臺灣高等法院 臺中分院93年度重上更(一)字第191號

• 裁判案由: 違反山坡地保育利用條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 08 月 11 日
• 法官: 洪耀宗、陳欣安、江德千
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 93年度重上更(一)字第191號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　劉　喜　律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴字第16號中華民國88年5月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵字第2703號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 　 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑玖月；如附表二「工作物沒收」欄載有「沒收」部分所示工作物，均沒收。
事　 實
一、查坐落南投縣國姓鄉全鄉土地，均於民國六十八年間經行政院核定，又於六十九年間由臺灣省政府公告列入山坡地保育利用條例所定之山坡地範圍，再經南投縣政府於六十九年三月二十一日公告在案，不得擅自墾植、占用、設置工作物或開發經營為遊憩用地等使用。而乙○○與丙○○合夥自七十三、四年間起，先由丙○○取得林務局埔里事業區第四十九林班第一至九號出租造林地之承租權（前開造林地係分別以天佑觀光育樂事業股份有限公司及其代表人李瑞河名義承租），再由賴炳榮等四人處受讓（以陳德發名義買受）相鄰之同右鄉○○○段第一０七、一０八、一０八之二、一０九及一一０地號土地所有權，及受讓賴炳榮向南投縣政府承租之同地段第二三二二地號土地之使用權（此部分因未經南投縣政府同意擅自為之，業經南投縣政府終止租約），並著手開發經營「北山花園農場」。彼時其二人均知悉如附表一所示之土地均屬山坡地，竟共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，自七十四年間起，迄八十五年間止，連續占用如附表一所示地號、面積之公有及未登錄山坡地，設置工作物，詳如附表一所示。嗣經財政部國有財產局派員清查發現，發函要求其將地上物拆除，仍拒不拆除。
二、案經財政部國有財產局臺灣中區辦事處訴由南投縣警察局埔里分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 　 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭公有及未登錄之山坡地設置工作物等情無訛，然矢口否認有何違反山坡地保育利用條例擅自設置工作物之犯行，辯稱：伊不知南投縣國姓鄉全鄉土地早經政府列入山坡地保育利用條例所定之山坡地範圍，而伊於75年5 月份才到「北山花園農場」，當初丙○○要伊擔任工地主任，並說要給伊百分之二十之股權，且所有之工作物在81年12月開幕之前即已完成云云。惟查：
㈠本件「北山花園農場」所占用土地，全部係坐落南投縣國姓鄉，該鄉之全部土地業經行政院於六十八年十一月二十五日以六八台經字第一一七０一號函核定，並由臺灣省政府以六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號，及南投縣政府以六十九年三月二十一日六九投府農水字第一六五二七號公告，列為山坡地保育利用條例規定之山坡地管制，此有南投縣政府九十年六月六日九十投府農水字第九００八九０八０號函檢送之公告相關資料在卷可按（見本院上訴審卷㈡第55、59頁）。而該花園農場所使用之土地，除坐落同右鄉○○○段第一０七、一０八、一０八之二（係由一０八號分割而來）、一０九、一一０地號部分，係向案外人購買土地所有權，同地段第二三二二地號部分，係向賴炳榮受讓承租權（嗣經南投縣政府終止租約），另屬林務局埔里事業區第四十九林班出租造林地第一至九號部分，則係由天佑觀光育樂事業股份有限公司及代表人李瑞河承租交予使用外；其餘如附表一所示之同地段第一０七之一、一０八之三、之四、之五、之一及未登錄土地，均為國有（其中一０八之一為交通用地，原屬公路局所有）山坡地，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本在卷可稽（見偵字第二七０三號卷第79頁以下），並經現場勘驗及囑託南投縣埔里地政事務所派員測量無訛，有勘驗筆錄及實測位置圖謄本在卷可憑（見偵字第二七０三號卷第58頁、第75-78頁）。
㈡本件「北山花園農場」占用如附表一所示之前揭地段第一０七之一、一０八之三、之四、之五、之一及未登錄土地之事實，業經多次勘驗並囑託測量：
⒈偵查中經檢察官到場勘驗及囑託南投縣埔里地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及實測位置圖謄本在卷可憑（見偵字第二七０三號卷第58頁、第75-78頁）。
⒉本院上訴審承辦法官亦到場勘驗並再次囑託南投縣埔里地政事務所以林務局之租地造林地實測圖，套繪前開偵查時所繪製之現場實測位置圖，及比對地籍圖謄本結果，經該所檢送套繪後之成果圖一份，有勘驗筆錄、供比對之現場實測位置圖、租地造林地實測圖、南投縣埔里地政事務所函及所檢送之套繪後之成果圖在卷可稽（見本院上訴審卷㈡第40-48頁、證物袋）。
⒊另原審法院91 年度訴字第328號丙○○違反山坡地保育利用條例等案件審理時，承辦法官亦曾於91年12月11日至現場勘驗，並囑託南投縣埔里地政事務所就其中部分工作物進行測量，有勘驗筆錄、南投縣埔里地政事務所92年1月2日埔地二字第0920000007號函檢送成果圖一份可參（該份成果圖就附表一編號８、、、、-１ 所示工作物均已明確測出佔用面積）。
㈢本件同案被告丙○○於原審法院91年度訴字第328 號案件審理時坦稱未經許可於前揭公有及未登錄之山坡地，從事開發整地及設置工作物等情，此有調閱之前開案卷可稽，並有原審法院91年度訴字第328 號刑事判決影本一份在卷可佐（見本院卷第68-72頁 ）。訊據被告乙○○雖亦坦認有於前揭公有及未登錄之山坡地設置工作物等情，惟以前詞置辯。然查：被告於偵查中供稱：「（八十一年前北山花園未成立公司時是否你與丙○○合夥？）是」（見偵字第二七○三號卷第一一二頁）；又於原審八十七年二月十八日辯護意旨暨調查證據聲請狀中稱：「㈠查天廬園股份有限公司所占有之南投縣國姓鄉北山坑一○七之一、一○八之三、一○八之四、一○八之五等地號土地˙˙˙於七十四年十月間被告始與案外人丙○○、陳德發共同合夥出資，由合夥人丙○○向賴炳榮連同其所有之同地段一○七、一○八、一○九之一、一一○、一○八之二等地號私有土地一併購買並移轉一切地上物、工作物之占有˙˙˙」（見原審卷第25-26 頁）；及於原審八十八年五月廿日審理時稱：「（對起訴事實意見？）我七十四年買來以後˙˙˙」等語（見原審卷第192 頁反面）。另證人賴炳榮於本院上訴審亦到庭證稱，其係於七十四年間出售土地予丙○○等語（見本院上訴審卷㈠第五十九頁）。而該花園農場所使用屬林務局之出租造林地，則係於七十三年始由天佑觀光育樂事業股份有限公司及李瑞河承租，有租約在卷可按，足見本件「北山花園農場」之完整開發，應係始於七十四年間，且被告亦係合夥人之一，具有開發之決定權，其縱掛名工地主任，仍難辭應負之法律上責任。被告辯稱其於75年5 月份始至「北山花園農場」，時間上容有誤記，尚非可採。又查，被告於本院上訴審供稱：「（何時開始經營北山花園？）八十年十二月」、「（你什麼時候開始經營負責『北山花園農場』？）八十五年當負責人，之前當主任、經理。主任是負責開發、監工」、「到北山花園農場後也是擔任工地主任，到八十三年才擔任副總」等語（見本院上訴審卷㈠第20頁反面、210頁正面、卷㈡第82 頁）；另證人丙○○於本院上訴審亦到庭證稱：「（北山花園農場之前是以何名義承租土地經營？）天佑觀光育樂公司，在八十年、八十一年左右改組北山花園農場股份有限公司，之後公司經營不善在八十五年六月改由員工自行成立天廬園觀光事業有限公司繼續經營並選任被告當負責人」、「（被告在天佑公司或北山花園農場負責何職務？」）天佑公司時擔任工地主任，監督現場施工，北山農場時擔任副總經理，負責營區管理的保養與營運」等語（見本院上訴審卷㈡第81頁），足見被告於81年至85年間，對於在系爭山坡地上擅自設置工作物，仍有開發決定權而應負法律上之責任。證人丙○○於本院上訴審另證稱被告乙○○自始是北山花園農場之員工，祇是用他的名義登記為負責人云云，應係迴護之詞，不足採信。
㈣附表一各項工作物設置時間之說明：
關於附表一各項工作物設置時間為何時？同案被告丙○○曾於原審（見原審卷第58、59頁）、本院上訴審（見本院上訴審卷㈠第120 頁）到庭說明；另鑑定人陳逸彥於本院上訴審亦曾就66、78年之航照圖加以判讀後，作成配置說明表（見本院上訴審卷㈡第20-22頁），並於90年4月30日會同勘驗時陳述判讀意見（見本院上訴審卷㈡40-42 頁）。再被告亦就部分設施之設置時間具狀呈報（見本院卷第115、116頁）。茲就上開調查所得資料一一敘明附表一各項工作物之設置時間如下：
⒈附表一「附圖編號」１、１-１， 丙○○所稱設置時間或為74年間，或73、74 年間，附表一「附圖編號」２、２-１，丙○○所稱設置時間為74年間。然66、78年之航照圖就此等部份判讀結果均為「無」。嗣被告呈報稱就附表一「附圖編號」１、１-１ 部份：通道部分係於74年間所設置，花圃部分則約於81年間所設置；另附表一「附圖編號」２、２-１部份：最初設置時間為74年間，且自74-81年間陸續有整修，並於81年間完成等語。本院以該通道（包括１、２所示地號之面積，及道路下方之未登錄地，被告佔用該未登錄地部分，本院不另為無罪之諭知，詳後述）有部分之未登錄地位於道路下方，附表一「附圖編號」１、１-１、２、２-１部份面積不大，且緊貼道路兩旁，或因拍攝角度關係，或因高低落差形成陰影關係，此部份實不容易清晰拍攝或為明確之判讀，況該通道連接道路兩側土地，而北山花園農場之範圍涵蓋道路兩側土地，有實測位置圖謄本在卷可稽，該農場開發時，該通道為重要之設施，理應先為處理，而花圃（即１-１ ）非屬基礎性建設，且可於短時間內完成，並為平日養護之便，於該農場81年開幕時設置亦稱合理。本院綜合以上各情，從而認附表一「附圖編號」１之設置時間為74年9月以後之74 年間、１-１設置時間為81年間，２、２-１設置時間為74-81 年間。
⒉附表一「附圖編號」３、３-１、８、９， 丙○○所稱設置時間為81年間，附表一「附圖編號」７，丙○○所稱設置時間或為81年間，或稱77年間，附表一「附圖編號」、，丙○○所稱設置時間為84年間。而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果亦均為「無」。是就此等部分，本院認丙○○所述，尚與航照圖判讀結果相符，且就７部份，78年之航照圖判讀結果既為「無」，自應以丙○○於原審所述之81年間設置為可採。從而，認定附表一「附圖編號」３、３-１、７、８、９之工作物設置時間為81 年間；附表一「附圖編號」、之設置時間為84年間。
⒊附表一「附圖編號」、，丙○○所稱設置時間為74年間，附表一「附圖編號」，丙○○所稱設置時間為74、75年間，附表一「附圖編號」，丙○○所稱設置時間為72至74年間，然66、78年之航照圖就此等部份判讀結果均為「無」。嗣被告呈報稱附表一「附圖編號」、、、部分均自74-81年間陸續施工，至81 年全部完工等語。本院以附表一「附圖編號」、、之生肖榕園、百年神榕、歐景園、情人步道，均非高聳突出之水泥建築物，除非於開始設置後短時間內即完成，否則不容易與原地表生態相區隔，難由航照圖為正確之判讀，是以本院認被告所為呈報應較合乎事實。另附表一「附圖編號」之瀑布，本即有高低幾近垂直之落差，且樹木、雜草蔓生其間，航照時容易受遮擋，而難由航照圖判讀其存否，此部份本院亦認應以被告所呈報者為可採。
⒋附表一「附圖編號」，丙○○稱買來時就有，而78年航照圖判讀為「有雛形」。嗣被告呈報稱附表一「附圖編號」，自74年間開始整理，步道設施略有變動，於81年間鋪設木造步道完成。綜合以上各情，本院亦認以被告所呈報者較符合航照圖之判讀結果而可採信。
⒌附表一「附圖編號」，丙○○稱買來時就有了，而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果亦均為「無」。嗣被告呈報稱此部份為公路局所設施通過公共道路之另一通道，因在道路下方，所以無法拍攝到等語。本院以該通道（包括所示地號之面積，及道路下方之未登錄地，被告佔用該未登錄地部分，本院不另為無罪之諭知，詳後述）有部分之未登錄地位於道路下方，附表一「附圖編號」部份面積不大，且緊貼道路之旁，或因拍攝角度關係，或因高低落差形成陰影關係，此部份實不容易清晰拍攝或為明確之判讀，況該通道連接道路兩側土地，而北山花園農場之範圍涵蓋道路兩側土地，有實測位置圖謄本在卷可稽，該農場開發時，該通道為重要之設施，理應先為處理。從而，本院認附表一「附圖編號」 之設置時間為74年9月以後之74年間。
⒍附表一「附圖編號」，丙○○所稱改建時間為85年間，而66、78年之航照圖則未說明，此應與運動場構造為草地有關，從而，本院認該設施設置時間為85年間。
⒎附表一「附圖編號」、-１， 丙○○所稱改建時間為85年間，而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果亦均為「無」。本院認丙○○所述與航照圖判讀結果尚稱相符，而為可採。
⒏附表一「附圖編號」，丙○○稱原先就有的，而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果均為「無」；而被告呈報稱該設施74年間陸續使用，於81年間才設置水池供作碰碰船使用。本院認以81年間設置較符合航照圖判讀結果而可採。
⒐附表一「附圖編號」，丙○○或稱81年改建的，或稱79年間改建的；附表一「附圖編號」-１，丙○○或稱係81年間所設置，或稱79 年改建的；附表一「附圖編號」、，丙○○稱係81年間所設置；附表一「附圖編號」，丙○○稱81年間改建的。而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果均為「無」。航照圖判讀結果與丙○○所稱尚符；而丙○○所稱設置時間有不同者，本院認應以最初於原審審理時所述距離事件發生較近記憶較為清晰時所述為可採，即此等部份之設置時間均為81年間。
⒑附表一「附圖編號」，丙○○稱係自75年以後一直建到80年間，而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果則均為「無」。本院以該木籬花圍牆之培養非一蹴可即，衡係逐漸成長茁壯，是以於栽植未久之78年間航照時，恐不明顯而難以判讀，衡情應以丙○○所述為可採。
⒒附表一「附圖編號」，丙○○稱80年間改建的，而78年之航照圖判讀結果為「有建物」，被告則稱以前是個花卉溫室，後來才改建的（見本院卷第125 頁）。綜合以上各情，本院認被告與丙○○所述尚無悖於航照圖判讀結果，而認此工作物之設置時間為80年所設置。
⒓附表一「附圖編號」，丙○○或稱為80年間改建，或稱原為花圃，79年間改建為陶藝教室。而78年之航照圖判讀結果為「有」。被告則稱該處原為溫室花房，80年間改建成現狀等語（見本院卷第125 頁）。綜合以上各情，本院認被告與丙○○最初於原審所述尚無悖於航照圖判讀結果，而認此工作物之設置時間為80年所設置。
⒔附表一「附圖編號」，丙○○稱70年間就有了，而78年之航照圖判讀結果為「空地」。本院以該處為混凝土造之停車場，而整地之初因該處為山坡地，原貌勢必難以保持，加以工程車進出，實無可能先設置混凝土停車場之可能與必要，而該農場係於81年間開幕，本院認應以開幕前設置較為合理，而認該工作物之設置時間為81年間。
⒕附表一「附圖編號」，丙○○稱81、82年間建的，而78年之航照圖判讀結果為「有」，被告稱該處原為溫室花房，是後來才改建成渡假木屋（見本院卷第125 頁）。綜合以上各情，本院認被告與丙○○所述尚無悖於航照圖判讀結果，而認此工作物之設置時間為81、82年間所設置。
⒖附表一「附圖編號」，丙○○稱設置時間為84年；附表一「附圖編號」、-１、，丙○○稱設置時間為 81年；附表一「附圖編號」，丙○○稱設置時間或為83-84年間，或為79年間。而66、78 年之航照圖就此等部份判讀結果亦均為「無」。本院認丙○○所述尚無悖於航照圖判讀結果，而足採信（部份則以最初於原審所述之83-84年間設置為可採）。
⒗附表一「附圖編號」，丙○○稱時間忘記了，而66年之航照圖判讀結果為「舊產業道路」、78年之航照圖判讀結果為「有雛形」；被告呈報狀稱該處本為農路，74年起陸續使用，81年間起開始舖設柏油路面。本院以該處現狀為柏油路面，在施工過程中應係最後舖設較為合理，而認被告所述為可採，即該設施應係81年間舖設柏油路面時所設置。
⒘附表一「附圖編號」、-１，丙○○稱原先就有；然66、78 年之航照圖就此等部份判讀結果均為「無」；被告呈報狀稱係於80年間開始設置。本院認被告所述，與航照圖判讀結果尚無違背，而認該等工作物之設置時間為80年間。
⒙附表一「附圖編號」-１，丙○○稱設置時間為81-82年間；而66、78年之航照圖就此等部份判讀結果亦均為「無」。本院認丙○○所述尚無悖於航照圖判讀結果，而足採信。
㈤又本件被告所占用開發、設置工作物之前開地段第一０七之一、一０八之三、之四、之五地號土地，均未經取得管理機關財政部國有財產局授權，此觀諸卷附該局臺灣中區辦事處八十六年十月廿二日台財產中三第八六○二六○三六號函：「貴院函囑查明北山花園農場是否曾向本處申請承租乙案，經查無該農場申租資料」（見偵字第二七０三號卷第119 頁）、該辦事處南投分處九十年七月九日台財產中投二字第○九○○○○五七一九號函：「說明˙˙˙旨揭北山坑段一○七之一地號等四筆國有土地依本分處電腦產籍尚無民眾申請承租資料，目前產籍管理區分係以占用列管」（見本院上訴審卷㈡第73頁）等自明；另第一０八之一地號土地係公路局徵收做為中潭公路使用，其他部分則為未登錄地，均無取得承租或其他使用權之可能；上情並經被告於原審訊問時供承：「（土地是否向國有財產局承租？）沒有向財產局租用土地」等語在卷（見原審卷第24頁正面）。而被告雖另辯稱該花園農場所使用土地，原係由賴炳榮、游林秀嬌及劉丹黃在使用，嗣後轉賣使用權供該花園農場開發利用云云；然查，前開第一０七之一、一０八之三、之四、之五地號等土地，歷年來並無民眾承租資料可查，業經財政部國有財產局前開覆函敍明，則賴炳榮、游林秀嬌及劉丹黃等人是否確曾使用該等土地，已有可疑！而賴炳榮、張建添（即游林秀嬌之侄）於原審及本院上訴審均僅大略以地籍圖指證其讓與使用之範圍，就該花園農場使用範圍與彼等原使用之土地範圍，是否一致，並無法明確查悉，另劉丹黃亦未能就其原使用範圍究有何部分現為花園農場所使用，為明確陳述；又賴炳榮等四人曾就其等所有部分私有土地及賴炳榮承租之同段第二三二二號土地轉讓與丙○○（土地部分係以陳德發名義買受），供為該花園農場使用，此為被告所不否認，並有南投縣埔里地政事務所八十八年三月十九日八八埔地一字第三一一四號函檢送國姓鄉○○○段一○七等地號土地民國七十四年十月廿九日收件第七二四三號買賣登記資料影本（見原審卷第126-157 頁）、南投縣政府八十八年八月六日八八投府地用字第一一五六五二號函檢送該縣國姓鄉○○○段第二三二二地號原承租人賴炳榮承租資料乙份（見本院上訴審㈠第25-3 3頁）在卷可憑。而劉丹黃則原承租前開第四十九林班地編號第八、九號出租造林地，迄七十三年一月一日改由天佑觀光育樂事業股份有限司承租，有租約在卷可考，則賴炳榮、劉丹黃應僅轉讓該自己所有及合法承租土地，彼等於原審及本院上訴審調查中指證轉讓逾越合法承租範圍土地部分，難予採信。再被告雖辯稱其不知如附表一所示之土地係山坡地云云。然被告與丙○○合夥，並於74年間向賴炳榮等四人購買（以陳德發名義購買）上開土地，而上開地段一○七、一○八、一○九之一、一○八之二等地號土地均為山坡地保育區用地，此有土地登記簿謄本在卷可憑（見偵字第2703號卷第86、89、98、104 頁）；另渠等受讓自賴炳榮承租之同段第二三二二號土地，亦係山坡地保育區用地，此復有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第124 頁）。而上開被占用如附表一所示土地夾雜在被告與丙○○向賴炳榮等四人所購買及向賴炳榮受讓承租權之土地，或與之相鄰，此有實測位置圖謄本在卷可考，顯徵被告與丙○○知悉所占用如附表一所示之土地為山坡地，被告辯稱不知為山坡地云云，實難以採信。本件被告確有在公有山坡地內，擅自設置工作物之犯行至為明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定，自應依法論科。
㈥另按八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項係規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者」加以處罰，按其立法文意解釋，規範範圍顯較單純竊佔罪為廣，其就未取得有權源之人同意而占用公有或他人山坡地墾殖或設置工作物者，前開條例之規定，因較一般刑法竊佔罪之構成要件，增加「在公有或他人山坡地內」、「墾殖或設置工作物」之構成要件要素，固堪認為係竊佔罪之特別法；然觀之同條例第一條規定：「山坡地之保育、利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律規定」，第五條規定：「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用」，該條例之立法意旨，顯然不僅限於私權之保障，而尚有更重要之超個人法益待保護，故竊佔公有或他人山坡地後，復擅自墾殖或設置工作物，該擅自墾殖或設置工作物之行為，即不能謂僅係竊佔後之不罰後行為，而不構成前開條例之罪名，被告於本院上訴審辯稱其占用本件前開土地，迄偵查時止，已逾竊佔罪之追訴期間，其在該土地上之墾殖、設置工作物經營之行為，係竊佔之不罰後行為，顯有誤會。
二、又查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，於八十七年一月七日修正公布前，所處罰之行為係：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」，修正後則規定處罰「違反第十條規定者」，而同條例第十條修正後係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」再觀之同條例第九條規定內容，幾乎涵括各種在山坡地之開發或利用行為，其適用範圍當然包含擅自設置工作物之行為甚明，足見修正後之同條例第三十四條第一項規定，雖未明列「擅自設置工作物」之行為，實係將該列舉事項改為概括規定，故前開在公有或他山坡地內，擅自設置工作物之行為，並非修正後之不罰行為，辯護意旨就此認被告之行為，已因行為後法律之變更而不罰，亦有誤解。惟被告行為後，前開條例第三十四條第一項業於八十七年一月七日經總統命令公布修正，比較修正前後之規定，其關於主刑部分，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前之規定。核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，又前開規定，為刑法第第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，故僅論以違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告與丙○○之間就本件山坡地之開發使用、設置工作物，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其先後多次擅自設置工作物之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖認被告於前揭時間，亦有擅自在偵字第2703號卷第75-78 頁之實測位置圖謄本、配置說明所示編號１、２、４、５、６、７、、、、、、、、－１、、、、、、、、－１、、、、、、、、等部分之「未登錄地」及編號部分土地上設置工作物之犯行。然經本院上訴審勘驗現場，並囑託南投縣埔里地政事務所以林務局所提供有出租造林地之圖籍，套繪前開現場實測位置圖，及比對地籍圖謄本結果，前開編號１、２、部分之未登錄地，實係中潭公路舖築時所留排水通路，其上再加舖混凝土構造，不能認有占用設置工作物之情形，此亦經交通部公路總局第二區養護工程處埔里工務段函覆本院稱：該處係台中日月潭道路改善工程處於74年9 月間分別興建有台14線45K+743青山橋及台14線45K+941綠水橋，作為當地野溪之用，非地下通道等語可明（見本院卷第134頁 ）；而編號、及部分係占用被告向賴炳榮受讓賴炳榮所承租之同地段第二三二二地號土地；其餘部分均係林務局所屬埔里事業區第四十九林班出租造林地，且為被告等前開受讓自天佑觀光育樂事業股份有限公司等人者，而具有合法使用權，此有前開實測位置圖、地籍圖謄本及租約資料在卷可稽，其僅超限利用，尚不能認有違反前開規定；再該圖編號之設施業因地震而倒塌，僅留一基座為被告陳明在卷，並有相片一張在卷可憑（見本院卷第67頁右側），經請埔里地政事務所人員測量結果，該基座位於上開地段108 號土地上，面積0.0003公頃，有複丈成果圖一份在卷可憑（見本院卷第132 頁），足見此項工作物並未在系爭公有山坡地上。而因公訴意旨認此等部分與前開已起訴且經認定有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至本院上訴審囑託前開地政事務所套繪前揭出租造林地結果，被告等經營之「北山花園農場」用地，雖有部分占用非屬林務局出租造林地之範圍，然衡之該占用部分均為緊鄰合法出租造林地，而出租造林地周圍界限亦非平直，且本件被告開發經營之位置均為山坡地，界限原即較難精確掌握，再比較被告等越界占用緊鄰出租造林地之未登錄地，與被告等尚未使用之合法出租造林地面積，相距懸殊，足見被告並無擅自在該緊鄰出租造林地之未登錄地上設置工作物之故意，併予敍明。三、原審認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然原判決：㈠、於理由欄內已明確認定被告與丙○○係合夥關係，卻未論以共同正犯，㈡、誤認定被告於前揭時間，亦有擅自在如上開實測位置圖謄本所示編號１、２、４、５、６、７、、、、、、、、－１、、、、、、、、－１、、、、、、、、等部分之「未登錄地」及編號部分土地上設置工作物之犯行，㈢、未明確認定如附圖編號－１部分，係占用同地段第一０八之一號公有土地，㈣、誤以被告所為係一行為同時觸犯刑法第三百二十條第一項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，應依想像競合犯之規定，從較重之後者之罪論處，其認事用法均有違誤。被告上訴意旨仍執前開辯詞，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無不良素行紀錄，惟為圖私利，未經公有土地管理機關之同意，擅自占用公有山坡地，設置工作物圖利，期間長達數年，面積廣大，事後經公有土地管理機關函催拆除地上物，並未立即拆除回復原狀，此有財政部國有財產局臺灣中區辦事處八十六年二月廿六日台財產中三第八六○○三四二八號函（見偵字第八三七八號卷第六頁）、南投縣政府八十六年一月十五日八六投府地用字第二六一○號函（偵字第二七○三號卷第二十頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處八十六年一月三十日台財產中三字第八六○○一五四八號函（偵字第二七○三號卷第廿二、廿三頁）等在卷可稽。而迄本院於94年2月22 日到場勘驗尚有諸多工作物存在，其後被告復將附表一「附圖編號」-１之雕塑品拆除，有勘驗筆錄（見本院卷第99-101 頁）、照片四張在卷可稽；另參以財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處92年1月17日台財產中投三字第0920000702號函稱貴公司等三人函願無條件拋棄國姓鄉○○○段107-1、108-3、108-4、108-5 地號國有土地地上建物之所有權乙案，本分處同意上述之地上物歸屬國有, 惟日後不得有任何異議或主張，亦不得再擅自占用，以免觸法；及財政部國有財產局台灣中區辦事處南投分處92年1月17 日台財產中投三字第0920000702號函說明二稱有關北山花園農場於國有土地上部份未拆除之地上物（如附表、圖），經天廬育樂事業股份有限公司以書面表示願意無條件拋棄國姓鄉○○○段107-1、108-3、108-4、108-5地號等地上建物之所有權，且依會勘當日現場勘查結果，基於安全考量避免危險狀況發生並作為國有土地與維繫良好道路護坡之區隔，兼顧美化環境及有利國有土地管理等考量，是本分處同意該地上物歸屬國有以保留原狀，無需加以拆除方式處理等情（見本院卷第95、96頁），及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至如附表二所示土地上之工作物，其中載明「沒收」部份則應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定沒收之，至其餘工作物因已拆除或回填而不存在，自無庸諭知沒收，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　11　　日刑事第四庭 審判長法　官　洪　耀　宗
法　官　陳　欣　安
法　官　江　德　千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　吳　麗　琴
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　11　　日【附錄論罪科刑法條】
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
附表一：
┌────┬────────────┬────────┬──────────────┬─────┐
│附圖編號│名 稱 │構造及用途 │占用地號及面積（平方公尺） │設置時間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│１ │青山走廊 │混凝土地下道 │一０八－三號：九０˙一六 │74年9月以 │
│ │ │ │ │後之74年間│
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│１－１ │青山走廊 │花圃 │一０八－三號：一０六˙四七 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│２ │水簾迎賓 │混凝土地下道 │一０七－一號：一二二˙三七 │74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│２－１ │水簾迎賓 │水池 │一０七－一號：五四˙０三 │74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│３ │服務臺、售票訂房處 │一層木造 │一０七－一號：七五˙九三 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│３－１ │牌樓 │木造 │一０七－一號：一一˙三０ │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│７ │滑水道、漂河 │混凝土造 │一０七－一號：八三０˙八三 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│８ │眉溪石城 │石造 │一０七－一號：八八0 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│９ │車浪亭 │二層木造 │一０七－一號：一六˙五七 │81年間 │
│ │ │ │未登錄地：三四˙０一 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│、 │生肖榕園、百年神榕 │花圃 │一０七－一號：一三六０˙六四│74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │北山瀑布 │瀑布 │一０七－一號：四二八˙０二 │74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │歐景園、情人步道 │花圃 │一０七－一號：一八二三˙０一│74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│、 │親子廣場、賴守仁雕塑園區│花圃 │一０七－一號：四０˙七一 │84年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │櫻花步道 │木造 │一０七－一號：六六˙九一 │74-81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０七－一號：一三˙００ │74年9月以 │
│ │綠水走廊 │混凝土地下道 │一０八－三號：一七˙九五 │後之74年間│
│ │ │ │一０八－四號：三二˙八七 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０八－四號：四八一˙六七 │ │
│ │美國漆彈運動場 │草地 │一０八－五號：三０八˙四０ │85年間 │
│ │ │ │未登錄地：六八一˙九二 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０八－三號：三八˙０二 │ │
│ │越南村戰場 │一層磚木造蓋鐵皮│一０八－四號：一三四˙四二 │85年間 │
│ │ │ │未登錄地：四一˙七二 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│－１ │越南村戰場 │草地 │一０八－五號：二二六˙三０ │85年間 │
│ │ │ │未登錄地：五五˙六一 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０八－三號：三六˙九五 │ │
│ │碰碰船 │水池 │一０八－五號：五四０˙０一 │81年間 │
│ │ │ │未登錄地：一九一˙五六 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０八－三號：五一˙八六 │ │
│ │庭園咖啡ＫＴＶ │一層木造 │一０八－五號：一二八˙三一 │81年間 │
│ │ │ │未登錄地：八二˙九二 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│－１ │涼亭 │一層木造 │一０八－五號：一一˙一０ │81年間 │
│ │ │ │未登錄地：三０˙三六 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │倚水台 │木造 │一０八－五號：四二˙四八 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │恐怖隧道 │一層磚木造 │一０八－三號：二四五˙九五 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │木籬花圍牆 │花木 │一０八－四號：一一三˙九八 │75-80年間 │
│ │ │ │一０八－三號：六五九 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │凌空神壺 │花圃 │一０七－一號：二九三˙五六 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │超級秀廣場 │一層鋼架造 │一０八－三號：七七一˙四七 │80年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │陶藝教室、王子華工作室 │一層木造 │一０八－三號：三三七˙四二 │80年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０七－一號：三七一˙六四 │ │
│ │停車場 │混凝土造 │一０八－三號：五一四˙五一 │81年間 │
│ │ │ │一０八－五號：一五三五˙０八│ │
│ │ │ │未登錄地：六一０˙七九 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │渡假木屋 │一層木造 │一０八－三號：五五五˙三七 │81、82年間│
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │吉普車表演場 │一層鋼架造 │一０八－五號：二一六˙二八 │84年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │ │ │一０八－三號：一二˙八一 │ │
│ │射擊場 │木造蓋鐵皮 │一０八－五號：三三˙一六 │81年間 │
│ │ │ │未登錄地：三八˙四六 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│－１ │射擊場 │草地 │一０八－五號：一一二˙二九 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │渡假木屋、倉庫 │二層木造 │一０七－一號：七˙五０ │83-84年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │冷飲販賣部 │二層木造 │一０七－一號：一九˙五四 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │步道 │柏油路面 │一０七－一號：二五一五 │81年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│ │門房 │一層木造 │一０八－三號：一０˙一四 │80年間 │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│－１ │牌樓 │一層木造 │一０八－三號：一七˙一二 │80年間 │
│ │ │ │未登錄地：二˙０五 │ │
├────┼────────────┼────────┼──────────────┼─────┤
│－１ │雕塑一座 │水泥造 │一０八－一號：三˙五八 │81-82年間 │
└────┴────────────┴────────┴──────────────┴─────┘
附表二
┌────┬────────────┬────────┬────────┐
│附圖編號│名 稱 │構造及用途 │工作物沒收 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│１ │青山走廊 │混凝土地下道 │尚存（沒收） │
│ │ │ │ │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│１－１ │青山走廊 │花圃 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│２ │水簾迎賓 │混凝土地下道 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│２－１ │水簾迎賓 │水池 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│３ │服務臺、售票訂房處 │一層木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│３－１ │牌樓 │木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│７ │滑水道、漂河 │混凝土造 │滑水道已拆除、漂│
│ │ │ │河已回填 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│８ │眉溪石城 │石造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│９ │車浪亭 │二層木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│、 │生肖榕園、百年神榕 │花圃 │尚存（沒收） │
│ │ │ │不存在 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │北山瀑布 │瀑布 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │歐景園、情人步道 │花圃 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│、 │親子廣場、賴守仁雕塑園區│花圃 │尚存（沒收） │
│ │ │ │雕塑業已移除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │櫻花步道 │木造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │綠水走廊 │混凝土地下道 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │美國漆彈運動場 │草地 │草地尚存（沒收）│
│ │ │ │但已無掩體 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │越南村戰場 │一層磚木造蓋鐵皮│尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│－１ │越南村戰場 │草地 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │碰碰船 │水池 │已回填 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │庭園咖啡ＫＴＶ │一層木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│－１ │涼亭 │一層木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │倚水台 │木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │恐怖隧道 │一層磚木造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │木籬花圍牆 │花木 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │凌空神壺 │花圃 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │超級秀廣場 │一層鋼架造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │陶藝教室、王子華工作室 │一層木造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │停車場 │混凝土造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │渡假木屋 │一層木造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │吉普車表演場 │一層鋼架造 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │射擊場 │木造蓋鐵皮 │已拆除 │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│－１ │射擊場 │草地 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │渡假木屋、倉庫 │二層木造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │冷飲販賣部 │二層木造 │尚存（沒收） │
├────┼────────────┼────────┼────────┤
│ │步道 │柏油路面 │尚存（沒收） │
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│ │門房 │一層木造 │已拆除 │
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│－１ │牌樓 │一層木造 │已拆除 │
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│－１ │雕塑一座 │水泥造 │已拆除 │
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