有限公司（下稱金碟公司）壓製裸片（尚未包裝），勝泉公司之模具碼為「IFPI J 958」、「IFPI J959」，金碟公司之模具碼為「IFPI 9133」、「IFPI 9134」，均非「IFPI E801」、「IFPIE 803」，而上開附表編號一至九、十一所示ＣＤ光碟片之模具碼為「IFPI E801」、「IFPIE 803」，並非告訴人保佳音公司委託勝泉公司、金碟公司或其他公司壓製一情，亦據告訴人保佳音公司代理人乙○○指訴甚詳，並經告訴人保佳音公司代理人乙○○於本院九十四年四月二十二日勘驗時，提出勝泉公司所壓製之愛的詩篇第一套五片裝ＣＤ光碟片及金碟公司所壓製之優雅小提琴２五片裝ＣＤ光碟片供本院勘驗無訛，並製有勘驗筆錄附卷可稽。另模具碼「IFPI E801 」、「IFPI E803」係玖盟科技股份有限公司（下稱玖盟公司）之模具碼代碼，業據證人即玖盟公司負責人錢富松於原審審理時證述明確（見原審卷第六二頁），復有經濟部智慧財產局九十二年三月二十五日智國企字第０九二０００二六三四－０號函一紙附卷可稽（見原審卷第四九頁）。且證人錢富松於原審審理時亦證述：伊與被告、告訴代理人均不相識，與告訴人保佳音公司亦無生意往來，亦未壓製扣案之如附表所示之ＣＤ光碟片等語。是被告向告訴人保佳音公司訂購之ＣＤ光碟片，既未委託玖盟公司壓製祼片，玖盟公司亦未代被告或告訴人保佳音公司壓製上開ＣＤ光碟片，然在被告所經營之士銘公司內所查扣如附表所示ＣＤ光碟片之模具碼竟有玖盟公司之「IFPI E801」、「IFP I E803」模具碼代碼。又模具碼係直接刻於射出成型機之模具上，依現行技術可為仿冒，實務上亦曾查獲該類情事案件，亦有經濟部智慧財產局九十二年五月十九日智國企字第０九二０００四四七五－０號函附卷可憑（見原審卷第一一六頁）。是如附表一至九、十一所示之ＣＤ光碟片係被告擅自重製之錄音著作甚明。被告辯稱：在伊所經營之士銘公司內查扣之如附表所示編號一至九、十一之ＣＤ光碟片，均係伊向告訴人保佳音公司公司訂購，由告訴人士銘公司交付予伊，非伊所重製，ＣＤ光碟片上號碼會不同，可能係告訴人保佳音公司公司委由不同工廠製作云云，自不足採。另查：扣案如附表編號一至九、十一所示ＣＤ光碟片之五片裝包裝盒，及如附表編號十所示ＣＤ光碟片之單片裝包裝盒，告訴人保佳音公司並未授權被告去印刷並包裝，係被告擅自去印刷一情，業據告訴人代理人乙○○指訴甚詳。而上開扣案之三張包裝盒之印刷紙，一張係中國樂器精華１之五片裝包裝盒之印刷紙，有三個近似保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣在包裝盒之印刷紙上；二張係流行經典勁歌之五片裝包裝盒之印刷紙，有一個近似保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣在包裝盒之印刷紙上，其均係左右開口，與告訴人保佳音公司正版之中國樂器精華１之五片裝包裝盒係左右開口及顏色、字體、底圖之花紋均不同。扣案之如附表編號十之九十片單片裝ＣＤ光碟片裝之包裝盒，其上有近似保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣。另扣案之附表編號一至九、十一所示之歌曲ＣＤ光碟片，經本院開拆附表編號七所示之夢幻排笛１，發現其五片裝包裝盒係上下開口，其上有類似於告訴人保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣，而五張ＣＤ光碟片上亦均有相同於告訴人保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣，與告訴人保佳音公司正版之夢幻排笛１之五片裝包裝盒係左右開口及顏色深淺均有所不同，亦經本院於九十四年四月十一日及同年四月二十二日勘驗明確，並製有勘驗筆錄附卷可稽，且為被告及告訴人保佳音公司所不爭執，並有上開二者包裝盒影本附卷可稽（見偵查卷第三０頁、第三一頁）。被告雖辯稱其係依據雙方買賣條件，由告訴人保佳音公司交付每一版之包裝盒時，授權其自行印刷印有保佳音公司商標之紙盒云云，衡情若被告係依買賣條件自行印刷，豈會發生如附表編號十之九十片單片裝ＣＤ光碟片裝之包裝盒之商標僅近似告訴人保佳音公司如附件所示之註冊商標圖樣，而與包裝盒內之正版之單片ＣＤ光碟片上之商標不符之情形，又豈會發生編號一至九、十一所示歌曲ＣＤ光碟片之五片裝包裝盒，其開口及顏色深淺與告訴人保佳音公司正版之五片裝包裝盒發生不符之情形，是被告所辯ＣＤ光碟片之包裝盒，係由告訴人保佳音公司授權伊去印刷並包裝，伊並非擅自去印刷云云，顯係卸責之詞，自不足採。另被告有將印有類似及相同於告訴人保佳音公司已登記如附件之註冊商標圖樣，分別使用於ＣＤ包裝盒及光碟片，並販賣上開予「烏龍院唱片行」及遠東百貨公司唱片專櫃「大地之音」等商店，業據告訴代理人乙○○指訴綦詳，復有乙○○自前揭二家商店所購買商品之印刷品及發票影本在卷足憑（見偵查卷第三二頁、第三三頁）。綜上所述，被告上開所辯，與實情未符，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告之犯行，洵堪認定。

三、核被告重製如附表編號二、三、五、六、八、十一所示歌曲之行為，係犯八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，其在如附表編號一至九、十一所示光碟與其五片裝包裝盒之印刷紙及附表編號九所示ＣＤ之單片裝包裝盒上使用相同於及類似於附件所示註冊商標圖樣，並進而販賣之行為，係犯八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪、第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。查被告為行銷之目的，將仿冒商標使用於ＣＤ包裝盒及光碟片上，在法律上為二個不同之行為，然有方法結果之牽連關係。而被告重製光碟行為為與仿冒商標間，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重處斷。起訴書認被告重製光碟碟行為與仿冒商標間，係分論併罰，自有誤合，併予敘明。另按關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之修文，然後再就此較重之新舊法比較其輕重，以為適用之標準（最高法院二十九年上字第二七九九號判例要旨參照）。經查：被告行為後，著作權法第九十一條於九十二年七月九日修正公布，又於九十三年九月一日修正公布，而商標法於九十二年五月二十八日修正公布，並自同年十一月二十八日起施行，修正前之商標法第六十二條第一款、第六十三條已分別改列為修正後商標法第八十一條第一款、第八十二條，而前開修正前後條文之法定刑及犯罪構成要件均相同。而被告所犯八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪，與第六十三條之販賣仿冒商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪處斷，而與被告所犯八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪間，有想像競合關係，應從一重之八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告所犯八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪，與第六十三條之販賣仿冒商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之八十二年十二月二十二日修正公布之商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪處斷，而與被告行為後所犯九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪罪間，有想像競合關係，應從一重之九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪處斷。另被告所犯九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十一條第一款之仿冒商標罪，與第八十二條之販賣仿冒商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十一條第一款之仿冒商標罪處斷，而與被告行為後所犯九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪間，有想像競合關係，應從一重之九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪處斷。被告所犯九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十一條第一款之仿冒商標罪，與第八十二條之販賣仿冒商標商品罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十一條第一款之仿冒商標罪處處斷，而與被告行為後所犯九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪間，有想像競合關係，應從一重之九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪處斷。而舊法之重罪即八十七年一月二十一日修正公布之著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之法定刑，為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」而中間法之重罪即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪之法定刑，為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」，而裁判時法之重罪即九十三年九月一日修正著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪之法定刑，為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元下罰金。」經比較結果，以中間法即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪之法定刑最有利於被告，應依刑法第二條第一項後段適用最有利於被告之九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪處斷。其為販賣而散布光碟之低度行為，已為重製光碟之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次重製光碟標之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另查如附表編號一、四、七、九所示ＣＤ係公版，告訴人保佳音公司並未享有著作權一情，業據告訴人代理人乙○○證述明確，而如附表編號九所示ＣＤ，係告訴人保佳音公司所壓製之單片ＣＤ，並非盜版ＣＤ，已如上述，是被告重製此部分ＣＤ，自不構成著作權法意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作權罪，惟公訴人認此部分與上開已起訴成罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原審審理結果，認被告所行為均不構成犯罪，自有未妥，檢察官認被告之行為應構成上述之罪，而上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告漠視告訴人保佳音公司為光碟著作所投注之心力，而損害告訴人保佳音公司之權利，及被告之素行、品行、犯罪動之機及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於同月十二日生效施行，且依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可見未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告被告有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比較新舊法後，應以新法有利於被告，本案自應適用新法。扣案之如附表編號二、三、五、六、八、十一所示之ＣＤ，係被告犯九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第三項之罪所得之物，自應依該法第九十八條之規定宣告沒收。扣案之上有相同於或類似於附件所示註冊商標圖樣之如附表編號一、四、七、九所示ＣＤ、如附表編號一至九、十一所示ＣＤ之五片裝包裝盒、附表編號九所示ＣＤ之單片裝包裝盒及扣案之三張五片裝包裝盒之印刷紙，均應依九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十三條之規定沒收。至扣案之上有相同於附件所示註冊商標圖樣之如附表編號二、三、五、六、八、十一所示之ＣＤ，因已依九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十八條之規定宣告沒收，已如上述，是此部分不再依九十二年五月二十八日修正公布而同年十一月二十八日施行之商標法第八十三條之規定沒收。另扣案之附表編號九所示ＣＤ九十片，係告訴人保佳音公司所壓製之單片ＣＤ，並非盜版ＣＤ，已如上述，自不得沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、九十二年七月九日修正之著作權法第九十一條第三項、第九十八條，九十二年五月二十八日修正之商標法第八十一條第一款、第八十二條、第八十三條，刑法第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段、後段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官蔡振修到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

Ａ